歐、美、日知識產(chǎn)權濫用反壟斷立法規(guī)制比較與借鑒

李浩成 王立武

(山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院，山東濟南 250014)

歐、美、日知識產(chǎn)權濫用反壟斷立法規(guī)制比較與借鑒

李浩成 王立武

(山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院，山東濟南 250014)

對歐、美、日知識產(chǎn)權濫用反壟斷立法規(guī)制進行深入剖析和探討，吸取其先進理念，對我國相關立法的完善有不可替代的重要意義。不同國家所體現(xiàn)出的“趨同性”具有深刻的時代背景?！安町愋浴焙汀摆呁浴本砻髦R產(chǎn)權濫用的反壟斷立法是動態(tài)的。我國《反壟斷法》亟需細化，增強可操作性，尤其是在知識產(chǎn)權領域，迫切需要出臺專門的規(guī)定，注意吸收歐、美、日的先進經(jīng)驗，以便少走彎路。

知識產(chǎn)權;反壟斷立法;濫用;比較;借鑒

知識產(chǎn)權本質上是一種壟斷權，這種壟斷權的不當行使在一定層面上會造成不利影響，損害不特定公共的利益。在法律上，將知識產(chǎn)權的不當行使稱為“知識產(chǎn)權濫用”?！爸R產(chǎn)權濫用”，指的是權利人不正當?shù)男惺箼嗬谛惺惯^程中不僅違背了法律的規(guī)定和限度，同時對他人和公共利益造成了損害。①權利意味著得到法律肯定和保障實現(xiàn)的利益，因此，嚴格說來沒有不合法權利的說法，權利濫用中的權利本身也應是合法的。當然，有時也將不正當獲得的專利權、商標權等知識產(chǎn)權這種表面上的“權利”或者根本就不應獲得的“權利”行使行為也稱為權利濫用。例如，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1995年聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》就指出，實施或者企圖實施以欺詐方法從專利商標局或者版權局獲得的專利權等知識產(chǎn)權，可能違反謝爾曼法第2條或者聯(lián)邦貿(mào)易委員會法第5條，這也往往被視為知識產(chǎn)權的濫用。在我國司法實踐中，也將專利權人采取規(guī)避法律或者其他不正當手段，明知其申請不應當獲得專利而申請專利并且獲得了專利權，據(jù)此行使權利的行為稱為專利權濫用，被控侵權人可以提出濫用專利權的抗辯。主要有以下幾種表現(xiàn)形式:拒絕許可、搭售行為、價格歧視、掠奪性定價、濫發(fā)知識產(chǎn)權侵權警告函和濫用知識產(chǎn)權訴權?！八街?，可以攻玉”，通過對歐、美、日知識產(chǎn)權濫用有關法律制度的學習和探討，對完善我國在該領域的制度建設有極大的借鑒意義。

一、美國對知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)制②部分內(nèi)容作為先期成果已經(jīng)公開發(fā)表。見李浩成:《美國專利權濫用的反壟斷控制及借鑒意義》;張衛(wèi)華:《面對金融危機:經(jīng)濟法理論與實務研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第168－173頁。

(一)基本框架

美國的反壟斷法又叫做《反托拉斯法》，由《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《謝爾曼法》以及《克萊頓法》③《謝爾曼法》，即《謝爾曼反托拉斯法》(Sherman Antitrust Act)。三部法律構成。其中，《謝爾曼法》重點規(guī)范了經(jīng)濟貿(mào)易中的壟斷問題?！犊巳R頓法》主要針對價格歧視、排他性交易、搭售行為和通過產(chǎn)權重組形成的排他性經(jīng)營問題?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會法》最核心的內(nèi)容規(guī)定在第五條，其主要涉及諸多妨礙貿(mào)易的行為，該條規(guī)定“對于商業(yè)活動中的各種不正當?shù)母偁幏椒?，均就此宣布為非法”。同時，該法的杰出貢獻還體現(xiàn)在設立具有準司法性質的聯(lián)邦貿(mào)易委員會，由其行使消除貿(mào)易妨礙以及對消費者進行保護的權力。①張穹:《反壟斷理論研究》，法制出版社2007年版，第315頁。

美國是判例法國家，其反托拉斯法僅進行比較籠統(tǒng)的規(guī)定，法院在審判實務中確立的一般性作法往往更具有指導意義。在認定某種行為是否觸犯反托拉斯法時，審判實踐往往適用兩個原則②尚明:《主要國家(地區(qū))反壟斷法律匯編》，法律出版社2004年版，第850頁。:其一便是“合理”原則，適用這一原則時需要對具體情況進行具體分析;其二便是“本身違法”原則，根據(jù)該原則，在認定某項行為是否觸犯反托拉斯法時，不需要有現(xiàn)實的損害結果發(fā)生，只要行為客觀存在即認定違法。根據(jù)該原則，固定價格、價格歧視、搭售、聯(lián)合瓜分市場等是審判實踐確立的典型的“本身違法”行為。只有那些嚴重觸犯反托拉斯法的行為才適用“本身違法”原則?！氨旧磉`法”原則可以增加反托拉斯法的確定性，其原因在于適用這一法則不需要進行復雜的分析，在簡化審理及節(jié)約審判成本的同時，能夠有效控制反托拉斯行為?！氨旧磉`法”原則在市場活動中起到“核武器”的功效，一般不用，用則立竿見影。

美國反托拉斯法執(zhí)行機構為司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會，此外還包括聯(lián)邦法院和州法院。美國司法部反托拉斯局在亞特蘭大、芝加哥等地區(qū)設有七個地區(qū)辦公室，負責各自管轄范圍內(nèi)反壟斷的刑事調(diào)查和檢舉工作，并在華盛頓特區(qū)設有國家刑事執(zhí)行處，負責指導各地區(qū)辦公室的刑事調(diào)查和起訴工作。聯(lián)邦貿(mào)易委員會是獨立執(zhí)法機構，直接對國會負責。美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的最大區(qū)別是，前者主要負責刑事調(diào)查和起訴，而后者可以對相關行為提起民事訴訟，但不能提起刑事訴訟。但是，這兩個部門的共同之處均是為了規(guī)范知識產(chǎn)權濫用行為，在企業(yè)可能觸犯法律規(guī)定時，首先由它們介入。在本質上，這是一種事前監(jiān)督，屬于防范于未然的做法。在審判實務中，司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行不斷的經(jīng)驗總結，分別發(fā)布反托拉斯指南或共同出臺反托拉斯細則，這些指南或細則以適當方式公布于眾，這在增加反托拉斯法確定性的同時，將非常有助于企業(yè)審視自己的行為。

(二)美國反托拉斯法對知識產(chǎn)權濫用行為的規(guī)制

1．針對專利權的行使

美國在對知識產(chǎn)權濫用反壟斷立法規(guī)制方面，經(jīng)過了漫長的探索，最終形成了較為完善的體系。③徐紅菊:《專利許可法律問題研究》，法律出版社2007年版，第171頁。美國法院早在20世紀初就提出了“專利權濫用”原則④韓勇:《試論知識產(chǎn)權的濫用與反壟斷法的規(guī)制》，《當代法學》2002年第3期。。“莫頓鹽業(yè)”案是關于專利權濫用的最早判例，在該案例中，最高法院判決，如果Morton Salt以與公共政策相違背的方式行使權利，那么法院將不會保護其專利權。從“莫頓鹽業(yè)”案之后，法院就承認“專利權濫用”是侵權之訴的一個有效抗辯，并將其適用到一系列反托拉斯判例中。美國聯(lián)邦最高法院一度曾經(jīng)認為，“專利權濫用”原則不僅表明專利權人有意擴充其依據(jù)專利法所無法獲得的保障，且表明專利權人不正當?shù)叵拗屏烁偁?，故一旦法院在被告之舉證中發(fā)現(xiàn)專利權人構成濫用其專利權，則其行為亦應被視為違反反托拉斯法。這種作法導致反托拉斯法與專利權濫用認定的混淆，顯然對專利權人過于嚴苛。“專利權濫用”原則應當受到一定的限制逐漸成為社會共識。在Mallinckrodt，Inc．v．Medipart，Inc案⑤Mallinckrodt，Inc．v．Medipart，Inc．，976F．2d700，(1992)。中，法院將所有關于依專利權而設定限制的條款加以整理，進行總結后指出，不是所有的使用限制都是違法的。法院首先排除了“本身違法”的情況。對有關限制的審查，集中于這些限制同專利權之間的關系。當有證據(jù)證實這些限制有益于競爭的效果時，便適用“合理原則”考察其合法性。

此后，美國對專利權濫用的規(guī)制又有了進一步的發(fā)展，這在《知識產(chǎn)權反托拉斯》法案中體現(xiàn)出來。對“專利權濫用”作重新限制成為《專利權濫用修正法》的規(guī)定，這是參眾兩院博弈后取得的成果。這部修正法是美國《專利法》的基礎和前身。從此之后，在相關案例中，美國法院必須首先判斷經(jīng)營主體是否濫用其市場支配力量，以至于迫使合同相對方不得不接受被搭售產(chǎn)品，摒棄了以往那樣僅因被搭售產(chǎn)品為專利產(chǎn)品，就直接推定其具有市場支配力量并認定為反托拉斯行為的作法。

2．針對專利權許可合同

上世紀七八十年代，“九不”原則提供了基礎性的指導意見，反托拉斯局基于該原則處理了很多實際案例。①“九不”原則(the“Nine No－Nos”):(1)要求被許可人從許可人處購買非專利材料是非法的;(2)專利權人要求被許可人在許可協(xié)議執(zhí)行后向專利權人轉讓任何應屬被許可人的專利為非法;(3)企圖限制專利產(chǎn)品購買者轉售該產(chǎn)品是非法的;(4)專利權人不應限制被許可人經(jīng)營專利范圍以外的產(chǎn)品或勞務的自由;(5)在沒有被許可人同意的情況下向其他任何人進一步轉讓許可為非法;(6)強制性一攬子許可的做法是非法的專利轉讓擴大;(7)專利權人作為許可條件堅持讓被許可人支付與被許可人出售的專利產(chǎn)品無合理關系的專利使用費是非法的;(8)制造方法專利權人企圖對被許可人用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品的銷售加以限制是非法的;(9)專利權人要求被許可人銷售其專利產(chǎn)品時必須遵守指定價格或最低價格是非法的。但到了二十世紀八十年代，司法部便逐步放棄“九不”原則。司法部對專利制度與反托拉斯制度的關系有了下述重新認識:專利法與反托拉斯法并非必然沖突;不認可授予專利權必然會賦予相關市場支配權;即使由于授予專利權而賦予某一企業(yè)壟斷力量，也并不必然屬于違法。該轉變的深刻背景是法學與經(jīng)濟學界對壟斷和競爭關系認識的深化，因為一定程度的壟斷并不是一無是處。即使專利權人在其許可合同中設有某些限制競爭的條款，司法部也開始認為專利權許可歸根到底是保護了消費者的合法權益。正因如此，在認定有關行為是否違反法律規(guī)定時，更多的是按“合理原則”進行分析。

除了《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，美國還有其他重要規(guī)定對知識產(chǎn)權濫用問題進行規(guī)制，比如《國際經(jīng)營中反托拉斯執(zhí)行指南》、《知識產(chǎn)權許可反托拉斯指南》(以下簡稱《指南》)以及《競爭者之間協(xié)同行為的反壟斷指南》等。這幾部《指南》較為全面的反映了美國在知識產(chǎn)權專利許可方面的先進做法和未來發(fā)展趨勢。最值得一提的是，《指南》就知識產(chǎn)權濫用問題進行了較為詳盡的闡述，不僅明確規(guī)定了適用情形、執(zhí)法態(tài)度，且提供在認定反托拉斯行為時的分析方法和法律適用原則。相應地，由于專利權許可合同和專利權許可具有天然聯(lián)系，所以審查辦法也適用于專利權許可合同?！吨改稀吩诳偨Y經(jīng)驗的基礎上確立了下述基礎性條款:a．在對具體行為進行定性，確認其是否屬于知識產(chǎn)權濫用的范疇時，應該把財產(chǎn)和知識產(chǎn)權同等對待;b．不預先對知識產(chǎn)權效率進行設定，就意味著提升反壟斷法在市場競爭中的作用; c．肯定知識產(chǎn)權許可有利于營造健康的競爭環(huán)境。作為《指南》中最具威懾力的條款，對知識產(chǎn)權合同中的許可是否觸犯反壟斷法的認定，形成了一套常用的程序?？傊吨改稀吩诜治龇赐欣狗ê椭R產(chǎn)權法的關系后指出，兩者在鼓勵創(chuàng)新和增進消費者福利兩個方面都存在共同的目的。②王先林:《若干國家和地區(qū)對知識產(chǎn)權濫用的反壟斷控制》，《武漢大學學報(社會科學版)》2003年第2期?！吨改稀返目偨Y加深了對知識產(chǎn)權法和反托拉斯法關系的認識。

《指南》的重要貢獻還體現(xiàn)在關于“安全地帶”的詮釋。存在爭議的限制性條款不能被認定為“本身違法”，這是適用“安全地帶”的前提。檢驗一項許可協(xié)議是否處于“安全地帶”，一般是依次進行如下判斷:一是如果相關的產(chǎn)品和市場可以確定，那么許可貿(mào)易所占份額不能超過市場總份額的20%，在符合這一條件的情況下，包含限制的許可協(xié)議就處于“安全地帶”;二是通過檢查相關市場上競爭者的數(shù)目?！吨改稀芬?guī)定除了許可協(xié)議中包含的技術外，在相關市場還存在四項或四項以上可以替代該許可協(xié)議中所涉技術的獨立技術，或四個或四個以上擁有相應資產(chǎn)及特征的實體在積極從事近似技術的研究和開發(fā)，則包含限制的許可協(xié)議處于“安全地帶”。啟動第二種檢驗方法是在相關產(chǎn)品或服務市場無法確定，無法判斷該協(xié)議是否阻礙競爭時適用。更具特色的是，《指南》特別說明“安全地帶”不應當一成不變，而是一項動態(tài)指標。執(zhí)法機構在個案審查中，會不斷對許可協(xié)議是否處于“安全地帶”進行重新評價。這符合對案件由淺入深的認識規(guī)律，有利于加強對反托拉斯行為的監(jiān)控和威懾。

(三)美國知識產(chǎn)權濫用反壟斷執(zhí)法的最新進展

在大規(guī)模聽證、參考前沿法學和經(jīng)濟學文獻以及相關實踐經(jīng)驗的基礎上，執(zhí)法機構于2007年4月17日聯(lián)合發(fā)布了《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權:促進創(chuàng)新和競爭》報告(以下簡稱《報告》)。③④美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會曾于2003年10月發(fā)布了《促進創(chuàng)新:競爭與專利法律及政策的適當平衡》報告，側重從專利保護制度角度討論專利保護制度如何與競爭進行協(xié)調(diào)。而美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2007年4月發(fā)布的《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權:促進創(chuàng)新和競爭》的報告，側重從反托拉斯執(zhí)法角度討論反托拉斯制度如何與知識產(chǎn)權保護制度進行協(xié)調(diào)。因此，前者又被稱為《IP報告1》，后者又被稱為《IP報告2》。本文主要討論《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權:促進創(chuàng)新和競爭》報告。該報告首先在宏觀層面上確立了基本原則和方針，即在涉及知識產(chǎn)權領域的事務，以《指南》為指導，并側重對經(jīng)濟學研究成果的吸收。當今社會是信息時代，在該背景下，如何實現(xiàn)反托拉斯制度與知識產(chǎn)權制度之間的平衡成為首要目的。美國執(zhí)法機構在知識產(chǎn)權領域反托拉斯立法的最新主張集中體現(xiàn)在前述《報告》中?！秷蟾妗吩诶^續(xù)關注促進競爭的同時，體現(xiàn)出對知識產(chǎn)權“強保護”的默認。這表現(xiàn)為加大了對知識產(chǎn)權的保護力度，很多之前可能會受到執(zhí)法機關審查的行為都被明確排除在其審查的范圍之外。①王先林等:《知識產(chǎn)權濫用及其法律規(guī)制》，中國法制出版社2008年版，第92－108頁。這與美國在高新技術領域的優(yōu)勢是分不開的?！秷蟾妗愤M行分類列舉、案例分析以及重視經(jīng)濟學實證分析的作法是一重大創(chuàng)新，《指南》中的分析方法和基本原則為相關制度的構建提供了借鑒素材。

二、歐盟競爭法對知識產(chǎn)權濫用行為的法律規(guī)制

(一)歐盟競爭法確立的三大基本原則

在“瑪吉爾”案中，歐盟法院維持了歐盟委員會的強制許可裁定，其依據(jù)是以電視臺拒絕授予節(jié)目表使用許可的行為具有濫用知識產(chǎn)權和損害公共利益的性質。②瑪吉爾(Magill)案:1988年瑪吉爾(Magill)電視指南雜志社與ITP、BBC及RTE三家電視臺的糾紛案，三家電視臺涉嫌拒絕許可使用節(jié)目表。盡管有學者批評歐盟法院損害了著作權作為私權的基本原則，但該案折射出歐盟競爭法對于知識產(chǎn)權的約束和調(diào)整?！艾敿獱枴卑副砻?，歐盟委員會在版權保護和信息獲取發(fā)生沖突時所持的態(tài)度，即版權的保護不得延伸至相鄰市場，這就意味著版權人不能隨意禁止他人復制信息。③費安玲:《防止知識產(chǎn)權濫用法律機制研究》，中國政法大學出版社2009年版，第129頁。具體而言，這三大基本原則是:

1．“存在權和使用權相區(qū)別”原則

歐盟競爭法并不認為知識產(chǎn)權本身是違反競爭法原則精神的，但如果權利人行使權利的行為違反了競爭規(guī)則，同樣應當按照反競爭行為來處理。例如，在“帕克戴維斯公司”案中，④Valentine Korah，Cases and Materials on E．C．Competition Law，London1996，P340．轉引自張旗坤等:《歐盟對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權保護》，知識產(chǎn)權出版社2006年版，第219頁。歐洲法院在其預裁中認為，專利權的存在不能受到《條約》第85條第1款和第86條禁止性規(guī)范的影響，并且，如果不存在濫用優(yōu)勢地位情形的話，其行使權利不構成違反《條約》第85條第1款的反競爭行為。該原則的確立具有重大意義?！稐l約》并沒有明確將知識產(chǎn)權納入調(diào)整范圍，因為知識產(chǎn)權本身是一種壟斷性權利，權利人由此獲得的支配地位和壟斷狀態(tài)是法律允許的。但是在壟斷利益的刺激下，這種支配地位容易被權利人濫用，導致競爭秩序嚴重受損，此時就可能觸犯競爭法。權利存在和權利行使相分離原則使得知識產(chǎn)權法和競爭法的沖突得到解決，它對權利人依據(jù)其國內(nèi)法取得的知識產(chǎn)權予以豁免，但又指出行使知識產(chǎn)權應受到歐共體競爭法的制約，以便限制知識產(chǎn)權濫用行為。⑤費安玲:《防止知識產(chǎn)權濫用法律機制研究》，中國政法大學出版社2009年版，第121頁。歐洲法院在“塞瑞納公司”案中，進一步發(fā)展了“存在權和使用權相區(qū)別”原則。該判例發(fā)展性的認為，歐盟競爭法并不認為授予某種獨占權本身違反《條約》的規(guī)定。即市場主體通過國內(nèi)法規(guī)定的條件和程序獲得并享有著作權、商標權及專利權的知識產(chǎn)權，本身并不違反歐盟競爭法，但市場主體間的協(xié)議條款存在下述情況時就違反了歐盟競爭法:含有絕對地域保護條款;權利的行使可能限制平行進口;協(xié)議使第三人受到損害。

2．“權利耗盡”原則

按照各成員國國內(nèi)法，法律對知識產(chǎn)權賦予“強保護”。“存在權與使用權相區(qū)別”原則的確立，并沒有解決知識產(chǎn)權與反壟斷法的全部矛盾，基于此，歐盟委員會只能進一步發(fā)展出“權利耗盡”原則?！皺嗬谋M”原則要求:享有知識產(chǎn)權保護的產(chǎn)品或服務，一旦由權利人或者經(jīng)權利人授權方在任何一個成員國投放市場，與該產(chǎn)品或服務相關聯(lián)的知識產(chǎn)權耗盡，即知識產(chǎn)權權利人不得利用所享有的知識產(chǎn)權阻止產(chǎn)品或服務在市場上的進一步流通。在“森特發(fā)姆公司”案中，歐洲法院首先創(chuàng)設了“權利耗盡”原則。⑥“森特發(fā)姆公司(Centrafarm)”案:斯特林(Sterling)制藥公司在英國和荷蘭對一種注冊商標為“Negram”的藥品擁有專利權。斯特林公司在英國與荷蘭的兩個子公司被授權在所在國分別生產(chǎn)和銷售該種藥品，同時，兩個子公司也是該藥品的商標、名稱在所在國的合法擁有者。由于荷蘭該種藥品的價格高于英國價的一倍，森特發(fā)姆公司從英國購進了該種藥品后再向荷蘭出口，從中賺取差價利潤。斯特林公司以森特發(fā)姆公司侵犯了其在荷蘭的該產(chǎn)品的專利權，斯特林在荷蘭的子公司以森特發(fā)姆公司侵犯了其在荷蘭的商標權，分別向該國法院提起訴訟，意在阻止森特發(fā)姆公司的平行進口。

3．“同源”原則

盡管歐洲法院認為商標權適用“權利耗盡”原則，但“權利耗盡”原則不能全面解決商標權與產(chǎn)品或服務自由流通的矛盾。歐洲法院進一步發(fā)展出“同源”原則:處于不同成員國的兩家企業(yè)分別擁有同一商標權，但該商標權原屬其中一家企業(yè)，后來又為另一家所擁有。在該情況下，由于商標權出于同一淵源，在各個權利人之間耗盡，即使一家企業(yè)向另一國家出口該商標產(chǎn)品及服務，也不構成侵犯另一家商標專用權。確立“同源”原則的案例是先后兩次“Hag”案。①張旗坤等:《歐盟對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權保護》，知識產(chǎn)權出版社2006年版，第262頁。

(二)歐盟競爭法對知識產(chǎn)權濫用行為的規(guī)制

歐盟競爭法具有一定程度的超國家性。與此相適應，對那些“影響成員國間貿(mào)易”的行使知識產(chǎn)權的行為，歐盟競爭法尤其重視。在《建立歐洲共同體條約》(以下簡稱《羅馬條約》)中集中體現(xiàn)了有關知識產(chǎn)權濫用的反壟斷規(guī)制的實體規(guī)范。

《羅馬條約》不但對關于禁止和豁免反競爭性協(xié)議有所規(guī)定，對相關權利人的反競爭行為也有明確的規(guī)定。②《羅馬條約》第85條是關于禁止和豁免反競爭性協(xié)議的，第86條是關于禁止濫用市場支配地位的具體規(guī)定，其對知識產(chǎn)權持有人的反競爭行為進行了規(guī)制。歐盟法院認為:僅僅擁有知識產(chǎn)權并不自動產(chǎn)生支配地位;但在沒有替代物的時候，知識產(chǎn)權的獨占性使權利人的壟斷合法化，最終可能導致權利的濫用;由于權利人在市場中的優(yōu)勢地位，促使其作出違背市場競爭原則的不恰當行為，則很可能違背了《羅馬條約》有關禁止濫用市場支配地位的規(guī)定。歐盟競爭法沒有像美國那樣的“本身違法”規(guī)則，這是由于歐盟競爭法與美國反托拉斯法立法的社會背景和哲學基礎是不同的。與美國反托拉斯法相比，協(xié)調(diào)成員國授權的知識產(chǎn)權間的關系是歐盟競爭法的首要任務。為了實現(xiàn)歐盟“統(tǒng)一”市場的理想狀態(tài)，歐盟競爭法不允許依國內(nèi)法保護的知識產(chǎn)權在產(chǎn)品或服務交易中起到妨礙作用。具體而言，歐盟競爭法和美國的相關法律相比，首先是在執(zhí)法力度上，歐盟顯然強于美國;其次是在條文的指導意義上，歐盟更為細致、具體。為了提升審判效率，盡快將判決落實好、執(zhí)行好，歐盟現(xiàn)階段的改革方向是希望各個成員國的關聯(lián)單位和法院都能積極參與進來。

計算機檢索 Cochrane圖書館、PubMed、Embase、Medline、中國知網(wǎng)、維普數(shù)據(jù)庫、中國生物醫(yī)學文獻數(shù)據(jù)庫和萬方數(shù)據(jù)庫等。中文檢索詞為“前列腺素類似物”“青光眼”“角膜厚度”等；英文檢索詞為“Prostaglandin analogues”“Glaucoma”“Corneal thickness”等。檢索時限均為2008年1月1日至2018年1月1日。

一直以來，歐盟的知識產(chǎn)權保護受到反壟斷法嚴格限制，使得歐盟的技術研發(fā)能力受到制約。直到上世紀九十年代，歐盟在與美國和日本的競爭中發(fā)現(xiàn)自己的競爭力(主要體現(xiàn)在產(chǎn)品出口、雇用市場和科技研發(fā)等方面)被削弱。歐盟后來出臺的《240/96號規(guī)章》正是基于這樣的歷史背景，改變歐洲在世界貿(mào)易中的劣勢地位正是《240/96號規(guī)章》得以頒布的主要原因。③《240/96號規(guī)章》:1996年1月制定，是針對《羅馬條約》第85條第3項對若干技術轉讓協(xié)議的適用問題出臺的操作細則?！?40/96號規(guī)章》明確將“白名單”擴大，相對縮小“黑名單”范圍。④《240/96號規(guī)章》的內(nèi)容包括由序言和正文構成。和大多數(shù)規(guī)范性文件一樣，序言部分是站在整體的角度，對整個規(guī)章的制定理念和目標進行了宏觀的闡述，一般為原則性規(guī)定。正文則是對具體事項的規(guī)定，在司法實踐中，法官審判案件，一般援引正文的有關內(nèi)容。正文的開篇第一條就就明確規(guī)定了集體豁免的適用條件和具體情形，屬于該條規(guī)定之列的，可以不受《羅馬條約》有關規(guī)定的規(guī)制;第二條則用列舉的方法，將十八種豁免情形列出，在這些情形下，即使違背了市場的公平競爭原則，也能夠免受法律制裁;與第二條規(guī)定相反，第三條則明確列舉了不享有豁免權的情形，由于這些被列舉的行為已經(jīng)嚴重損害了公共利益，破壞了正常的市場競爭秩序。第四條的內(nèi)容相對折中，這個條款對不屬于第二和第三條款規(guī)定之列的事項進行了規(guī)制。歐盟競爭法試圖通過改進措施改變劣勢地位?！?40/96號規(guī)章》體現(xiàn)了歐盟幾十年來的經(jīng)驗總結。

(三)歐盟規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的最新進展

盡管《240/96號規(guī)章》的目的是促進技術在歐共體內(nèi)部的傳播和使用，以及為了平衡法律對創(chuàng)新保護和不正當競爭的規(guī)制，但是《240/96號規(guī)章》根據(jù)條款類型區(qū)分是否適用豁免的方式受到詬病。首先，《240/96號規(guī)章》的模式缺乏對技術協(xié)議相關方市場支配力的分析;第二，《240/96號規(guī)章》的模式缺乏對技術協(xié)議相關方之間市場結構關系、相關市場的界定以及對競爭影響效果等因素的經(jīng)濟分析。⑤王先林等:《知識產(chǎn)權濫用及其法律規(guī)制》，中國法制出版社2008年版，第125－126頁。

歐盟在廣泛征求意見后，頒布了《技術轉讓協(xié)議成批豁免規(guī)章》(以下簡稱《772/2004號規(guī)章》)，以及用于解釋《772/2004號規(guī)章》的《關于技術轉讓協(xié)議的指南》。⑥《772/2004號規(guī)章》是針對《羅馬條約》第81條第3項而展開的具體使用規(guī)則。對比《240/96號規(guī)章》中的“黑色清單”條款，《772/2004號規(guī)章》盡管也是直接通過條款來區(qū)分，但最大的差別是區(qū)分了競爭者和非競爭者，從而使分析更加靈活和準確。結合《772/2004號規(guī)章》的立法背景和主要內(nèi)容，不難看出歐共體競爭法對區(qū)域內(nèi)的知識產(chǎn)權濫用進行規(guī)制，尤其是技術轉讓領域的限制競爭行為進行規(guī)制的特點。首先，其吸收了美國《指南》中對于濫用知識產(chǎn)權的反壟斷規(guī)定，借鑒其以效果分析為中心的經(jīng)濟分析方法，引入市場支配力、當事人市場結構關系等經(jīng)濟分析要素，同時采用了“安全港規(guī)則”。其次，《772/2004號規(guī)章》依然存在著歐共體競爭法的影子，主要體現(xiàn)在指導原則的確定和具體內(nèi)容的規(guī)定方面。①王先林等:《知識產(chǎn)權濫用及其法律規(guī)制》，中國法制出版社2008年版，第140－141頁。

三、日本對知識產(chǎn)權濫用行為的規(guī)制

(一)《禁止私人壟斷及確保公正交易法》(以下簡稱《禁止壟斷法》)概述

長期以來，日本將知識產(chǎn)權作為禁止壟斷法的除外制度加以規(guī)定，認為知識產(chǎn)權帶來的限制競爭的后果是知識產(chǎn)權制度鼓勵創(chuàng)新的必要代價。根據(jù)上個世紀末以來出現(xiàn)的新情況，尤其日本國內(nèi)政府寬松管制傾向的出現(xiàn)，使日本政府不得不及時頒布相關的《壟斷法指導方針》(以下稱《指導方針》)。《指導方針》適用于下述情況:專利和/或技術秘密許可協(xié)議;互惠許可協(xié)議和/或多方當事人之間的專利和/或技術秘密許可協(xié)議;作為合營合同一部分的專利和/或技術秘密許可?！吨笇Х结槨凡恢苯舆m用于其他形式的知識產(chǎn)權許可?！吨笇Х结槨愤€明確指出其適用范圍不以它所明確列舉的典型行為為限?！吨笇Х结槨愤€明確指出同樣適用于日本國內(nèi)與國外的許可協(xié)議，但適用的程度取決于許可協(xié)議中的限制條款對日本市場的影響。這是《指導方針》在適用范圍方面體現(xiàn)出的特點。

(二)日本禁止知識產(chǎn)權濫用的最新進展

作為競爭執(zhí)法機構，日本公正交易委員會面臨著既要保護知識產(chǎn)權，又要通過反壟斷法確保競爭不被扭曲的難題。以此為背景，日本頒布了《反壟斷法指南》，廢止了原《指導方針》。《反壟斷法指南》的目的是對《禁止壟斷法》進行具體釋明。較之《指導方針》，《反壟斷法指南》更能適應現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權濫用規(guī)制的需要，與此同時，《反壟斷法指南》在適用原則、分析方法和指導思想方面顯得更為完善和成熟。該法是在知識產(chǎn)權壟斷不斷加劇的情況下提出的，將競爭觀念引入相關法律顯得非常必要?！斗磯艛喾ㄖ改稀返闹饕暙I體現(xiàn)在，一是闡述在知識產(chǎn)權領域內(nèi)實施反壟斷法的指導思想和基本原則，二是表明執(zhí)法機構對典型的知識產(chǎn)權權利行使行為所持的基本觀點。雖然有學者認為這些指導思想、基本原則以及觀點還不能使得反壟斷法具有較強的確定性，但《反壟斷法指南》能做到這一步已經(jīng)算難能可貴了(這是因為不確定性是反壟斷法根本特點)，更何況，《反壟斷法指南》在相應的章節(jié)中通過案例的參考和引證來對相關問題進行明確。所謂案例列舉是指在相應的規(guī)定下列舉案例加以說明，有利于法官和當事人對案件要點的把握和理解;后者則是日本工作交易委員會對有可能發(fā)生的知識產(chǎn)權壟斷的企業(yè)進行警示，以便于這些企業(yè)針對自己可能的違法行為進行調(diào)整和對照。因此，《反壟斷法指南》通過對原則的規(guī)定，并輔以參考和引證案例，實現(xiàn)了對法官、公眾，尤其是知識產(chǎn)權當事人的指導和警示，讓可能違法的當事人調(diào)整有關行為。

四、歐、美、日相關作法的比較與借鑒

首先，歐、美、日對于知識產(chǎn)權濫用的規(guī)制方面有著驚人相似，均通過在反壟斷法中設立知識產(chǎn)權的例外條件進行規(guī)范，并且他們對于因知識產(chǎn)權濫用而引起的壟斷行為的規(guī)制通常都是原則性和基礎性的規(guī)定。在此基礎上，再由專門機構在知識產(chǎn)權領域內(nèi)適用反壟斷法的一般規(guī)定，并制定針對具體情況的相應規(guī)范。這種作法是與當代背景下的知識產(chǎn)權濫用反壟斷控制的新形勢相適應的，同時還兼顧了反壟斷立法的靈活性和原則性。

其次，列舉加概括式的具體形式，是各國知識產(chǎn)權濫用反壟斷規(guī)制體系的共同特點。盡管各國對于知識產(chǎn)權濫用條款或者分類上存在著形式上的不同，但表達的都是同樣的含義;各國對知識產(chǎn)權濫用行為均出臺了原則性規(guī)定，這些原則性規(guī)定和采取的分析方法具有一致性。針對知識產(chǎn)權濫用的反壟斷規(guī)范的可操作性、確定性和透明度而言，通過列舉加概括的方式制定相關規(guī)范的作法，既可以防止掛一漏萬，也可以防止規(guī)定過于繁瑣，其具有更大的立法技術優(yōu)勢。并且，所確立的規(guī)則明晰可見，更加便于市場主體評價、預測和指引自身行為。

再次，知識產(chǎn)權領域反壟斷立法出現(xiàn)了“趨緩”的立法態(tài)勢。從美國來看，在新頒發(fā)的針對知識產(chǎn)權的反壟斷指南中得以充分表現(xiàn)。美國對以往的司法實踐進行糾正，指出擁有知識產(chǎn)權不代表可以不顧市場公正，這意味著“本身違法”適用范圍明顯縮小，利用“合理原則”的情況增多。而就歐盟來說，擴大“白色清單”，縮小“黑色清單”，也體現(xiàn)了這樣的立法態(tài)勢。日本禁止壟斷法同樣體現(xiàn)了放松政府管制的趨向。

歐、美、日的“趨同”作法，是隨著科技社會不斷進步而不斷進步的結果，在立法之初他們并不相同，但是隨著各國立法交流的廣泛深入和實際需要，通過不斷的修改、完善和揚棄，進行有意識地自我革新，以及不斷根據(jù)以往經(jīng)驗和新情況加以調(diào)整以適應社會需要，不斷接納來自其他領域(如經(jīng)濟學界)的研究成果，這些作法都是值得肯定與借鑒的。歐、美、日的“趨同”作法有著其深刻的社會背景和制度因素，偶然性的背后有其必然，這是各個國家在充分的探索和借鑒中對相關經(jīng)驗的總結和完善中取得的結果，我國的知識產(chǎn)權制度起步較晚，但知識產(chǎn)權濫用行為也大量存在。在進行相關立法及實踐中應積極借鑒歐、美、日的相關制度和作法，揚長避短，發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢。

(二)不同國家或地區(qū)相關作法的差異

首先，在反壟斷控制方式上，采取“事后處理”的方式是美國一大特色，歐盟和日本在知識產(chǎn)權領域的反壟斷控制則采取“事前申報”的方式。兩種不同的處理方式各有特點，“事后處理”被認為是一種消極被動的處理方式，“事前申報”則被認為是一種積極的預防，但是由于知識產(chǎn)權保護和反壟斷之間復雜的關系，使得認定知識產(chǎn)權濫用變得異常困難，美國“事后處理”的方式可以為執(zhí)法機構留有充足的時間和余地加以準確判斷。比較“事后處理”與事前申報”可以看出，“事后處理”可極大減少對經(jīng)濟生活的干預，但是一旦發(fā)生壟斷后果，必然對經(jīng)濟生活產(chǎn)生更大的影響;而后一種作法是通過對可能發(fā)生的壟斷行為的提前干預，實現(xiàn)了對反壟斷行為的提前預警。歐盟委員會參考經(jīng)濟學家所作的“模型預測”，可以對企業(yè)合并后的價格上升可能性作出精確到小數(shù)點后兩位數(shù)的預測。經(jīng)濟分析所帶來的法律的確定性和可執(zhí)行性具有重大意義。總的來講，“事前申報”和“事后處理”在使用中各有利弊，我國在學習借鑒的時候，可以只選擇其中一種，也可以分情況使用兩種，要以適合我國知識產(chǎn)權保護和反壟斷實際為原則。

其次，歐盟在對待企業(yè)的拒絕許可方面，更多地強調(diào)競爭法的任務是推動市場競爭和保護消費者。針對拒絕許可知識產(chǎn)權的行為而頒發(fā)的強制許可令，不是限制企業(yè)的發(fā)展與創(chuàng)新，而是要給企業(yè)提供參與競爭的機會。我國應著重借鑒歐盟競爭法的作法，因為當前我國仍主要是一個技術進口國。

再次，各國在知識產(chǎn)權反壟斷規(guī)則的確定性和透明度上稍有差別。與日本和歐盟相比，美國的反壟斷法存在著不確定性問題。但壟斷行為帶來的影響是比較難以量化的，在適用法律上存在著一定困難，并且相對于明確法律規(guī)定，美國的反壟斷法往往給執(zhí)(法)官留有裁量空間。與此相比較，歐盟列明的“黑色清單”、“灰色清單”和“白色清單”(日本也積極加以效仿)更加明晰，增加了反壟斷法的確定性。

上述差別的存在值得我國進行相關制度建設時給予分析和借鑒。特別是日本的《反壟斷法指南》出臺最晚，其有機會吸收歐盟《772/2004號規(guī)章》和美國《報告》的經(jīng)驗教訓。《反壟斷法指南》較之其他國家的作法更值得我國借鑒，這是因為無論從立法時間、內(nèi)容之完整和明確程度，還是中日同屬大陸法系的傳統(tǒng)來看，《反壟斷法指南》均更加符合“拿來主義”。

我國針對知識產(chǎn)權濫用的規(guī)制制度還僅僅處于起步階段，沒有形成自己的理論體系，更無實踐指導的案例。為了防止我國知識產(chǎn)權濫用行為的發(fā)生，創(chuàng)建公平的市場競爭秩序，也為了我國民族利益能在激烈的國際市場競爭中得到有效的保護，有必要加快建立相對應的、有效的反壟斷法律制度。中國東南沿海DVD專利風波、“思科訴華為”案、微軟公司價格歧視行為①Windows98在我國的零售價為1980元，在美國僅為109美元，在日本是600－1200元人民幣;Office97中文版在我國的售價是8760元，而在美國僅為300美元;對于給予電腦廠商的OEM預裝軟件，微軟給IBM的價格是不到10美元，而給我國企業(yè)的則是690元。等一幕幕事實都昭示我們，在我國《反壟斷法》已出臺的前提下，要加緊制定知識產(chǎn)權濫用的相關規(guī)定及操作指南。

(責任編輯:張婧)

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1003－4145［2015］06－0172－07

2015－03－01

李浩成(1974—)，男，法學碩士，山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院講師，研究方向為知識產(chǎn)權法、反壟斷法等;王立武(1966—)，男，山東政法學院教授、碩士生導師，法學博士，山東省經(jīng)濟法學重點學科帶頭人、首席專家，主要研究方向為知識產(chǎn)權法學和國際法學。

本文系山東省軟科學研究計劃項目“知識產(chǎn)權領域內(nèi)的反壟斷問題研究”(項目編號:2011RKGB1039)、山東政法學院科研項目“歐、美、日知識產(chǎn)權濫用反壟斷立法規(guī)制比較與借鑒”(項目編號:2014F04B)與山東省十二五省級重點學科經(jīng)濟法學建設項目的階段性研究成果。