外匯儲備通過PPP模式對外投資法律問題綜述

劉旭

截至2014年12月末，我國外匯儲備已達(dá)3.84萬億美元，居全球首位，但比2014年6月末的歷史新高3.99萬億美元有所下降。同時，2014年我國國際收支從“雙順差”轉(zhuǎn)為“經(jīng)常項(xiàng)目順差、資本和金融項(xiàng)目逆差”的新格局。這預(yù)示著，未來資本輸出將是常態(tài)。在資本輸出的時代背景下，如何保證我國巨額外匯儲備的保值增值，又如何助力資本輸出，成為擺在我們面前的首要課題。

近年來，我國一直積極探索外匯儲備多元化投資。委托貸款的運(yùn)用以及嘗試與國際組織合作投資，已經(jīng)取得了較好的實(shí)踐基礎(chǔ)。在資本輸出的背景下，境外基礎(chǔ)設(shè)施投資應(yīng)是未來嘗試的方向。在基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域，PPP模式（Public-Private Partnership，公私合營制）應(yīng)用廣泛。2014年11月在北京舉行的APEC會議上，《會議聲明》倡導(dǎo)要探索通過PPP模式，在東盟地區(qū)積極推進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施投資的長期融資。雖然PPP模式已在全球多國基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域成功運(yùn)作，但外匯儲備如何通過PPP模式進(jìn)行境外基礎(chǔ)設(shè)施投資，尚需探索。因此，本文致力于探索如何運(yùn)用外匯儲備通過PPP模式與東道國政府合作，向境外開展基礎(chǔ)設(shè)施投資，并對PPP模式的相關(guān)法律問題進(jìn)行闡述。

一、PPP模式的法律安排

PPP模式具有兩個基本特征：其一，PPP模式是建立在公共部門和私人部門之間的一種法律安排，是一種長期合同關(guān)系；其二，PPP模式合同法律關(guān)系的法律主體包括公共部門和私人部門兩方。關(guān)于PPP模式的法律安排，文獻(xiàn)中有多種分類方法。布勞恩（Peter Braun，2001）描述了四種主要PPP模式的法律安排。一是合同模式，私人部門依據(jù)合同約定提供之前本應(yīng)由政府提供的公共服務(wù)。二是合資公司，由私人部門和公共部門共同所有，雙方共同負(fù)責(zé)資產(chǎn)、融資或?qū)嵤?。三是引入私人部門的所有權(quán)，將私人部門的所有權(quán)引入到現(xiàn)有的國有公司中。四是PFI，在公共部門和私人部門之間建立一個長期合同。在合同中，私人部門提供資金和公共服務(wù)。這種分類方法，合資公司與引入私人部門所有權(quán)，在某種程度上，有一定的相似性。

艾倫（Grahame Allan，2001）描述了三種主要PPP模式的法律安排。一是合資公司，是一種機(jī)構(gòu)型的PPP安排，允許私人部門在公司中持有股份。二是合同模式的PPP，在公私雙方之間存在一個長期合同，在合同中，公共部門利用私人部門的資金和技能，提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，包括但不限于特許權(quán)。三是一次性買賣，與合同模式相類似，公共部門從私人部門買入特定的設(shè)計(jì)或特定的資產(chǎn)。這種分類方法，合資公司應(yīng)包含了引入私人部門所有權(quán)的情形。

上述兩種分類方法大同小異。在合資公司的法律安排中，公共部門和私人部門是股東關(guān)系，而在合同模式的PPP和一次性買賣的法律安排中，公共部門和私人部門更像是一種買方和賣方的關(guān)系。因此，PPP法律安排大致可以分為兩類：一類是合資公司模式，一類是合同模式。多國實(shí)踐表明，合同模式是各國較為常用的PPP合作模式，在合同模式中，一般是私人部門進(jìn)行融資并提供相關(guān)公共服務(wù)，政府部門賦予私人部門在合同存續(xù)期間的收費(fèi)權(quán)，并提供必要的政策支持和法律保障。

二、PPP合同中的法律關(guān)系

（一）PPP合同的種類

亞洲開發(fā)銀行（ADB）①在2008年的《公私合營制手冊》中，將PPP合同主要分為六大類，包括服務(wù)合同、管理合同、租賃合同、BOT（建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)移）合同、特許經(jīng)營合同和合資合同。

隨后，亞洲開發(fā)銀行在2012年《公共合營操作規(guī)劃2012—2020》中，將PPP合同又主要分為四大類，包括服務(wù)合同、管理合同、租賃合同和特許經(jīng)營合同。亞洲開發(fā)銀行指出，特許經(jīng)營合同是一種典型的PPP合同，經(jīng)常在實(shí)踐中應(yīng)用。特許經(jīng)營合同是將一國政府授予某公司在某領(lǐng)域進(jìn)行特許經(jīng)營的合同。因基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)屬于政府為公眾提供公共服務(wù)的范疇，需由政府特許授權(quán)，才可以由特定的私人部門開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相關(guān)工作。因此在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的PPP合同中，往往會涉及特許經(jīng)營合同。

（二）PPP合同的權(quán)利與義務(wù)

APEC（2014）在《會議申明》中強(qiáng)調(diào)合同應(yīng)當(dāng)廓清公共部門和私人部門各自的角色和責(zé)任，包括服務(wù)責(zé)任、項(xiàng)目收益情況、合同的主要履行指標(biāo)、合同履行過程中的相關(guān)監(jiān)測機(jī)制以及爭議解決機(jī)制和終止條款。此外，亞洲開發(fā)銀行（2012）指出在合同存續(xù)期間，基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)歸屬于私人部門，同時，技術(shù)方面、融資方面和經(jīng)營方面的責(zé)任歸屬于私人部門。根據(jù)布勞恩（2001）的論述，PPP合同中基本的法律關(guān)系是將公共服務(wù)或設(shè)施委托給私人部門，私人部門提供必要的資金和資產(chǎn)。此外，私人部門還負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、建造和管理設(shè)施。公共部門有履行合同、監(jiān)督合同履行的義務(wù)，以及控制法律和政治風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。因?yàn)榉珊驼物L(fēng)險(xiǎn)對于私人部門來說是外生性的，而對于公共部門來說是內(nèi)生性的（伯格等，2009）。

以上文獻(xiàn)說明，在PPP合同中，首先要防范因界限不清產(chǎn)生法律責(zé)任不明確的問題，私人部門與公共部門之間的界線必須在PPP合同中清晰明確界定，而不能模糊不清。例如，在某國高速公路建造工程的PPP合同中，政府通過PPP合同將提供公共服務(wù)的法律義務(wù)轉(zhuǎn)移給私人部門，私人部門就應(yīng)承擔(dān)工程設(shè)計(jì)、建造、融資和保養(yǎng)的義務(wù)，同時，私人部門還享有向使用公路的最終用戶收取費(fèi)用的權(quán)利。政府應(yīng)當(dāng)有義務(wù)對私人部門提出的措施和問題，在充分考慮政策、實(shí)際需要和商業(yè)因素的基礎(chǔ)上，合理、及時地為私人部門提供相關(guān)建議。此外，政府還應(yīng)提供合適的公共部門資源和技術(shù)，保證與私人部門的合同約定盡可能有效率地實(shí)現(xiàn)。

另外，政府需要在執(zhí)行PPP合同過程中起到主導(dǎo)作用，包括為PPP工程和融資安排提供有力的法律保護(hù)，通過其政府能力和有效的計(jì)劃，對PPP工程進(jìn)行合理監(jiān)督?？傊?，PPP合同的基本法律關(guān)系是公共部門應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)政策保障和措施到位，并為PPP合同的履行提供良好的法律環(huán)境，私人部門應(yīng)當(dāng)在政府授權(quán)的范圍內(nèi)承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施的設(shè)計(jì)、建造和維護(hù)義務(wù)。

（三）PPP合同的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)

馬奎斯和伯格（Marques和Berg，2010，2011）將合同中的風(fēng)險(xiǎn)劃分為建造風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)。建造風(fēng)險(xiǎn)包括計(jì)劃、設(shè)計(jì)、征用、建設(shè)、環(huán)境、維護(hù)、維修、經(jīng)營、技術(shù)和履行合同風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)包括市場需求、能力和競爭風(fēng)險(xiǎn)。環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)包括融資、通貨膨脹、法律、監(jiān)管、單方更改、公共權(quán)力和不可抗力。OECD（2012）提出風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的基本原則是，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由適于管理并以最小成本減輕風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)。APEC（2014）提出與設(shè)計(jì)、技術(shù)、建造和經(jīng)營有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)主要分配給私人部門，其他風(fēng)險(xiǎn)如政治、法律和監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由公共部門承擔(dān)。由利率、貨幣波動、價(jià)格結(jié)構(gòu)和不可預(yù)見的事件引起的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由公共部門和私人部門共同承擔(dān)。OECD和APEC提出的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)與基本風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則一致，基本上遵循了將風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)給最適合管理該風(fēng)險(xiǎn)的一方的原則，這種風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方式較為合理有效。

具體來說，需要予以特別關(guān)注的是，與法律變動相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，勞工或稅收，對特許權(quán)的經(jīng)濟(jì)后果將產(chǎn)生影響（克魯茲和馬奎斯，2012）。伯格等（2009）認(rèn)為公共部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律和政治風(fēng)險(xiǎn)，此類風(fēng)險(xiǎn)，政府更加便于管理。因此，公共部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的相關(guān)法律政治風(fēng)險(xiǎn)，如匯兌、戰(zhàn)爭、制裁、政局動蕩等風(fēng)險(xiǎn)，以便于避免或緩和上述風(fēng)險(xiǎn)對PPP合同履行的影響。

三、外匯儲備在PPP模式中的法律地位

目前，從實(shí)踐來看，對外匯儲備比較有借鑒意義的，是國際金融公司利用PPP模式的投資實(shí)踐。1999年，國際金融公司與巴西政府采用PPP合作模式，投資建設(shè)巴西蘇瓦沛港的一個專用集裝箱碼頭。國際金融公司為此成立了一個私人公司，參與與巴西政府的PPP合作。

另外，在2013年克羅地亞薩格勒布機(jī)場PPP項(xiàng)目中，國際金融公司參與發(fā)起設(shè)立了一個特殊目的企業(yè)（SPV）公司布伊格股份有限公司（Bouygues SA），作為私人部門一方與克羅地亞海洋交通基礎(chǔ)設(shè)施部簽訂PPP協(xié)議。在上述PPP項(xiàng)目中，除了以股權(quán)進(jìn)行投資外，國際金融公司還通過對私人公司貸款等方式對私人公司進(jìn)行融資。

外匯儲備作為資金提供者，在PPP模式中的法律地位，與國際金融公司有異曲同工之處。國際金融公司的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對外匯儲備有較強(qiáng)的借鑒意義。從國際金融公司的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，主要是通過股權(quán)投資和債權(quán)投資兩種方式參與PPP模式交易。外匯儲備也可以借鑒經(jīng)驗(yàn)，通過股權(quán)和債權(quán)兩種方式參與到PPP模式中。一是外匯儲備可以委托銀行向PPP項(xiàng)目中的私人部門發(fā)放貸款，以貸款人的身份參與到PPP項(xiàng)目中。二是外匯儲備可以獨(dú)立或參與發(fā)起設(shè)立一個私人公司，由私人公司與當(dāng)?shù)卣_(dá)成PPP協(xié)議。在第一種方式中，外匯儲備處于貸款人的法律地位；在第二種方式中，外匯儲備處于股東的法律地位。綜上，外匯儲備可以通過債權(quán)投資或股權(quán)投資方式參與到PPP模式中。

除此以外，外匯儲備還可以像國際金融公司一樣，作為融資顧問為私人部門（包括境內(nèi)企業(yè)）提供融資方面的咨詢服務(wù)。按照亞洲開發(fā)銀行的歸納總結(jié)，咨詢顧問主要履行以下職責(zé)：（1）判斷項(xiàng)目是否可貸款；（2）盡職調(diào)查；（3）起草項(xiàng)目合同；（4）建議最合適的融資結(jié)構(gòu)；（5）識別合格的投資人；（6）參與談判并達(dá)成協(xié)議。由此，外匯儲備在PPP模式中的角色可以是債權(quán)投資人、股權(quán)投資人和融資顧問。

外匯儲備通過PPP模式開展境外投資，可以吸收國內(nèi)私人部門（通常是境內(nèi)企業(yè)）的資金參與到PPP模式中，有助于我國境內(nèi)企業(yè)的資本輸出。在股權(quán)投資的模式中，境內(nèi)企業(yè)可以參資入股，與儲備共同出資設(shè)立一個私人公司，再與當(dāng)?shù)卣M(jìn)行PPP合作。近年來，我國企業(yè)一直在試圖“走出去”，但由于信息不對稱以及缺乏相關(guān)投資經(jīng)驗(yàn)，一些境外投資收購案例都以失敗告終。如中信泰富收購澳洲鐵礦石項(xiàng)目，由于行業(yè)經(jīng)驗(yàn)不足、盡職調(diào)查不充分等原因，開采成本比預(yù)計(jì)的要高，盈利前景堪憂。另外還有中國平安收購富通集團(tuán)，由于投資前未全方位評估風(fēng)險(xiǎn)，造成中國平安損失慘痛。為避免境內(nèi)企業(yè)重蹈覆轍，帶動境內(nèi)企業(yè)對外投資，外匯儲備可以通過與境內(nèi)企業(yè)共同出資，與東道國政府開展PPP模式合作。除此之外，還可以以咨詢?nèi)说纳矸荩瑓⑴c到對境內(nèi)企業(yè)境外投資的指導(dǎo)咨詢中。通過上述兩種方式，官方可以對境內(nèi)企業(yè)給予必要的指導(dǎo)和技術(shù)支持，有利于境內(nèi)企業(yè)全面地評估投資風(fēng)險(xiǎn)，并做出正確的投資決定。

四、結(jié)論

從現(xiàn)有的文獻(xiàn)資料來看，關(guān)于外匯儲備利用PPP模式進(jìn)行海外投資，并未進(jìn)行相關(guān)論證。本文力爭在該領(lǐng)域有所貢獻(xiàn)，通過研究PPP模式的法律安排、PPP合同的法律關(guān)系以及國際金融公司利用PPP模式進(jìn)行投資的經(jīng)驗(yàn)案例，探索外匯儲備采取何種方式進(jìn)行投資，與當(dāng)?shù)卣M(jìn)行PPP模式合作。

綜上所述，外匯儲備通過PPP模式參與境外投資是可行的。具體來說，第一，PPP模式的法律安排有很多種，其中合同模式的PPP是較為常用的；第二，PPP合同是公共部門與私人部門之間的長期合同，厘清合同雙方之間的法律關(guān)系及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方式是重要的；第三，以上文獻(xiàn)為外匯儲備提供了如何起草PPP協(xié)議的建議，包括明確雙方分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)方式、明確雙方權(quán)利義務(wù)；最后，外匯儲備可以通過債權(quán)投資和股權(quán)投資兩種途徑參與PPP模式海外投資。此外，外匯儲備管理部門還可以作為投資顧問對私人部門予以必要的指導(dǎo)。

雖然本文就外匯儲備如何通過PPP模式進(jìn)行海外投資，給出了一定的建議，但只是局限于框架上的、宏觀的研究與建議，不可避免地具有一定的局限性，并未對技術(shù)性法律問題進(jìn)行研究并提出建議。因此，為使該命題得以深入全面的研究，今后有必要對具體PPP合同條款、PPP合同適用的當(dāng)?shù)胤审w系以及爭議解決等具體法律問題進(jìn)行更為細(xì)致和深入的研究。

注：

①亞洲開發(fā)銀行（ADB）主要通過開展政策對話、提供貸款、擔(dān)保、技術(shù)援助和贈款等方式支持其成員在基礎(chǔ)設(shè)施、能源、環(huán)保、教育和衛(wèi)生等領(lǐng)域的發(fā)展。

（責(zé)任編輯 耿 欣；校對 XY，WX）