論國際私法中的法律規(guī)避

宋維志

(南昌大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330031)

論國際私法中的法律規(guī)避

宋維志

(南昌大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330031)

摘 要：法律規(guī)避是國際私法關(guān)系中當(dāng)事人為使有利于自己的法律得以適用而故意通過合法手段改變連結(jié)點中事實因素的行為。國際私法上的法律規(guī)避行為是應(yīng)當(dāng)具有法律效力的。出現(xiàn)法律規(guī)避現(xiàn)象的根本原因在于法律規(guī)范自身的不嚴(yán)謹(jǐn)及各國立法權(quán)、司法權(quán)的不當(dāng)擴張。在性質(zhì)上，法律規(guī)避并非一個獨立的問題，而是公共秩序問題的一個部分。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；法律規(guī)避效力；公共秩序

法律規(guī)避是國際私法中的一個極具爭議的問題，百余年來學(xué)者們對這一問題的爭論至今仍未有一個定論。目前國內(nèi)外主流觀點認(rèn)為法律規(guī)避行為是不具有法律效力的，且多數(shù)學(xué)者支持法律規(guī)避在性質(zhì)上是一個獨立于公共秩序的問題。但筆者在經(jīng)過分析論證后認(rèn)為：法律規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)是有效的，且這一問題本身便只是公共秩序問題的一個部分。本文將沿著厘清法律規(guī)避的構(gòu)成要件、批判法律規(guī)避無效論、分析法律規(guī)避的根本原因、探尋法律規(guī)避與公共秩序問題的關(guān)系的思路對法律規(guī)避進(jìn)行一些粗淺的探討。

一、法律規(guī)避的概念

在討論問題之前，明晰所討論的對象的概念、確認(rèn)其構(gòu)成成分對討論問題是非常重要的。尤其是爭議問題，只有在一個明確的基礎(chǔ)上，才存在深入探討的空間。關(guān)于“法律規(guī)避”這一概念，筆者選取了國內(nèi)外部分學(xué)者給出的定義以作參考：

定義1：法律規(guī)避，就是當(dāng)事人通過改變連結(jié)因素，改變對己不利的法律，選擇對己有利的法律，從而使原來不合法的法律關(guān)系變成合法的法律關(guān)系。[1]

定義2：國際私法中的法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種脫法或逃法行為。[2]

定義3：國際私法上的法律規(guī)避是指，涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人以利己為動機，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點(亦稱連結(jié)因素)的具體事實(或稱具體目標(biāo))，以避開本應(yīng)適用的對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。[3]

定義4：法律規(guī)避是指當(dāng)事人有意識地創(chuàng)造條件，利用沖突規(guī)范來逃避原應(yīng)對其適用的法律規(guī)定的行為。[4]

定義5：一個人由于某一強行的法律規(guī)定而不能達(dá)到他的目的的時候，常常試圖規(guī)避這個規(guī)定，而規(guī)避的方法是在于異常地造成一些事實，這些事實是不適用這個規(guī)定的，但是能保證他獲得他所想要達(dá)到的經(jīng)濟結(jié)果或者社會結(jié)果。[5]

通過比較不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于法律規(guī)避的定義基本是大同小異，只是表述不同；唯獨觀點4有所創(chuàng)新，并未對當(dāng)事人試圖規(guī)避的法律對其的利弊與否進(jìn)行判斷。在這一點上，張春良教授在對反法律規(guī)避的功能定位進(jìn)行考察之后，亦認(rèn)為從實現(xiàn)反法律規(guī)避的目的角度來看，不需要考慮當(dāng)事人試圖獲得利益這一層面：“當(dāng)事人謀求利差的單獨效果不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成反規(guī)避的正當(dāng)理據(jù)，造成法律適用秩序紊亂的單獨效果卻能構(gòu)成反規(guī)避的合法基礎(chǔ)?！盵6]因此，他給出的法律規(guī)避的定義是：“法律規(guī)避是指涉外民事關(guān)系當(dāng)事人通過制造或者改變連接點的事實因素，使本應(yīng)適用的法律未得適用，而使本不應(yīng)適用的法律得到適用的逃法行為?！盵6]

根據(jù)不同的定義，在法律規(guī)避的構(gòu)成要素的組成上，亦有二要件說、三要件說、四要件說、五要件說、六要件說幾種不同的學(xué)說：

二要件說：構(gòu)成法律規(guī)避要有一定的主、客觀條件——第一，必須是當(dāng)事人有意改變連結(jié)因素，并通過連結(jié)因素的改變來規(guī)避對他不利的法律；第二，當(dāng)事人的主觀動機付諸于客觀的行動，并形成了規(guī)避法律的事實。[1]

三要件說：第一，當(dāng)事人主觀上有規(guī)避法律的故意；第二，當(dāng)事人的法律規(guī)避行為方式，通常都是利用沖突規(guī)范來實現(xiàn)的；第三，客觀結(jié)果的既遂性。[7]

四要件說：1.必須是當(dāng)事人自己所為且已完成的規(guī)避行為；2.當(dāng)事人有目的地進(jìn)行法律規(guī)避行為；3.被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)則本應(yīng)適用的法律；4.法律規(guī)避的手段一般是制造或改變連結(jié)點。[8]

五要件說：1.當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；2.法律規(guī)避必須是當(dāng)事人自己的行為造成的；3.當(dāng)事人規(guī)避法律必須是通過故意法院地國沖突規(guī)范系屬中連接點的具體事實來實現(xiàn)的；4.被規(guī)避的法律一般應(yīng)是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強制性或禁止性的法律；5.法律規(guī)避行為必須是既遂的。[9]

六要件說：1.法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；2.當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；3.被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)范；4.法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；5.法律規(guī)避必須是既遂的；6.受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[10]

周江教授在對各學(xué)說進(jìn)行考察、批判之后認(rèn)為，“法律規(guī)避行為歸根到底仍然是一種行為，因此，對其構(gòu)成要件的概括最終應(yīng)落腳于行為的界定；另外，法律規(guī)避之所以區(qū)別于其他行為，當(dāng)事人的主觀動機是不可或缺的因素?！盵11]因此，他認(rèn)為法律規(guī)避應(yīng)由三個要件構(gòu)成：“1.當(dāng)事人有規(guī)避某種法律的動機；2.當(dāng)事人實施了改變構(gòu)成連結(jié)點的事實因素的行為；3.當(dāng)事人在改變連結(jié)點后又以另一行為獲得了其希望得到的利益?！盵11]

國內(nèi)外學(xué)者在對法律規(guī)避進(jìn)行思考時，似乎并不特別在意當(dāng)事人實施改變事實因素方法的合法性，大多都是一筆帶過，如張瀟劍教授在其著作中討論法律規(guī)避問題時僅提及一句：“這種行為雖然在實質(zhì)上是違法的，但從形式上看則常常是合法的，并不是明顯的違法行為”。[3]但筆者認(rèn)為，這是一個非常重要的問題?！昂戏ā币辉~在問題的討論中指的應(yīng)當(dāng)是“符合被規(guī)避國法律的規(guī)定”，且必須是這樣理解。*關(guān)于這一點的將在下文中進(jìn)行論述。后文中“合法”均指符合被規(guī)避國法律。對于法律規(guī)避的討論，至少應(yīng)當(dāng)是對一個合法行為的討論，亦即，必須明確的是當(dāng)事人改變事實因素的行為是合法的；反之，倘若當(dāng)事人實施改變事實因素的行為是違法的，事實上也就不存在后續(xù)的法律規(guī)避的問題了，被規(guī)避的國家法院完全可以以其改變事實因素行為的違法性而否定整個行為。違法改變事實因素的行為并不會導(dǎo)致法律規(guī)避，也并不存在討論的價值；法律規(guī)避應(yīng)當(dāng)是對一個合法行為的反思。

因此，筆者認(rèn)為法律規(guī)避的構(gòu)成要素是：1.當(dāng)事人有規(guī)避某種法律的意愿；2.當(dāng)事人合法地實施了改變連接點事實因素的行為；3.當(dāng)事人獲得了適用對其有利的法律的事實。

二、法律規(guī)避的效力

(一)法律規(guī)避無效論概述

法律規(guī)避的效力問題自1878年法國鮑富萊蒙(Bauffremont)案以來便為學(xué)者廣泛關(guān)注，在這一案件的中，法國法院第一次提出了法律規(guī)避的問題并對這一行為的效力做出了回答，即規(guī)避法國法無效。這個判決被學(xué)者們認(rèn)為是對規(guī)避內(nèi)國法的效力的一個答復(fù)。而1922年法國法院的另一個判決——弗萊(Ferrai)案的判決，則提出了法律規(guī)避中的另一個問題：規(guī)避外國法的行為是否有效？

經(jīng)過這樣的劃分，認(rèn)為法律規(guī)避無效的觀點事實上又出現(xiàn)了兩個派別：一部分學(xué)者認(rèn)為，“對當(dāng)事人規(guī)避我國法律的行為和規(guī)避外國法律的行為，應(yīng)當(dāng)一概予以禁止”，[12]；另一部分學(xué)者則主張，規(guī)避國內(nèi)法的行為無效，而“對規(guī)避外國法行為，原則上不作審查，視為有效”。[13]

對于法律規(guī)避行為無效的論述，最經(jīng)典的莫過于法國學(xué)者巴蒂福爾(Batiffol)的一段評述：“某一行為的目的如果是違法的，只要能證實其目的，行為的效力就與其目的分不開。合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯解。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效?！盵14]即，“法律規(guī)避歸根結(jié)底是因當(dāng)事人的主觀惡意而發(fā)生的，這正是它最令人反感的地方，根據(jù)‘欺詐使一切歸于無效’的法諺，僅憑主觀惡意一個因素即應(yīng)完全否定法律規(guī)避行為，而無論其所造成的實際后果是多么微不足道”。[15]

(二)法律規(guī)避無效論的批判

在考察了認(rèn)為法律規(guī)避行為無效的諸學(xué)者的觀點后，筆者認(rèn)為，這些理由都是站不住腳的。對于“主觀惡意”這一觀點，最致命的一點在于這種評價并不是從法律層面去評價規(guī)避行為，而完全是站在道德制高點上對規(guī)避行為進(jìn)行抨擊?！胺ㄕ{(diào)整的是人們的外部行為，即意志的外在表現(xiàn)。法律在人們的外部行為合法的情況下而不問其動機，只有在外部行為不合法的情況下才追問其動機。道德則不同。它同時要求人們的外部行為和內(nèi)在動機都符合道德準(zhǔn)則，它不僅要求行為和結(jié)果的善，更要求行為動機的善?！盵16]即使是對上述“康德式理論”持批判態(tài)度的博登海默(Badenhaimer)在論述法律與道德時也指出：“實質(zhì)性的法律規(guī)范制度仍然是存在的，其目的就在于強化和確使人們遵守一個健全的社會所必不可少的道德規(guī)則。”[17]在當(dāng)事人以合法的手段改變了連結(jié)點中的事實因素之后，他的整個行為便都是合法的，即使是我們自作主張地給這個行為加上一個“當(dāng)事人惡意為之”的內(nèi)心推測并稱之為“法律規(guī)避”，法院又如何有理由透過一個合法的行為去斷定當(dāng)事人的主觀意志并否定整個行為的效力？對于這種情形，有學(xué)者總結(jié)道：“法律在這里扮演了一個侵入人的內(nèi)心意識的角色。”[11]筆者不否認(rèn)當(dāng)事人有故意改變連結(jié)點事實因素的內(nèi)心愿望，甚至筆者不否認(rèn)當(dāng)事人這種愿望的動機有可能是非善良的；但這只是我們作為一個旁觀者對實施法律規(guī)避行為的當(dāng)事人的內(nèi)心的猜測。在其通過合法手段完成了法律規(guī)避之后，整個行為的外觀表現(xiàn)是合法的；在這種情況下，法院作為裁判者是不能試圖在合法行為中尋找非法內(nèi)心動機的。

關(guān)于這一論點的論述，國內(nèi)諸多學(xué)者以鮑富萊蒙案為例評述，但事實上這是不恰當(dāng)?shù)摹＿@種不恰當(dāng)并不在于論點的錯誤，而是案例本身的瑕疵：鮑富萊蒙王妃未經(jīng)過其丈夫同意便放棄法國籍而加入德國籍的行為在當(dāng)時是違反法國法的。“最高法院在這里明確地將王妃的行為定性為法律規(guī)避……但法律規(guī)避只是一個附帶的判決理由。從整個判詞看，最高法院更重視未經(jīng)丈夫許可妻子不得改變國籍的規(guī)則和法國法在婚姻效力問題上的適用范圍。”[15]也就是說，這種情況下鮑富萊蒙王妃的一系列行為嚴(yán)格意義上并不能構(gòu)成法律規(guī)避，因為她的整個行為在她未經(jīng)丈夫同意便擅自改變了國籍時起便注定了將歸于無效。筆者尤其強調(diào)討論法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)是當(dāng)事人改變連結(jié)點事實因素的行為必須是合法行為的原因在于，我們對于法律規(guī)避問題的討論必須始終站在一個法域、即被規(guī)避國的角度來看。誠然，王妃改變國籍的行為亦可以理解為“合法”，但這里的“合法”是符合德國法，而非其作為一個法國人實施改變國籍行為時所應(yīng)遵守的法國法。但事實上，倘若要是希望在此對“法律規(guī)避”進(jìn)行討論，那必然需要以法國法并且自始至終以法國法的角度來看待作為整體的整個行為過程。將一個完整的行為分割成數(shù)個環(huán)節(jié)并從不同法域的立場來分別考察各環(huán)節(jié)的合法性，這種做法必然地陷入“飛矢不動”的邏輯悖論。即，將構(gòu)成一個整體行為的數(shù)個組成行為分解開來，并對每個組成行為從不同的法域視角下進(jìn)行考察，或許這樣的做法可以得出每個組成行為在其各自對應(yīng)的法域視角下是合法的，但這些分散的評價終究是沒有一個統(tǒng)一的立場，因此將它們再進(jìn)行組合時，它們已不能夠再構(gòu)成一個整體行為——故針對這種結(jié)果的評價也必然因其無立場性而歸于無效。有學(xué)者精辟地指出：“就各行為環(huán)節(jié)所處法域來分割理解該行為之合法性，這是現(xiàn)代芝諾式的做法?！盵18]至此，關(guān)于法律規(guī)避改變事實因素的合法必然性便已得到論述；但關(guān)于鮑富萊蒙案的反思還未結(jié)束。即，筆者認(rèn)為，雖然張春良教授獨到地指出了以不合法改變事實因素為基礎(chǔ)的“法律規(guī)避”的哲學(xué)漏洞，但遺憾的是，以對芝諾悖論證偽的路徑來否認(rèn)法律規(guī)避行為的有效性的做法亦陷入了另一個陷阱——即鮑富萊蒙案并不是法律規(guī)避行為的典型案例，或者毫不留情地說，鮑富萊蒙案根本便不能構(gòu)成法律規(guī)避。站在一個根本上不合法的案例的角度來反思至少在形式上完全合法的行為(法律規(guī)避)是無法、也不可能得出正確的結(jié)論的。張春良教授試圖通過芝諾悖論摧毀“正義之鏈”，但他在否定“正義之鏈”的起點時已陷入概念偷換的漏洞；反之，倘若我們現(xiàn)在對鮑富萊蒙案進(jìn)行改良，賦予當(dāng)時的法國人以自由改變國籍的權(quán)利，即構(gòu)建一個嚴(yán)格意義上的法律規(guī)避，那么我們便會發(fā)現(xiàn)，在改良后的案件中，“正義之鏈”再次建立起來——王妃合法地改變了自己的國籍，然后作為一個德國人依照德國法獲得了離婚判決并與他人結(jié)婚——這一系列合法的行為必然只能導(dǎo)致一個合法的結(jié)果，即王妃的離婚與再婚均有效。

另一方面，在實際司法操作中，如何對一個外表看起來合法的行為的“主觀惡性”進(jìn)行認(rèn)定是一個非常大的問題。以侵入內(nèi)心的方式來尋找當(dāng)事人的“主觀惡性”，很難否認(rèn)這樣的行為不是“以法官的‘法律規(guī)避’來解釋當(dāng)事人并不存在的‘法律規(guī)避’”。[6]巴蒂福爾卻顯得十分樂觀：“反對的意義在于促使法官謹(jǐn)慎行事，法官不應(yīng)在沒有決定性理由的情況下懷疑當(dāng)事人的意圖。但是，當(dāng)證據(jù)有聯(lián)系，當(dāng)他們能夠肯定這種行為的唯一目的是逃避禁止性法律規(guī)定時，法官們會覺得他們并不是在模糊的意識范疇中憑自己的想象冒險，而是維護現(xiàn)實，排除虛偽的表象?！盵14]如果這種理論成立，甚至于我們假設(shè)當(dāng)事人也的確存在“主觀惡意”，那么我們有什么理由去懷疑當(dāng)事人不去盡最大可能去將自己所為的行為做到完美以至于從外表看不出問題？在上述改良后的鮑富萊蒙案中，王妃可能會在在德國再婚后立即回到法國，也可能一年后回到法國，假設(shè)她確有惡意，如果她能判斷出立即回國會獲得法院否定的評價而一年后很可能不會，我們?nèi)绾瓮茰y王妃不選擇后者而選擇前者？亦即，事實情況中，法官希望獲得判斷當(dāng)事人“主觀惡意”的方法實在是有限，以至于筆者認(rèn)為這幾乎是不可能的。

前述“主觀惡意”論點很大程度上是對法律規(guī)避效力持反對意見的學(xué)者的核心論點，邏輯上說由前述論點引申延展而來的論點在其本源被否定后便應(yīng)當(dāng)隨之自然被否定，但筆者認(rèn)為，即使沒有對本源的否定，一樣可以證明其他論點的不合理性。因此，在這里，我們不妨先退一步，不考慮當(dāng)事人的主觀意圖，而對規(guī)避行為可能帶來對被規(guī)避國的利益損害方面進(jìn)行論述。

有學(xué)者認(rèn)為，“其實在鮑富萊蒙案*這里的鮑富萊蒙案應(yīng)當(dāng)是作筆者上文所說的改良后的案例理解。中，規(guī)避行為無效的根本原因并不在于‘欺詐’，而在于對法國強行法的維護，具體說來，法國當(dāng)時不允許離婚，該女子略施小計就擺脫了這一強行法，在法國法官看來，這是對法國法的冒犯”。[19]但如果是這個層面的損害，即對國家法律秩序方面的損害，問題將指向法律規(guī)避是否獨立于公共秩序保留的問題。*這個議題筆者將在后文論述。如果排除了這種損害，那么損害便可以大致的理解為物質(zhì)或經(jīng)濟利益上的。在這種理解下，這種被損害的利益更像是美國學(xué)者柯里(Currie)所主張的“政府利益”。但這種將政府利益(或者說是國家利益)擴大化理解、適用的理論在柯里時代便遭到了批判。德國學(xué)者克格爾(Kegel)指出：“由于國家的興衰和權(quán)力在私法中并不具有利害關(guān)系，國家所確定的不是自身的事物，而是他人的事物。它扮演的是法官而不是訴訟當(dāng)事人的角色。因此，國家盡其所能確保法律與秩序，并且許多私法性質(zhì)的原則被賦予了憲法的救濟。然而，如果在某些情形下，比如適用了外國法，即使所作出的裁決不符合國家所認(rèn)為的最正義的裁判標(biāo)準(zhǔn)，國家也不會受到任何損害?！盵20]因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人如果通過改變事實因素得以適用對自己有利的法律從而獲得了某種利益，這種獲利是不會、也不可能對被規(guī)避國帶來什么實質(zhì)性的物質(zhì)損害的。私法終究是調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系的，在純粹的民間糾紛(自然人、法人相互之間)中很難說會存在多少國家利益——若存在這種利益，那么這種法律關(guān)系也就必然不會進(jìn)入私法的調(diào)整領(lǐng)域了。

在上述批判的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為規(guī)避國內(nèi)法無效、規(guī)避外國法有效的理論甚至已經(jīng)失去了道義上的基礎(chǔ)而處于一種自相矛盾的尷尬境地。同樣一個國家，對于同樣一個行為，只是由于其作為法院地的法律是否是被當(dāng)事人有意規(guī)避的法律這一區(qū)別，法院便做出了截然相反的判決，這樣的行為是讓人無法理解也不可接受的。如果一種對行為法律效力的認(rèn)定區(qū)分國別，那么無論如何解釋也無法逃脫歧視他國的動機歸責(zé)。國際交往中首要的原則便是相互尊重主權(quán)平等，倘若放棄了這一條原則，那么一切的國際交往都只能化為泡影。

三、法律規(guī)避的根本原因

一些認(rèn)為法律規(guī)避行為有效的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避事實上是一種法律選擇行為：“從廣義上講，法律適用的當(dāng)事人意思自治，即當(dāng)事人的直接擇法行為，就是一種法律規(guī)避。但是，狹義的法律規(guī)避強調(diào)通過改變沖突規(guī)范連結(jié)點來達(dá)到規(guī)避法律的目的。從這個意義上說，法律規(guī)避是一種間接選擇法律的行為?！盵21]筆者也同意法律規(guī)避行為本質(zhì)上屬于是法律選擇行為的一種表現(xiàn)。在全球國際化不斷加深的大趨勢下，私法領(lǐng)域的意思自治也在不斷擴展：“在傳統(tǒng)國際合同領(lǐng)域，意思自治的限制和壁壘進(jìn)一步縮?。辉趥鹘y(tǒng)國際合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人選擇非特定國家法律體系(包括國際條約和現(xiàn)代商人法)的趨勢越來越明顯；意思自治的適用領(lǐng)域已經(jīng)從傳統(tǒng)的國際合同領(lǐng)域向其他領(lǐng)域，包括侵權(quán)、信托、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域擴張?！盵22]意思自治的擴展將進(jìn)一步為法律規(guī)避的合法性提供支持。而正如前文所述，法律規(guī)避無效論者的核心理論便是當(dāng)事人的“主觀惡意”動機。但無論是支持還是反對法律規(guī)避的有效性，學(xué)者們在討論問題時將目光專注于實施了這種規(guī)避(或稱為選擇)的當(dāng)事人，對于站在法律規(guī)范背后的國家卻關(guān)注甚少。

與上述觀點不同，筆者認(rèn)為，存在法律規(guī)避現(xiàn)象，根本原因是存在可以得到規(guī)避的法律規(guī)范；而類似鮑富萊蒙案的讓被規(guī)避國法院感到十分不適的規(guī)避行為，其背后更深層次的原因是他國立法權(quán)、司法權(quán)的擴張甚至濫用。簡單一點說，當(dāng)事人不過是使用了擺在其面前的一件工具，如果這種使用有什么后果，我們在反思當(dāng)事人行為的同時，更應(yīng)思考，為什么這種工具會擺在這里？或者更深入一層，為什么會有這種工具？私法環(huán)境中的當(dāng)事人某種程度上說是弱小的，因為他的一切行為都必須在“國家”這個強大的立法者制定的法律規(guī)范下進(jìn)行；因此，相對于當(dāng)事人，國家制定的規(guī)則是更值得我們?nèi)ヅ小?/p>

粟煙濤博士在研究法律規(guī)避時指出，當(dāng)事人“成功地制造或改變某些連結(jié)點，本身就離不開國家機關(guān)的干預(yù)或協(xié)助”。[15]例如，在鮑富萊蒙案(不考慮王妃變更國籍需要丈夫同意)中，王妃能夠?qū)崿F(xiàn)變更國籍這一改變連結(jié)點事實因素的前提是德國法為外國人入籍提供了較大的方便；我國改革開放以來出現(xiàn)的利用虛假外資身份獲取政策利益的行為背后的深層次原因便是存在這種對公司注冊要求非常低的國家。這兩種情況都能反映出法律規(guī)避的一個基礎(chǔ)便是存在這種有濫用立法權(quán)傾向的國家的法律規(guī)范。而美國曾經(jīng)出現(xiàn)的“最低聯(lián)系原則”便體現(xiàn)出法院對司法管轄權(quán)的擴張甚至濫用。人是有趨利避害的天性的，倘若存在某種對自己更有利的方法，且這種方法至少在外部表現(xiàn)上是完全合法的，那么當(dāng)事人有什么理由不去選擇使用？“很少有人是因為內(nèi)華達(dá)州的溫和氣候而到該州旅行，然后在當(dāng)?shù)匕l(fā)現(xiàn)該州法院在結(jié)婚和離婚事項中提供了特別有利的條件之后始予以利用的；很少有投資者是因為特拉華州的經(jīng)濟前景而到該州投資，然后才發(fā)現(xiàn)在此組成公司更有利?！?Bernard Audit,\%La fraude à la loi,Paris\%,Dalloz,1974,p.97.轉(zhuǎn)引自粟煙濤《沖突法上的法律規(guī)避》，第54頁。法律規(guī)避行為若想得以完成，存在可以如此行為的途徑或存在某國家立法或司法的擴張是必然的。或者從另一個角度看，亦是因為國家的法律規(guī)范不夠完善，方導(dǎo)致了當(dāng)事人在其中發(fā)現(xiàn)了捷徑。正像上文所說，私法中的當(dāng)時人是弱小的，一切的行動都是在法律規(guī)范下進(jìn)行的；那么，法律規(guī)范本身存在不完善、不嚴(yán)謹(jǐn)之處，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)并加以利用，出現(xiàn)某種后果后國家不在自身立法中尋找問題，反倒對發(fā)現(xiàn)問題的當(dāng)事人進(jìn)行指責(zé)，這樣的行為邏輯出發(fā)點在哪？

因此，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避的根本原因在國家，在于法律規(guī)范的不夠嚴(yán)謹(jǐn)及立法權(quán)司法權(quán)的不適當(dāng)擴張，而不在當(dāng)事人一方。

四、法律規(guī)避與公共秩序

幾乎所有的學(xué)者都認(rèn)可，法律規(guī)避行為所規(guī)避的是一國強制性或禁止性規(guī)范。這一點是比較明顯的?！皬娭菩院徒剐砸?guī)范是與任意性規(guī)范相對稱的一對范疇”；[23]任意性規(guī)范賦予當(dāng)事人的意思自治的權(quán)利，對當(dāng)事人根據(jù)意思自治作出的選擇，法律予以尊重。因此，任意性規(guī)范是不存在“規(guī)避”的空間的；或者從某種角度理解，當(dāng)事人在這種規(guī)范下做出的對連結(jié)點事實因素的改變，是法律明確許可的“規(guī)避”?！皬娭菩院徒剐砸?guī)范，指的是法律規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)具有絕對肯定或絕對否定形式，不允許當(dāng)事人之間相互協(xié)議或任何一方任意予以變更的法律規(guī)范?！盵23]

“一國在國際私法的法律規(guī)避實踐中適用的強制性和禁止性法律規(guī)范往往直接來源于內(nèi)國法律體系中的強制性和禁止性法律規(guī)范?！盵23]但是即使對法律規(guī)避效力持無效論的學(xué)者也不得不承認(rèn)，“許多純國內(nèi)民事關(guān)系的強行法規(guī)定，在處理國際私法關(guān)系時，就并非也一定是強行性的”。[24]換句話說，在國際私法領(lǐng)域內(nèi)的強制性和禁止性規(guī)范和國內(nèi)法領(lǐng)域的這一概念并不完全重合；或者更進(jìn)一步來看，存在國內(nèi)法領(lǐng)域內(nèi)認(rèn)為是禁止性的規(guī)范在國際私法領(lǐng)域并不具有禁止性。例如，各國規(guī)定的婚姻有效要件不同，此國注冊登記有效的限定在彼國儀式有效的視角下便并不具有效力；再如，我國實行的計劃生育制度在國內(nèi)是強行法，但在國際私法領(lǐng)域便不具有強制性、禁止性效力。這樣的分析必然推導(dǎo)出的一個結(jié)果是：可能存在某種法律規(guī)避行為，雖然它規(guī)避了國內(nèi)法中的禁止性規(guī)范，但即使是在規(guī)避無效論者眼中，這種規(guī)避行為也不構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避。這樣的分析不得不使人聯(lián)想到瑞士學(xué)者布魯歇(Brocher)提出的對公共秩序進(jìn)行國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法區(qū)分的理論。“他認(rèn)為，國內(nèi)公共秩序法是在法院地的內(nèi)國法適用時才應(yīng)予以適用，而國際公共秩序法則絕對要求在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用。”[25]亦即，在對違反禁止性規(guī)范的行為模式認(rèn)定上，法律規(guī)避與公共秩序制度是重合的。

另一方面，正如前文中指出，如果法律規(guī)避行為會造成某種損害，對國家而言，只能表現(xiàn)為是對法律秩序的一種干擾與違背?！皩τ谒椒ǎ瑖掖嬖诶抢旱睦?，與國家本身有關(guān)的主要是給私人生活提供一種公正的秩序?！盵20]這種對法律秩序的損害某種程度上表現(xiàn)為個人對法律的不服從，但實證主義學(xué)者拉茲甚至連公民對法律存在服從的義務(wù)都完全否定了：“無論人們?nèi)绾慰创己蒙鐣男再|(zhì)或法律為人所接受的結(jié)構(gòu)，從這些或任何其他合理的道德原則中都不能得出這樣的結(jié)論：存在遵守法律的義務(wù)?！盵26]退一步來看，即使承認(rèn)法律規(guī)避行為對法律秩序存在損害，那么這種損害也明顯的帶有損害公共秩序的色彩。法律秩序當(dāng)然地歸屬于公共秩序——那么從邏輯歸屬上看對法律秩序的損害必然是對公共秩序損害的一種形式。

至此，問題便已十分清晰：無論是從違反禁止性規(guī)范的角度，還是從損害法律秩序的角度，都明顯地指出法律規(guī)避應(yīng)當(dāng)屬于公共秩序的一部分。而國內(nèi)學(xué)者多不認(rèn)為法律規(guī)避是公共秩序的一部分，理由基本如下：“1.起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。2.保護對象不同。法律規(guī)避既可以保護內(nèi)國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則，基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。3.行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為。4.后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突法所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。”[25]但筆者認(rèn)為這些理由都不足以否認(rèn)法律規(guī)避是屬于公共秩序問題的一部分。首先在起因上，法律規(guī)避中當(dāng)事人改變連結(jié)點事實因素的行為無非是為了將沖突規(guī)范的指向改變，即指向與本國法規(guī)定內(nèi)容不同的外國法；另一方面，實施有違本國公共秩序的行為必然要通過一定方法，即使無法明晰這種方法的具體種類，但改變連結(jié)點事實因素必然是其中的一種。因此在“起因”上法律規(guī)避并不獨立于公共秩序問題。其次，關(guān)于保護對象。在前文筆者已經(jīng)論證法律規(guī)避行為的有效性，若在這個層面上，所謂“保護對象”便是一個偽命題；即使退一步言之，存在某種法律規(guī)避行為嚴(yán)重?fù)p害某國利益，那么這種損害亦必然是侵害了基本原則層面的利益(否則便不可能存在“嚴(yán)重”的效果)，此時，這種損害亦已表現(xiàn)為損害公共秩序。再次，關(guān)于行為性質(zhì)。進(jìn)行法律規(guī)避確是私人行為，但倘若這種行為不納入國家司法機關(guān)的規(guī)范當(dāng)中，事實上也根本就不存在法律規(guī)避這個問題本身，更不存在有無效力的問題；公共秩序保留也是一樣，沒有國家機關(guān)介入，所謂“違反公共秩序”便只是假象。因此，至多只能說法律規(guī)避是國家機關(guān)適用公共秩序保留的前一階段；即使是這樣認(rèn)定，也無法將法律規(guī)避與公共秩序問題完全割裂。最后，關(guān)于后果?！皩τ诜梢?guī)避行為的當(dāng)事人，學(xué)者們也沒有提供具體的事例來說明在什么情況下、應(yīng)當(dāng)對其追究什么樣的責(zé)任?！盵19]至少在筆者了解的案例中，法院認(rèn)定法律規(guī)避行為無效與適用公共秩序保留最終指向都只是不適用沖突規(guī)范所指向的法律規(guī)范而適用法院地法律。因此，綜合上述對傳統(tǒng)觀點的批判，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是公共秩序問題的一部分。

退一步言之，即使不承認(rèn)法律規(guī)避本質(zhì)上屬于公共秩序問題，將法律規(guī)避納入公共秩序問題的范疇，或者說認(rèn)為法律規(guī)避是公共秩序問題的一個特殊表現(xiàn)形式，是更有益處的。在前文中筆者已經(jīng)通過論證得出“法律規(guī)避行為有效”的結(jié)論，為防止可能會存在某國家惡意利用立法權(quán)、司法管轄權(quán)的情況，筆者愿為這種“有效”留下一個保險栓，即不否認(rèn)可能存在某種特殊情形下的法律規(guī)避會嚴(yán)重?fù)p害他人或他國利益。這種特殊個案中法律規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。而恰巧公共秩序制度早已設(shè)計出這種調(diào)整、糾正模式：國際私法中利用公共秩序保留排除外國法適用被視為法院地法的最后一道不救手段，起著“安全閥”的作用；但“公共秩序好比一匹性格暴虐的烈馬，一旦騎上，就會失去控制，不知被帶向何方”，①John Bernard.Corr,Modern Choice of Law and Public Policy:The Emperor Has the Same Old Clothes,39,\%U.Miami L.Rev\%.647(1984-1985). 轉(zhuǎn)引自馬德才《國際私法中的公共秩序研究》，第2-3頁。因此，對其適用必須慎之又慎。加之對違背禁止性規(guī)范的行為的認(rèn)定模式的相似性，將法律規(guī)避納入公共秩序制度有著天然的合適性。較之于另行創(chuàng)造一項制度，適用公共秩序制度更為簡潔、高效。

五、結(jié)語

正確地認(rèn)識法律規(guī)避行為，不僅有利于促進(jìn)日益深化的國際民事交往的發(fā)展，更將在實質(zhì)上促進(jìn)法律規(guī)范完善進(jìn)化、真正地守護各主權(quán)國家的法律尊嚴(yán)。將法律規(guī)避納入公共秩序問題中，不僅可以還原其本質(zhì)面貌、找到其合適地位，更將為合理有效適用法律規(guī)避找到路徑。

參考文獻(xiàn)

[1]董立坤.國際私法論[M].北京：法律出版社，2000：80-81.

[2]肖永利.沖突法專論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：144.

[3]張瀟劍.國際私法論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008：200,202.

[4]袁成第.國際私法原理[M].北京：法律出版社，2003：130.

[5]馬丁·沃爾夫.國際私法(上)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：163.

[6]張春良.國際私法中反法律規(guī)避制度的功能評析[J].法制與社會發(fā)展，2010(6)：42-56.

[7]徐冬根.國際私法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：39.

[8]劉益燈，彭丁帶.國際私法學(xué)[M].長沙：中南大學(xué)出版社，2008：292-293.

[9]黃亞英.國際私法[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2011：113.

[10]余先予.國(區(qū))際民商事法律適用法[M].北京：人民日報出版社，1995：95-96.

[11]周江.國際私法中法律規(guī)避問題的再思考[J].法律科學(xué)，2007(4)：152-158.

[12]趙生祥.禁止法律規(guī)避制度在中國國際私法中的地位——對《民法典草案》第九編禁止法律規(guī)避條款的思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2004，26(5)：154-159.

[13]田曼莉.國際私法上法律規(guī)避問題之我見[J].法學(xué)評論，2000(6)：87-91.

[14]巴蒂福爾，拉加德.國際私法總論[M].北京：中國對外翻譯出版公司，1989：513.

[15]粟煙濤.沖突法上的法律規(guī)避[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008：67,72,63.

[16]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2011：319.

[17]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：399.

[18]張春良.國際私法中法律規(guī)避的效力證偽——源自芝諾悖論的哲學(xué)啟示[J].法制與社會發(fā)展，2013(3)：89-99.

[19]許光耀.略論國際私法上的法律規(guī)避制度[J].法學(xué)評論，2012(6)：79-83.

[20]格哈德·克格爾.沖突法的危機[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2008：98-99.

[21]盧鵬.法律規(guī)避與法律選擇[J].同濟大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2002，13(4)：84-89.

[22]宋曉.當(dāng)代國際私法的實體取向[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2004：202.

[23]金彭年，吳德昌.以強制性和禁止性規(guī)范為視角透視法律規(guī)避制度[J].法學(xué)家，2006(3)：133-140.

[24]李雙元，金彭年，張茂，等.中國國際私法通論[M].北京：法律出版社，1996：158.

[25]韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，2000：143,133.

[26]約瑟夫·拉茲.服從法律的義務(wù)[C].約瑟夫·拉茲.法律的權(quán)威[M].北京：法律出版社，2005：203.

(編輯：佘小寧)

Evasion of Law in Private International Law

SONG Wei-zhi

(SchoolofLaw,NanchangUniversity,NanchangJiangxi330031,China)

Abstract:Evasion of law, a concept in private international law, is the behavior of one party to change connecting factors using legal way intentionally to make substantial law advantageous for himself. The behavior of evasion of law in private international law should be affirmed as legal and effective behavior. The lack of rigorousness in law itself and the unsuitable and even vicious expanding in legislative power and judicial power are the actually fundamental reasons for the existence of evasion of law. Essentially, evasion of law is a part of public order but not an independent concept which is different from public order.

Key words:Evasion of law; Efficacy of evasion of law; Public order

中圖分類號：D997

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-816X(2015)04-0384-08