商標(biāo)許可使用中“衍生權(quán)益”必然“回饋”商標(biāo)權(quán)人的合理性質(zhì)疑

張平

廣藥集團(tuán)與加多寶公司的系列法律訴爭(zhēng)已有太多的評(píng)論和著述，但當(dāng)2014年12月19日廣東高院一審判決后又引發(fā)了社會(huì)各界激烈的爭(zhēng)論，也使雙方當(dāng)事人采取了更為激烈的異向輿論攻勢(shì)以及加多寶絲毫不減弱的產(chǎn)品銷售及宣傳，這一反以往對(duì)一審判決的觀望態(tài)度。本文重點(diǎn)討論法院判決書的邏輯矛盾進(jìn)而質(zhì)疑在商標(biāo)許可中產(chǎn)生的衍生權(quán)益必然回饋給商標(biāo)權(quán)人的合理性。

邏輯問題一：法院認(rèn)為該案的“知名商品”是“王老吉涼茶”，但事實(shí)是“王老吉涼茶”對(duì)應(yīng)的是“紅”、“綠”兩種包裝的產(chǎn)品，法院認(rèn)定的“知名商品”沒有唯一性，也就導(dǎo)致了與后面認(rèn)定“紅罐包裝裝潢”不存在唯一關(guān)聯(lián)的邏輯問題，而且，在認(rèn)定了“王老吉涼茶”之后，判決書中多處表述“王老吉紅罐涼茶”，法院又回到了唯一指向的紅罐王老吉涼茶這一特指的商品，可見判決書前后所指發(fā)生了矛盾。

邏輯問題二：法院描述了紅罐包裝裝潢的具體表現(xiàn)形式，但依據(jù)雙方簽訂的商標(biāo)使用合同中約定加多寶使用“紅罐”的條款，就認(rèn)定為是廣藥集團(tuán)授權(quán)但由被許可方日后才完成設(shè)計(jì)并使用的包裝裝潢，這是對(duì)合同中“雙方約定”和“授權(quán)使用”概念的混淆，在合同簽訂時(shí)還不存在“紅罐王老吉涼茶”的包裝裝潢設(shè)計(jì)何談授權(quán)？

邏輯問題三：法院認(rèn)為由于廣藥集團(tuán)“王老吉”商標(biāo)在合同簽訂時(shí)具有一定知名度，才使得紅罐王老吉涼茶具有知名度，進(jìn)而其特有的包裝裝潢也快速具有知名度，所以該包裝裝潢與“王老吉”商標(biāo)無法分割，廣藥集團(tuán)在收回商標(biāo)許可使用權(quán)時(shí)也有權(quán)收回其包裝裝潢。那么同樣使用“王老吉”商標(biāo)的盒裝涼茶為什么沒有紅罐的效益好，這是否說明紅罐的商譽(yù)不當(dāng)然只有“王老吉”商標(biāo)在起作用？法院又以保護(hù)消費(fèi)者利益，防止混淆商品來源為理由認(rèn)為紅罐包裝裝潢必須回饋給商標(biāo)權(quán)人，但是卻認(rèn)可廣藥集團(tuán)當(dāng)初在商標(biāo)許可合同簽訂時(shí)將“王老吉”商標(biāo)與其當(dāng)時(shí)的“盒裝王老吉涼茶”包裝裝潢可以分割，并不會(huì)認(rèn)為引起消費(fèi)者混淆。更何況生效判決認(rèn)定的“紅罐王老吉涼茶”與廣藥現(xiàn)在生產(chǎn)的“紅罐王老吉涼茶”來源根本不同，紅罐包裝裝潢回饋給商標(biāo)權(quán)人（廣藥）必然導(dǎo)致商品來源的混淆，損害消費(fèi)者利益。

邏輯問題四：如果法院認(rèn)為商標(biāo)權(quán)與包裝裝潢不可分割，為什么在雙方簽訂合同時(shí)，廣藥集團(tuán)不把“盒裝王老吉的包裝裝潢”與“王老吉”商標(biāo)捆綁許可給加多寶公司，盒裝裝潢與“王老吉”商標(biāo)可分，紅罐與“王老吉”商標(biāo)不可分？這顯然是雙重標(biāo)準(zhǔn)。

邏輯問題五：法院認(rèn)為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)包裝裝潢給予保護(hù)的法定要件是“商品具有知名度及其包裝裝潢的實(shí)際使用并形成特有性、顯著性”，本案中，具有知名度的商品是加多寶公司生產(chǎn)的“紅罐王老吉涼茶”，這一商品的經(jīng)營(yíng)者是加多寶公司，何以得出要保護(hù)廣藥集團(tuán)的紅罐包裝裝潢？

邏輯問題六：法院認(rèn)為，“加多寶公司在王老吉紅罐涼茶的經(jīng)營(yíng)期間也收回了部分投資產(chǎn)生的效益，廣藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)的同時(shí)一并收回紅罐包裝裝潢不會(huì)給加多寶造成不公平”。這段話意味著，如果加多寶在經(jīng)營(yíng)“紅罐王老吉涼茶”期間只要有盈利就可以剝奪“其他權(quán)益”，何談公平？

一、“知名商品”是“王老吉涼茶”還是“王老吉紅罐涼茶”？

本案一審判決書中用相當(dāng)長(zhǎng)的篇幅討論如何認(rèn)定“知名商品”，法院最后認(rèn)為：在雙方爭(zhēng)議之前的“王老吉涼茶”屬于知名商品，法院使用了雙方當(dāng)事人沒有簽訂商標(biāo)使用合同之前（1995年3月）“王老吉”商標(biāo)即知名的證據(jù)，得出“王老吉涼茶”是知名商品，這樣的認(rèn)定無可爭(zhēng)議，但這只能說明之前在市場(chǎng)上銷售的“盒裝王老吉涼茶”的知名度，證明“盒裝王老吉涼茶”是“知名商品”，但本案的目的不在于此，本案要證明的是附著在紅罐王老吉涼茶上的包裝裝潢問題。之后法院使用了1995年3月許可合同簽訂之后“紅罐王老吉涼茶”知名的證據(jù)，證明所謂“王老吉涼茶”的知名度，轉(zhuǎn)而得出“王老吉涼茶”是知名商品的結(jié)論，法院將市場(chǎng)上長(zhǎng)期存在的“綠色盒裝王老吉涼茶”和“紅罐王老吉涼茶”兩種商品合二為一。事實(shí)是：廣藥集團(tuán)經(jīng)營(yíng)的“綠色盒裝王老吉涼茶”與加多寶公司生產(chǎn)的“紅罐王老吉涼茶”在配方、口味和包裝上是完全不同的兩種商品。如果說將“王老吉涼茶”看做是上位概念商品的話，其下的“紅”、“綠”涼茶分屬于下位概念的商品，證明“王老吉涼茶”是“知名商品”與之后想要認(rèn)定的“知名商品”的“特有包裝裝潢”并無必然邏輯關(guān)系。確認(rèn)“知名商品”的目的是為了確認(rèn)附著在這種商品上特有的包裝裝潢的歸屬。顯然“王老吉涼茶”對(duì)應(yīng)的是兩種商品，所涉及的商品特有的包裝裝潢也是兩種，法院何以得出之后的紅罐包裝裝潢是“王老吉涼茶”特有的呢？此外，從整個(gè)判決書中，無論是雙方的證據(jù)，以及在先判決，還有對(duì)消費(fèi)者的調(diào)查，都得出了“紅色罐裝王老吉涼茶”是一種“知名商品”。法院認(rèn)定“王老吉涼茶”是“知名商品”實(shí)際上指代了兩種商品，這種對(duì)知名商品界定缺乏唯一性的結(jié)果無法與其后面認(rèn)定“特有的包裝裝潢”相聯(lián)系。

筆者發(fā)現(xiàn)，在法院判決書認(rèn)定“王老吉涼茶”是知名商品后，又多次使用“王老吉紅罐涼茶”來代替“王老吉涼茶”，從法院這些文字的真實(shí)意思表示中，可以得出法院亦認(rèn)為“王老吉紅罐涼茶”是本案唯一涉及的“知名商品”，為了更加突出“知名商品”的專門所指，筆者認(rèn)為將“紅罐”作為主修飾詞放在王老吉前面更為貼切，當(dāng)然，如果使用判決書中的“王老吉紅罐涼茶”也無不可，但這里強(qiáng)調(diào)的是“紅罐”，只有“紅罐”才有特定的包裝裝潢。

二、“紅罐王老吉涼茶”包裝裝潢的構(gòu)成及權(quán)益的歸屬？

在確定了“知名商品”之后，法院特別描寫了認(rèn)定該知名商品特有包裝裝潢所指向的對(duì)象，即該包裝裝潢的具體構(gòu)成：“采用紅色為底色，主視圖中心突出、引人注目的三個(gè)豎排黃色裝飾的楷書大字‘王老吉，‘王老吉右邊為兩列小號(hào)宋體黑色文字‘涼茶始祖王老吉?jiǎng)?chuàng)業(yè)于清朝道光年已有百余年歷史，‘王老吉左邊下部為褐色底、宋體白色文字‘涼茶，再左邊為三列小號(hào)宋體黑色文字‘王老吉涼茶依據(jù)祖?zhèn)髅胤讲捎蒙系炔荼九渲评仙傧桃酥T君惠顧請(qǐng)認(rèn)商標(biāo)；罐體上部有條深褐色的裝飾線，該裝飾線上有黃色英文‘herhaltea和‘王老吉楷書小字相間圍繞，罐體下部有一粗一細(xì)兩條裝飾線；后視圖與主視圖基本相同；左視圖是中文和英文的配料表及防偽條碼；右視圖上部是‘王老吉商標(biāo)及‘王老吉涼茶字樣，下部是‘東莞鴻道集團(tuán)食品有限公司及其地址、電話、傳真、保質(zhì)期等商品生產(chǎn)者的信息”。判決書最后還特別總結(jié)到：“綜上，本案所涉知名商品特有包裝裝潢的內(nèi)容是指標(biāo)明在王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品的罐裝體上包括黃色字體‘王老吉等文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的完整內(nèi)容。”按照這些描述，這是一個(gè)有充分內(nèi)涵的包裝裝潢設(shè)計(jì)，絕不是一個(gè)簡(jiǎn)單的“紅色罐裝”可以表達(dá)清楚，但是法院卻以“雙方簽訂的一系列商標(biāo)許可使用協(xié)議中約定被許可方經(jīng)營(yíng)“紅色包裝，罐裝涼茶”為授權(quán)依據(jù)，進(jìn)而認(rèn)定上述描述的紅罐包裝裝潢屬于廣藥集團(tuán)的一種“授權(quán)”。在此，法院將雙方為了區(qū)別商品來源而分別使用紅色和綠色的約定，認(rèn)定為授權(quán)是錯(cuò)誤的。首先，1995年首次簽訂合同時(shí)，雙方的約定是“在各自生產(chǎn)的涼茶商品上所有包裝裝潢和顏色均不得與另一方相同”，為了區(qū)別當(dāng)時(shí)廣藥集團(tuán)的盒裝涼茶，雙方約定加多寶要使用紅色罐裝，這僅僅是一種“約定”而不是“授權(quán)”，廣藥集團(tuán)及其前身沒有任何在先的紅罐包裝裝潢設(shè)計(jì)許可給加多寶公司，更不可能有前述法院判決中詳細(xì)描述的包裝裝潢內(nèi)容的設(shè)計(jì)，在不存在在先權(quán)利的情況下，如何談授權(quán)？廣藥集團(tuán)授權(quán)的只能是“王老吉”商標(biāo)；其次，如果法院把在合同中約定被許可方經(jīng)營(yíng)“紅色罐裝”認(rèn)定為授權(quán)，相當(dāng)于確認(rèn)了顏色的獨(dú)占性，在沒有第二含義的證明情況下，依據(jù)“顏色耗盡”和”顏色匱乏”理論，單一顏色是不可能有任何獨(dú)占權(quán)的，想必當(dāng)年廣藥集團(tuán)的前身也無意把紅色據(jù)為己有，而是強(qiáng)調(diào)要區(qū)別自己當(dāng)時(shí)的產(chǎn)品包裝而己。就連支持廣藥集團(tuán)觀點(diǎn)的學(xué)者也贊同“合同約定并不能證明廣藥默認(rèn)紅色包裝本身有顯著性，充其量只能證明紅綠包裝能夠區(qū)別‘王老吉品牌內(nèi)部的兩個(gè)系列涼茶”。一審判決中武斷的授予廣藥集團(tuán)一種顏色的獨(dú)占權(quán)顯然于法、于事實(shí)無據(jù)。

按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的一般原則，委托設(shè)計(jì)權(quán)利歸屬按照“有約定從約定，無約定歸完成方”原則，法院判決中已經(jīng)確認(rèn)：“廣藥集團(tuán)與加多寶公司在王老吉商標(biāo)許可使用合同中并沒有對(duì)涉案王老吉紅罐涼茶的包裝裝潢權(quán)益作出明確的約定”，此時(shí)，包裝裝潢就應(yīng)當(dāng)歸設(shè)計(jì)完成人或者委托人所有。但是，法院判決中卻做如下表述認(rèn)為該包裝裝潢屬于商標(biāo)權(quán)人：“王老吉紅罐涼茶的包裝裝潢中所突出使用的‘王老吉三個(gè)漢字，承載著王老吉品牌巨大的商譽(yù)和價(jià)值。涉案王老吉紅罐涼茶的商譽(yù)和價(jià)值與涉案商標(biāo)許可協(xié)議簽訂之前的王老吉品牌的商譽(yù)和價(jià)值一脈相承，因此，廣藥集團(tuán)及其前身對(duì)本案所涉知名商品及其特有包裝裝潢的知名度作出了巨大的貢獻(xiàn)，使涉案王老吉紅罐涼茶剛推出市場(chǎng)，即享有較高的關(guān)注度，擁有較好的消費(fèi)群體基礎(chǔ)和市場(chǎng)前景，同時(shí)廣藥集團(tuán)作為‘王老吉商標(biāo)所有人，其對(duì)‘王老吉的知名度和美譽(yù)度的維護(hù)和提高，是涉案王老吉紅罐涼茶知名度得以延續(xù)和發(fā)展所不可或缺的因素?！薄啊趵霞齻€(gè)字已經(jīng)與王老吉紅罐涼茶包裝裝潢的其他組成部分緊密地結(jié)合在一起，已經(jīng)成為該包裝裝潢的一個(gè)重要組成部分，即商標(biāo)與包裝裝潢己經(jīng)融為一體，不可分離”，“對(duì)于相關(guān)公眾而言，他們也是將本案所涉包裝裝潢的各個(gè)構(gòu)成要素作為一個(gè)整體進(jìn)行觀察，從而對(duì)商品來源予以識(shí)別”，由此，法院不支持加多寶的對(duì)涉案知名商品包裝裝潢與商標(biāo)權(quán)分屬雙方當(dāng)事人的請(qǐng)求。這里法院沒有正面確認(rèn)涉案包裝裝潢的權(quán)益歸屬，而是不支持加多寶公司認(rèn)為的“該包裝裝潢是由鴻道集團(tuán)委托他人設(shè)計(jì)并首先投入使用”的主張。

那么，既然雙方?jīng)]有合同法基礎(chǔ)的授權(quán)，不論是本著民法中“耕種即勞獲”“誰付出、誰受益”原則、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的“創(chuàng)造產(chǎn)生權(quán)利”的原則、商標(biāo)法中的“后發(fā)使用獲得顯著性原則”、還是按照著作權(quán)法的產(chǎn)品設(shè)計(jì)作品的歸屬原則，本案的包裝裝潢權(quán)益無疑應(yīng)當(dāng)屬于加多寶，加多寶在獲得“王老吉”商標(biāo)授權(quán)的情況下，將注冊(cè)商標(biāo)以及“王老吉”三個(gè)字設(shè)計(jì)到紅罐的包裝裝潢中是合法行為，而具體怎樣使用注冊(cè)商標(biāo)以及“王老吉”三個(gè)黃色楷書字體如何體現(xiàn)在包裝裝潢中完全是加多寶公司的設(shè)計(jì)，廣藥集團(tuán)授權(quán)使用的“王老吉”只能說明這一包裝裝潢設(shè)計(jì)是合法的，而不能說明是此設(shè)計(jì)的共同參與者。另，在判決書中，由于具體設(shè)計(jì)人員提供的證言而沒有到庭質(zhì)證，所以法院沒有采信這一證據(jù)，但是，對(duì)于廣藥集團(tuán)沒有參與包裝裝潢的設(shè)計(jì)是沒有爭(zhēng)議的事實(shí)，無論加多寶提供的設(shè)計(jì)人證言是否被采信，都不能得出該包裝裝潢屬于廣藥集團(tuán)的結(jié)論?！俺峭ㄟ^契約或者法律特別規(guī)定獲得某種知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，任何人都沒有理由不勞而獲，獲取本不屬于自己的財(cái)產(chǎn)”。法院還認(rèn)為：“即使本案所涉及包裝裝潢是由鴻道集團(tuán)委托他人設(shè)計(jì)并取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，但是外觀設(shè)計(jì)本身并不能產(chǎn)生知名商品特有包裝裝潢權(quán)，只能受專利法保護(hù)，而知名商品特有包裝裝潢權(quán)系通過使用而形成，其受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)”。依據(jù)法院的這一結(jié)論，其強(qiáng)調(diào)的恰恰是包裝裝潢權(quán)是通過使用產(chǎn)生的，那么包裝裝潢的使用者一定是加多寶，因?yàn)樵陔p方當(dāng)年簽訂的合同中早就約定，廣藥不能使用紅罐包裝，廣藥集團(tuán)不可能是該包裝裝潢的使用者。法院還認(rèn)為：“商品具有知名度及其包裝裝潢的實(shí)際使用并形成特有性、顯著性，是該包裝裝潢受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的法定要件。”那么，本案中，具有知名度的商品是“紅罐王老吉涼茶”，這一商品的經(jīng)營(yíng)者是加多寶，所以，無論如何也得不出廣藥集團(tuán)擁有該包裝裝潢，不論從設(shè)計(jì)角度看還是使用角度看，該包裝裝潢的都應(yīng)當(dāng)屬于加多寶公司。

三、商標(biāo)許可中產(chǎn)生的“衍生權(quán)益”是否可以分割及必然“回饋”給商標(biāo)權(quán)人？

法院認(rèn)為：“廣藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)時(shí)，附屬于涉案知名商品的特有包裝裝潢亦應(yīng)一并歸還給王老吉的商標(biāo)權(quán)人廣藥集團(tuán)”。

按照法院判決的邏輯，如果在收回商標(biāo)許可后而不同時(shí)收回包裝裝潢，會(huì)給消費(fèi)者帶來商品來源的混淆，其依據(jù)是商標(biāo)與知名商品的包裝裝潢無法分割。這實(shí)際上是一種矛盾的解釋，法院已經(jīng)認(rèn)定：當(dāng)年廣藥集團(tuán)許可加多寶使用“王老吉”商標(biāo)時(shí)，“王老吉”已經(jīng)知名，其所依附的“盒裝王老吉涼茶”也已經(jīng)知名，那么為什么廣藥集團(tuán)在商標(biāo)許可使用合同中沒有把“盒裝的包裝裝潢”一并許可給加多寶公司呢？按照法院的“不可分原則”，當(dāng)時(shí)的合同中就必須約定“王老吉”商標(biāo)與“盒裝裝潢”一并許可給加多寶，同樣按照“不可分原則”，當(dāng)年合同中約定雙方“不得使用與對(duì)方相同的包裝”就是一個(gè)無效條款。對(duì)于廣藥集團(tuán)的起訴主張更是前后矛盾，主張權(quán)利時(shí)認(rèn)為“因‘紅罐王老吉涼茶是‘知名商品與‘王老吉商標(biāo)不可分割，必須同時(shí)收回”，而在當(dāng)時(shí)簽訂商標(biāo)許可使用合同時(shí)對(duì)同樣知名的“盒裝王老吉涼茶”的包裝裝潢與“王老吉”商標(biāo)就是可分割的，這是明顯的雙重標(biāo)準(zhǔn)。難道在當(dāng)年許可加多寶使用“王老吉”商標(biāo)而不允許使用與自己商品相同的“盒裝包裝裝潢”時(shí)廣藥集團(tuán)就不擔(dān)心消費(fèi)者混淆嗎？無論有學(xué)者怎樣用所謂的“商譽(yù)分配”理論來論證廣藥集團(tuán)的“強(qiáng)盜邏輯”，廣藥集團(tuán)自己認(rèn)可的事實(shí)就已經(jīng)說明了“知名商品”與其上的“特有包裝裝潢”是可分割的，至少是通過合同約定“可分別使用的”，事實(shí)確實(shí)如此，在1995年雙方合作后，“王老吉”商標(biāo)與當(dāng)時(shí)特有的“盒裝涼茶”的包裝裝潢的分離并沒有造成消費(fèi)者的混淆。恰恰是被許可方加多寶在之后的商業(yè)宣傳中不斷在加強(qiáng)紅罐王老吉包裝裝潢，才使得這一包裝裝潢能夠區(qū)別于當(dāng)年“盒裝王老吉”涼茶，形成了兩個(gè)不同的產(chǎn)品。

在商標(biāo)使用中產(chǎn)生的新權(quán)益，應(yīng)當(dāng)秉持知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的一般原則。對(duì)于可分割的“衍生權(quán)利”，一般通過合同約定權(quán)利歸屬和使用條件，在沒有約定的情況下應(yīng)當(dāng)歸屬于完成方，也就是本著“創(chuàng)造者享有權(quán)利”原則。對(duì)于不屬于法定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他權(quán)益，本著“相同性質(zhì)權(quán)益保護(hù)的同一性原則”，亦應(yīng)當(dāng)歸屬于“完成方”或者“在先使用方”。對(duì)于識(shí)產(chǎn)權(quán)許可中的產(chǎn)生的不可分割的“衍生權(quán)利”的再使用問題在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中也已經(jīng)給出了結(jié)論。專利權(quán)和著作權(quán)許可使用產(chǎn)生的改進(jìn)技術(shù)和演繹作品與原始權(quán)利如果不可分割，可以通過合同約定使用條件，如果不能達(dá)成一致意見，還有強(qiáng)制許可和交叉許可制度，但均是有償許可，對(duì)于強(qiáng)勢(shì)地位的許可方如果約定不合理的“回授條款”，還要受反壟斷法的規(guī)制。

在商標(biāo)許可使用中對(duì)于商標(biāo)增值部分，毫無疑問應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)權(quán)人，這是商標(biāo)許可使用最基本的利益追求，商標(biāo)權(quán)人就是要通過廣泛許可增加商標(biāo)的知名度和獲得市場(chǎng)利益，“借雞生蛋”和“坐收漁利”都沒有錯(cuò)，但是，對(duì)于伴隨商標(biāo)許可使用中產(chǎn)生的其他權(quán)益，比如，特有名稱、包裝裝潢、未注冊(cè)商標(biāo)、商業(yè)秘密、外觀設(shè)計(jì)、專利權(quán)、著作權(quán)等沒有法律規(guī)定當(dāng)然回饋給商標(biāo)權(quán)人，也未必都在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》下進(jìn)行保護(hù)，對(duì)于不是“知名商品”的包裝裝潢也還可以作為設(shè)計(jì)作品受著作權(quán)法保護(hù)，盡管加多寶公司沒有主張著作權(quán)，但不意味著放棄著作權(quán)，如何使用和修改自己的設(shè)計(jì)作品都與廣藥集團(tuán)無關(guān)，廣藥集團(tuán)收回了王老吉的商標(biāo)，就只能經(jīng)營(yíng)自己的“綠色盒裝王老吉涼茶”商品或者自行研發(fā)其他包裝的王老吉產(chǎn)品，如果要繼續(xù)使用紅色灌裝，應(yīng)當(dāng)向加多寶獲得授權(quán)。

有觀點(diǎn)稱，“《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)包裝裝潢，并非保護(hù)設(shè)計(jì)者的智力貢獻(xiàn)”，筆者同意這一觀點(diǎn)，但不意味包裝裝潢不能受其他法律保護(hù)，不論包裝裝潢是否附著在“知名商品”上，其都享有著作權(quán)法意義上產(chǎn)品設(shè)計(jì)的權(quán)利，如果已經(jīng)成為“知名商品”，構(gòu)成權(quán)利競(jìng)合，當(dāng)事人可以選擇用何種法律保護(hù)。也許有人問，既然著作權(quán)法能夠保護(hù)包裝裝潢，為何還需要在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中多此一舉呢，這不奇怪，我們可以舉出許多在不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法中以及在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中權(quán)利競(jìng)合的例子，比如商標(biāo)、計(jì)算機(jī)軟件、實(shí)用美術(shù)作品、產(chǎn)品設(shè)計(jì)、地理標(biāo)記等等，不同法律保護(hù)有不同的重點(diǎn)和力度，權(quán)利競(jìng)合影響的是保護(hù)方式的選擇，不影響權(quán)利的產(chǎn)生和歸屬的認(rèn)定。

既然加多寶享有紅罐王老吉包裝裝潢有關(guān)的權(quán)益，加多寶也就享有對(duì)該包裝裝潢的修改權(quán)。在廣藥集團(tuán)收回商標(biāo)之后，加多寶雖然無權(quán)在其包裝裝潢上使用“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)圖形以及“王老吉”三個(gè)漢字，但完全可以將“加多寶”替代“王老吉”文字，這屬于對(duì)自己作品的修改，由于修改前后都是同一生產(chǎn)商產(chǎn)品，不存在誤導(dǎo)消費(fèi)者，也沒有虛假宣傳，完全是一種客觀表述。對(duì)于之前存在“紅罐王老吉涼茶”這一“知名商品”，由于加多寶不能使用“王老吉”文字，廣藥集團(tuán)不能使用紅罐包裝裝潢，可能會(huì)導(dǎo)致這一“知名商品”的消失，那么這也應(yīng)當(dāng)是許可方和被許可方能夠預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，既然雙方都不想尋找“共贏”的糾紛解決方案，那也只能選擇下策：加多寶公司把王老吉商標(biāo)還給廣藥集團(tuán)，廣藥集團(tuán)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)自己已有的“盒裝王老吉”或者重新設(shè)計(jì)罐裝產(chǎn)品，加多寶公司再投資努力打造“紅罐加多寶涼茶”使其成為“知名商品”，在“紅罐加多寶涼茶”沒有成為“知名商品”前，紅罐包裝裝潢不受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)但受著作權(quán)法保護(hù)。

結(jié)語：

在中國(guó)30余年的商標(biāo)法實(shí)踐中鮮有同類案件發(fā)生，人們關(guān)注商標(biāo)許可使用的問題往往注意的是被許可人能否在許可使用中保證許可人的商標(biāo)信譽(yù)和商品質(zhì)量，沒有考慮其中可能產(chǎn)生出新的權(quán)益以及為商譽(yù)增值作出貢獻(xiàn)的被許可方的利益。如果按照法院在判決書所說的“風(fēng)險(xiǎn)論”，被許可方在商標(biāo)許可合同終止后應(yīng)當(dāng)預(yù)見到要將所有附加在該商品上的所有商譽(yù)全部“回饋”給商標(biāo)權(quán)人，那么，接下來廣藥集團(tuán)在“大健康產(chǎn)業(yè)”規(guī)劃中要廣泛尋找的“王老吉”商標(biāo)的被許可方就要“三思而后行”了。盡管商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)就是利益的競(jìng)爭(zhēng)，但是一個(gè)可持續(xù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略應(yīng)用還應(yīng)當(dāng)是“商德唯信，利末義本”。