上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式淺析

□文/李雪蓮

（天津財經(jīng)大學(xué) 天津）

一、負(fù)面清單模式簡介

所謂“負(fù)面清單”，是國際上通用的投資準(zhǔn)入制度，是指在國際貿(mào)易中政府規(guī)定的禁止、限制開放的領(lǐng)域清單，按照“法無禁止即可為”的法理概念，凡針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施，均須提前以清單方式列明。在負(fù)面清單上所列示的領(lǐng)域之外，對于符合條件的投資者（不僅僅是外國投資者），在其他行業(yè)、領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動都默認(rèn)許可，企業(yè)可以對照清單安排經(jīng)濟(jì)活動。

正面清單和負(fù)面清單模式各自有其所代表的國際協(xié)定：一是世界貿(mào)易組織（WTO）的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS），代表了“正面清單”模式；二是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA），代表了“負(fù)面清單”模式。

正面清單模式，代表了肯定的義務(wù)承諾模式，界定了市場準(zhǔn)入的范圍。世貿(mào)組織的各成員國可以對某一部門的開放與否自行決定，不在正面清單上的各部門是成員國的保留范圍，正面清單所實行的是嚴(yán)進(jìn)寬出政策，對外資的準(zhǔn)入范圍限定較為嚴(yán)格。

負(fù)面清單模式，NAFTA 創(chuàng)設(shè)了“準(zhǔn)入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式。

國民待遇，即平等待遇，具體到投資領(lǐng)域，即指東道國給予外國投資者及其投資不低于給予本國投資者及其投資的民事權(quán)利待遇。準(zhǔn)入前國民待遇是指將國民待遇延伸至投資準(zhǔn)入階段，即在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國投資者及其投資不低于給予本國投資者及其投資的待遇。

否定清單內(nèi)容則通常通過一系列的“不符措施”來體現(xiàn)。不符措施是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務(wù)的例外措施。這些例外措施按規(guī)定需要按照固定格式列表，其法律地位是協(xié)定的一部分。常見的不符措施主要包括國家安全審查、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)以及東道國特殊環(huán)境及勞工保護(hù)政策等。

二、上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”實踐

（一）基本情況。2013年9月30日，上海自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單正式對外公布并啟動運(yùn)作?？傮w分析整個上海市的負(fù)面清單實踐，負(fù)面清單在金融服務(wù)、航運(yùn)服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)、社會服務(wù)等自貿(mào)試驗區(qū)致力于擴(kuò)大開放的服務(wù)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有所放寬。從負(fù)面清單的條款上來看，是限制款較多，而禁止款減少。負(fù)面清單是在禁止范圍以外的部分都予以開放，而使用“限制”一詞的管理措施，就存在許多解釋的空間，并沒有達(dá)到完全的負(fù)面清單的方式，部分條款管理和解釋的空間比較大。

此次采用負(fù)面清單的管理模式，也對風(fēng)險防范有一定的考慮，具體體現(xiàn)在對軍事、政治、國家戰(zhàn)略、金融、服務(wù)業(yè)等行業(yè)，采取了負(fù)面清單的特別管理措施。

（二）管理方案。對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制（國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外）；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。從核準(zhǔn)制到備案制，意味著從注重事前審批轉(zhuǎn)為事中事后監(jiān)管。

長期以來，我國外商投資準(zhǔn)入采用指導(dǎo)目錄模式。該指導(dǎo)目錄分別列出了鼓勵、限制和禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)目錄，與之相配套的是行政“核準(zhǔn)制”，即政府有關(guān)部門的審批制度。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，外商投資項目按規(guī)模（投資金額）和類別，分別由中央政府、省（直轄市）政府或地區(qū)縣級政府負(fù)責(zé)審批。

而負(fù)面清單的管理，則與之前相比，有三點(diǎn)明顯的優(yōu)勢：一是取消了指導(dǎo)目錄中沒有明確列舉的行業(yè)，用負(fù)面清單完整告知，增加了外商準(zhǔn)入行業(yè)的覆蓋面；二是行政管理從原先的“核準(zhǔn)制”到“備案制＋核準(zhǔn)制”，簡化了外商準(zhǔn)入的手續(xù)，推動了我國企業(yè)設(shè)立的行政備案管理；三是政府對企業(yè)的管理從事前審核管理向事中、事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變，將逐步形成一整套新的行政管理方法。（表1）

（三）實施效果。負(fù)面清單管理模式標(biāo)志著行政審批制度改革的進(jìn)一步深化，具有提高外資準(zhǔn)入透明度、促進(jìn)投資便利化、轉(zhuǎn)變政府職能三大亮點(diǎn)。

表1

1、較大提升了開放度和透明度。自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單管理模式明確了限制行業(yè)的名單，對外商投資保留的限制措施逐一列明，負(fù)面清單所列的限制措施越具體、越細(xì)致，所釋放的對外開放空間就越大。

2、備案制，提高行政效率。自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制（國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外），將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。這將大大簡化政府辦事手續(xù)、縮短政府辦事時間、提高政府辦事效率。

3、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，有效防范開放風(fēng)險。負(fù)面清單管理模式下的備案制，僅需掌握投資主體資格、投資領(lǐng)域行業(yè)等基本信息。通過信息共享平臺和綜合監(jiān)管機(jī)制，加強(qiáng)和完善事中、事后監(jiān)管，把依法合規(guī)經(jīng)營的主體責(zé)任回歸到外資企業(yè)自身。同時，強(qiáng)化了信用監(jiān)管，加強(qiáng)了市場主體信息公開，切實發(fā)揮了社會監(jiān)督作用。

除此之外，負(fù)面清單的管理模式，對于統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局，充分利用國內(nèi)國際兩個市場、兩種資源，培育國際經(jīng)濟(jì)合作競爭新優(yōu)勢，具有十分重要的意義。

三、上海市負(fù)面清單模式的不足及其未來展望

然而，負(fù)面清單仍然存在諸多不足之處，需要加以改進(jìn)和完善。第一次使用負(fù)面清單管理模式對外資的準(zhǔn)入進(jìn)行管理，可能會遇到很多新的問題，也可能會遇到很多使用負(fù)面清單管理模式和傳統(tǒng)模式有矛盾的地方。

上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)計方案很宏大、宣傳力度很宏大、媒體效應(yīng)很宏大、市場反應(yīng)也算是很宏大，但細(xì)細(xì)分析有關(guān)措施，卻發(fā)現(xiàn)幾乎都流于概念和形式，基本沿襲了現(xiàn)有體制內(nèi)政策，而缺乏實質(zhì)性的突破。

負(fù)面清單在市場準(zhǔn)入方面未有根本性突破，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的市場準(zhǔn)入程度與區(qū)外基本一致，管理方式大同小異。比如，立意不夠高；負(fù)面清單文本的質(zhì)量有待提升，禁止領(lǐng)域和事項過多；服務(wù)貿(mào)易開放度不夠高；簡政放權(quán)、減少審批、擴(kuò)大開放的政策意圖不明顯；有些內(nèi)容表述比較含糊，等等。

依據(jù)以上的不足之處，負(fù)面清單需要在未來做出以下改進(jìn)：

（一）提高政策協(xié)調(diào)性。負(fù)面清單應(yīng)當(dāng)更好地體現(xiàn)我國改革開放戰(zhàn)略。負(fù)面清單應(yīng)進(jìn)一步體現(xiàn)擴(kuò)大對外開放精神，減少政府審批覆蓋面，減少“保留行業(yè)和特別管理措施”的數(shù)量。

應(yīng)提高外商投資政策的一致性和協(xié)調(diào)性。應(yīng)明確不同政策文件之間的從屬關(guān)系。梳理負(fù)面清單與國家部委條例或意見之間的關(guān)系，確立負(fù)面清單的權(quán)威性。

（二）夯實負(fù)面清單的法理基礎(chǔ)。負(fù)面清單特別管理措施各自歸屬哪些類別，法理基礎(chǔ)是什么，如何形成清晰的、具有國際可比性的總體架構(gòu)，需要梳理和研究。國際上制定負(fù)面清單的法理基礎(chǔ)，主要包括三種類型：一是一般例外，為保護(hù)人類、動植物的生命或健康所必需的措施等；二是以負(fù)面清單保留的不符措施，包括國家安全審查制度和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)；三是保留措施，準(zhǔn)許締約方在特定情況下撤銷或停止履行約定義務(wù)。列入負(fù)面清單的措施，應(yīng)有清晰的法理基礎(chǔ)和理由。這樣，負(fù)面清單文本才會更加清晰、簡明和突出重點(diǎn)，這也是政策透明度的要求。

（三）改進(jìn)行業(yè)分類方法。目前，關(guān)于外商投資，不同政策文件的產(chǎn)業(yè)分類法存在差異。建議上海自貿(mào)試驗區(qū)采用國際通用的分類法，完善服務(wù)業(yè)開放領(lǐng)域的分類，以便在參與國際貿(mào)易和投資談判時能與國際慣例更好地銜接。

（四）進(jìn)一步擴(kuò)大服務(wù)業(yè)的對外開放度。上海自貿(mào)試驗區(qū)應(yīng)當(dāng)成為我國擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易對外開放的橋頭堡，因此負(fù)面清單應(yīng)重點(diǎn)深化服務(wù)業(yè)開放措施。尤其是要盡快突破金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展瓶頸，以便吸引跨國公司將全球或亞洲財務(wù)管理運(yùn)營中心轉(zhuǎn)移到中國，并推進(jìn)上海的國際貿(mào)易中心、航運(yùn)中心建設(shè)。

（五）進(jìn)一步提高行政管理透明度。提高透明度需要有清晰的行政管理規(guī)則和流程，政府相關(guān)信息要公開。除此之外，行政管理透明度還表現(xiàn)為公平公正地對待不同類型的企業(yè)。獲得負(fù)面清單管理的良好實施效果，需要完善行政管理體系，明確行政管理流程和措施，積極轉(zhuǎn)變政府職能，提高信息透明度和工作效率。

［1］王中美.負(fù)面清單轉(zhuǎn)型經(jīng)驗的國際比較及對中國的借鑒意義［J］.國際經(jīng)貿(mào)探索，2014.

［2］孫嬋，肖湘.負(fù)面清單制度的國際經(jīng)驗及其對上海自貿(mào)區(qū)的啟示［J］.重慶社會科學(xué)，2014.5.

［3］龔柏華.“法無禁止即可為”法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式［J］.東方法學(xué)，2013.

［4］田豐.負(fù)面清單管理模式需解決三大問題［J］.經(jīng)濟(jì)日報，2014.2.

［5］王利明.負(fù)面清單管理模式的優(yōu)越性［J］.光明日報，2014.5.