當你遇到“問題員工”

沈海燕

某餐飲管理公司旗下?lián)碛卸嗉要毩㈤T店，門店負責與員工簽訂勞動合同并進行日常管理和考核，解除勞動合同時，則由公司出面處理。其中一家門店餐廳經(jīng)理表現(xiàn)不佳，公司調整了他的工作崗位，雙方還簽訂了《業(yè)績目標設定達成表》，并約定未達成目標就要將其“勸退”。一段時間后，該員工還是沒能達成目標。由于表單沒有落款時間，公司打算按約定的“勸退”進行處理。最后，經(jīng)過一系列的資料收集以及與該員工的多次溝通，勞資雙方最終就協(xié)商解除勞動合同達成了一致意見。

在這個“問題員工”的處理過程中，該公司的處理重點前后經(jīng)歷了三個階段，分別是不勝任解除、違紀解除和協(xié)商解除。之所以出現(xiàn)這種情況，原因在于該公司分別認識到了在不勝任、違紀處理上掌握的證據(jù)不足，這也是公司最終選擇與該員工協(xié)商解除的重要原因。

以不勝任為由解除勞動合同

公司曾與該員工約定：如果沒有達到業(yè)績目標，員工將接受“勸退”處理。但事實上，這種勸退約定并無任何法律效力。所謂勸退，是要公司“勸”過之后，員工自己提出離職才行。而當員工確實存在業(yè)績未達標的情形，公司進行勸退后員工仍不愿意離職，公司依然是束手無策。這就好比讓員工寫下“某某情形下員工愿意主動離職”一樣，只要員工不主動提出離職，用人單位是不能依據(jù)之前的約定而認定員工會提出離職的。

在公司意識到勸退非員工同意而不能直接處理之后，就將著眼點放在能否以“不勝任為由解除勞動合同”的方式上。公司提出，該員工未達成約定的本崗位業(yè)績目標，可視為不勝任。但是，以不勝任為由解除勞動合同是有前提條件的：首先用人單位必須有證據(jù)證明員工確實不勝任，之后還要經(jīng)過培訓或者調崗，如果該員工仍不能勝任，方可解除合同。這就需要公司提供員工不勝任、考核不通過、經(jīng)過培訓和調崗后仍不勝任等多項證據(jù)。但該公司只能提供兩份材料，一份是《員工評議表》，另一份是《業(yè)績目標設定達成表》。然而，《員工評議表》上沒有該員工的簽字;《業(yè)績目標設定達成表》上面雖有該員工簽字，但只寫了日期卻沒有注明年份。

另外，雖然該員工已經(jīng)被調整過一次崗位，但只發(fā)生一次不勝任是不能直接解除勞動合同的。公司必須再給該員工調整一次崗位或者給予培訓，屆時，該員工仍不勝任工作崗位，才可以解除勞動合同。而且這家門店餐廳對該員工進行的調崗沒有充分證據(jù)證明與不勝任工作有何必然聯(lián)系，這就導致以不勝任為由

解除勞動合同的操作不可能馬上實現(xiàn)。

以嚴重違紀為由解除勞動合同

既然無法以“不勝任”方式解除合同，該公司只好轉向以“嚴重違紀”方式解除合同。

在收集證據(jù)過程當中，公司發(fā)現(xiàn)由于這位“問題員工”對這次調崗心存不滿，導致其工作態(tài)度大不如前。所在門店就曾給其兩次警告的處理，該員工也已在處理意見書上簽字確認。根據(jù)公司員工手冊規(guī)定，兩次警告可以升級為記過，該員工目前已達到不勝任卻拒不調崗的行為，屬于不服從工作安排，也可以做記過處理。

而在問及該員工是否已經(jīng)簽收員工手冊時，卻發(fā)現(xiàn)該員工并未簽收。而沒有記錄，就不能證明員工手冊對其具有約束力，也就不能以嚴重違紀為由解除合同。如果公司就此解除合同，很有可能構成違法解除。在了解違法解除的成本后，公司考慮許久，決定嘗試以嚴重違紀為由解除該員工，并通過快遞的方式通知了該員工。

協(xié)商解除勞動合同

收到解除通知后，該員工立即要求公司支付經(jīng)濟補償金、年休假工資等，并表示如果公司不能妥善解決，將提起勞動爭議仲裁。公司格外重視，帶著所有涉及情況的證據(jù)材料向筆者咨詢，希望能夠找到對策。

在仔細翻閱公司所開出的處罰單后，筆者發(fā)現(xiàn)了問題，即處罰單中所依據(jù)的條款和公司員工手冊上的條款不一致。后經(jīng)詢問才得知，門店和公司采用的是兩種不同版本的員工手冊，內(nèi)容也有所不同，因為門店覺得公司制定的員工手冊不貼合實際，因而進行了修改，而修改和實施的過程并沒有經(jīng)過任何民主流程。

在這種情況下，如果該員工提起勞動爭議仲裁，公司十有八九會輸。筆者建議以協(xié)商解除合同的方式處理，所幸，該員工沒有要求雙倍經(jīng)濟補償金，也沒有要求繼續(xù)履行仲裁。從該員工的要求來看，該員工也愿意和公司達成和解。

經(jīng)多次協(xié)商，再反復確認經(jīng)濟補償金基數(shù)、年休假工資之后，雙方終于達成了一致，重新簽訂了協(xié)商解除協(xié)議。

“解除合同”風險提示

績效考核形同虛設、不勝任工作崗位無法認定、規(guī)章制度無法有效處理員工……這樣的事情經(jīng)常在企業(yè)中出現(xiàn)。一些用人單位看似強勢，但是在《勞動合同法》面前，反而成了“弱勢群體”。究其原因，是用人單位長期沉溺于自身的強勢地位，而忽視了遵循法律法規(guī)賦予的強制義務。很多用人單位，特別是管理者，常會理直氣壯地問：“為什么員工表現(xiàn)那么差，我們還不能辭退他？甚至還要承擔違法解除的風險？”確實，《勞動合同法》實施后，對用人單位的要求似乎趨于嚴格，但用人單位必須依法而行。

●考核與不勝任

其實，從員工表現(xiàn)不好到通過不勝任工作崗位解除勞動合同，用人單位要做的工作有很多。

首先，確認員工的崗位職責。也就是在員工入職時，告知其所在崗位有哪些工作內(nèi)容，分別由哪些事項組成。其次，明確職責要求，也就是員工需要達成哪些業(yè)績指標。最后，明確考核要求及標準，也就是公司考核考什么，如何評價;員工做到什么程度算合格，做到什么程度是優(yōu)秀。

以上這些事項，可在用人單位在員工入職培訓時，由用人部門以書面形式告知員工，并要求本人簽收確認。除此之外，用人部門還要注意日常管理和考核中的證據(jù)收集。建議定期進行績效面談，并進行記錄（簽字確認），以書面形式對員工表現(xiàn)好的部分和有待提高的部分加以確定，以備不時之需。

實踐中，很多員工的表現(xiàn)不盡如人意，大多是因為得不到上司的關注，時間久了就自暴自棄或干脆混日子。績效面談有幾個好處：首先，由于定期面談的都是近期的事情，員工易于接受。其次，公司以證據(jù)說話便于日后的處理工作。再次，定期溝通有助于形成良好的互動機制，給予員工被關注的感覺，建立信任感。

當用人單位出現(xiàn)“問題員工”需要處理的情況，是不是掌握了足夠的員工不勝任的證據(jù)馬上就能解除合同了？非也。如果員工不勝任工作崗位，用人單位必須先對其進行單方調崗，或者進行培訓。調崗或者培訓后，員工仍然不勝任的，才能提前30天書面通知或者支付一個月代通知金后解除勞動關系。需要注意的是，此時用人單位雖然有權單方解除，但是仍然需

要支付經(jīng)濟補償金。

●嚴重違紀

“嚴重違紀”的全稱為“嚴重違反公司規(guī)章制度”。可以通過一條規(guī)定來看看仲裁或者法院遇到這種情況時是如何審理的：江蘇省《江蘇高院關于審理勞動爭議案件的指導意見》中曾提到，“用人單位以勞動者嚴重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同的，人民法院、仲裁機構應當審查用人單位規(guī)章制度的制定程序是否合法、勞動者的違紀行為在規(guī)章制度中是否有明確規(guī)定、規(guī)章制度對勞動者嚴重違紀行為的規(guī)定是否公平合理等，以判斷勞動者是否屬于嚴重違反用人單位規(guī)章制度、用人單位解除勞動合同的行為是否合法有效”。簡單來說，用人單位以嚴重違紀為由解除合同需要符合以下幾點：

首先，程序合法。規(guī)章制度的制度程序分為民主流程和公示流程。《勞動合同法》對民主流程做出了如下規(guī)定：“經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”在此，各位讀者不妨與自己單位的操作流程進行對比。許多用人單位對民主流程的認識還停留在《勞動法》剛實施的階段，認為只要領導說了算就生效了。而《勞動合同法》實施后，民主流程就成了制定規(guī)章制度的必備流程，否則任何規(guī)章制度將無法產(chǎn)生有效的約束力。

浙江省規(guī)定：“《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過該法第四條第二款規(guī)定的民主程序的，一般不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。規(guī)章制度或者重大事項決定的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)、政策及集體合同規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，且勞動者沒有異議的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！?/p>

江蘇省也規(guī)定：“用人單位在《勞動合同法》實施后制定、修改規(guī)章制度，經(jīng)法定民主程序與工會或職工代表協(xié)商，但未達成一致意見，若該規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據(jù)?！币簿褪钦f，用人單位和員工、職代大會或者工會沒有經(jīng)過協(xié)商而制定的規(guī)章制度是無效的，可見民主流程的重要性。對于協(xié)商的對象，建議用人單位成立職工代表大會或者工會，即先收集職工意見，然后再與職工代表大會或者工會協(xié)商。如果沒有建立職工代表大會或者工會，用人單位就需要與全體員工協(xié)商制定各項重要規(guī)章制度。

至于公示流程，其實只是證明用人單位告知員工規(guī)章制度的手段。告知方式有很多種，打印成冊、公告張貼、內(nèi)網(wǎng)公布、郵件通知、培訓……不管通過何種方式告知，最后的關鍵在于如何證明用人單位已經(jīng)告知員工。建議用人單位以書面簽收或者培訓時采取培訓簽到等方式，留存有關書面證據(jù)。

其次，員工確實存在違紀行為。第一步要確認公司有無將該行為在規(guī)章制度中列為違紀行為?！皶接脮r方恨少”這句話用在違紀行為的設置上也依然適合。很多用人單位平時不注重規(guī)章制度的更新，尤其是獎懲制度，甚至沒有專門的違紀章節(jié)。直到員工不斷出現(xiàn)“不當行為”用人單位無法處理時，才想到要把這種行為規(guī)定增加到違紀條款中，而那些“問題員工”自然不會乖乖簽收。

不僅如此，隨著時間的推移，違紀行為的類型也在不斷發(fā)生變化。所以，作為用人單位還應及時在規(guī)章制度中更新違紀行為的判定標準。

第二步要思考“如何證明員工存在違紀行為”。到了法庭，要求勞資雙方只拿證據(jù)說話，所以，用人單位應當盡量留存相關證據(jù)。保留證據(jù)的方式有很多種，如錄音、錄像、面談、書面記錄等。當然，關鍵還是及時處理，由于時間短，其他人的記憶還很清晰，及早處理最為合適。

最后，規(guī)章制度是否合法、公平、合理。制度合法、公平、合理與否，將直接關系到用人單位做出的解除決議是否合法。雖然法律賦予用人單位自主經(jīng)營權，只要經(jīng)過民主流程通過并且向員工公示的規(guī)章制度就可以作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，但是其前提是不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。如因規(guī)章制度違法侵犯員工權益，員工同樣有權提出離職，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。在此基礎上，即使用人單位的規(guī)定沒有與法律法規(guī)相抵觸，但規(guī)章制度中存在不公平或者不合理的條款，用人單位也會面臨違法解除的風險。

在合法用工的道路上，有時需要以德服人，有時需要斗智斗勇，有時需要以退為進。前進的路還很長，希望所有用人單位都能依法行事，防患于未然。 ? ? ?責編/寇斌