小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展的法規(guī)范困境及破解思路——以法構(gòu)造闡釋與法政策考量為視角

安德方

(西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川 綿陽621000)

一、小產(chǎn)權(quán)房問題的現(xiàn)狀及法規(guī)范困境

(一)小產(chǎn)權(quán)房問題的現(xiàn)狀

“小產(chǎn)權(quán)房”是一種習(xí)慣提法，而非法律術(shù)語。一般認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房是在農(nóng)村宅基地、集體建設(shè)用地甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)建造的所有用于居住的房屋。其實(shí)質(zhì)是“在集體土地上開發(fā)的商品房”?！?〕小產(chǎn)權(quán)房興起于最近十幾年，主要集中在大中型城市周圍，據(jù)2007年國土部門不完全統(tǒng)計(jì)，當(dāng)年上半年全國城市居民購買小產(chǎn)權(quán)房已有66億平方米，約占村鎮(zhèn)房屋建筑面積的20%?！?〕在北京、深圳、南京、廣州、石家莊、太原等一、二線城市周邊更是數(shù)量龐大。北京、成都等地小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量都在20%以上，西安的小產(chǎn)權(quán)房比重約占30%，而深圳的小產(chǎn)權(quán)房已達(dá)1.6億平方米，約占40%。小產(chǎn)權(quán)房問題雖不斷受到兩部委(國土資源部及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部)及地方政府禁止，但收效甚微，反而有愈加壯大之勢。

小產(chǎn)權(quán)房雖未合法但勢頭強(qiáng)勁，這與我國近年來的房地產(chǎn)市場環(huán)境及農(nóng)村土地制度有關(guān)。(1)城鄉(xiāng)土地和人口資源的分布不均勻。城市人口密度大，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高，房價(jià)昂貴，購買需求高;而農(nóng)村地區(qū)人口密度相對較小，經(jīng)濟(jì)水平較低，地價(jià)便宜，但購買需求低。這種資源和需求的反差是小產(chǎn)權(quán)房興起的主要經(jīng)濟(jì)原因。(2)我國城鄉(xiāng)二元化的土地制度。我國土地分別歸國家所有和集體所有。長期以來房地產(chǎn)市場的土地供應(yīng)被國家壟斷，而未明確賦予集體土地進(jìn)入市場的資格，在此情況下，便催生了小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展模式。(3)城市化進(jìn)程加快的雙向作用。城市規(guī)模的擴(kuò)張，使得原先相對邊遠(yuǎn)的農(nóng)村地區(qū)區(qū)位優(yōu)勢凸顯，城市近郊的小產(chǎn)權(quán)房無疑是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。(4)政府管理的疏失。政府部門對農(nóng)村集體用地管理存在一定漏洞，使小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展有一個(gè)相對寬松的環(huán)境。

(二)小產(chǎn)權(quán)房問題的法規(guī)范困境

1.法律上的困境

從法律上看，目前我國對小產(chǎn)權(quán)房問題并無明確法律規(guī)定，其內(nèi)容散見于《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律之中，其中只有《憲法》明確肯定了集體土地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，而其他法律或模糊規(guī)定或避開不談。

首先，盡管《憲法》第10條規(guī)定土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但《土地管理法》第43條規(guī)定:“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！钡?3條規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)……”這兩條規(guī)定的組合往往被看成是小產(chǎn)權(quán)房非法的根本依據(jù)，也是政府用來打壓、清理小產(chǎn)權(quán)房的理由。

其次，《土地管理法》本身立法表述也并不明確。第63條限定農(nóng)民集體土地不得用于非農(nóng)建設(shè)，但對本來就是用于非農(nóng)建設(shè)的土地使用權(quán)能否轉(zhuǎn)讓，《土地管理法》并沒有作出規(guī)定。法律的這種模糊狀態(tài)也成為解決小產(chǎn)權(quán)房問題的重大阻礙。

再次，我國《城市房地產(chǎn)管理法》的調(diào)整范圍僅限于城市而不包括農(nóng)村，使集體土地不能進(jìn)入房地產(chǎn)市場，小產(chǎn)權(quán)房也就無法獲得產(chǎn)權(quán)登記，更無法抵押和流轉(zhuǎn)。

2.其他規(guī)范性文件上的困境

從政策層面來看，對于小產(chǎn)權(quán)房的打壓和排擠則更加尖銳。1999年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條便指出“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售”。2004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的規(guī)定》提到“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地”。2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》再次提出“農(nóng)村宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房”。這些政策性規(guī)定表明我國對小產(chǎn)權(quán)房在社會(huì)管理上持禁止態(tài)度。而令人欣慰的是，自2008年以后，政府對小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)及買賣的限制有所軟化。2008年中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室提到小產(chǎn)權(quán)房不許再建，但對已經(jīng)購買了的，政府要保護(hù)其合法權(quán)益。

總的來說，我國《憲法》雖然規(guī)定了土地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)，但并沒有詳細(xì)規(guī)定。部門法中《物權(quán)法》第152條、153條，《土地管理法》第43條、63條雖對土地使用問題做了規(guī)定，但并不細(xì)致，難以落實(shí)。政府機(jī)關(guān)為獲取土地使用權(quán)出讓的高額利益，多對小產(chǎn)權(quán)房采禁止態(tài)度。

二、小產(chǎn)權(quán)房問題破解的法構(gòu)造闡釋與法政策考量

小產(chǎn)權(quán)房問題本質(zhì)上涉及我國城鄉(xiāng)二元化的土地制度，反映了城市化過程中城市與農(nóng)村、政府與農(nóng)民利益格局的變化。小產(chǎn)權(quán)房規(guī)模巨大、利益群體廣泛、政府監(jiān)管疏失、打壓與走俏并存是其目前的主要問題。其興起是市場經(jīng)濟(jì)下資源優(yōu)化配置的結(jié)果，符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律。但法律和政策上的困境，使其難以合法、健康地發(fā)展。相關(guān)部門法與憲法在立法旨意上存在背反和脫節(jié)，部門法表述模糊且相互存在一定的矛盾，政策規(guī)定前緊后松又偏向于保護(hù)政府利益，各地政府、法院在法適用過程中比較混亂，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這需要在法的內(nèi)部構(gòu)造和政策考量層面搭建恰當(dāng)?shù)年U釋結(jié)構(gòu)對相關(guān)法規(guī)范予以協(xié)調(diào)和證成?！?〕在此層面證明小產(chǎn)權(quán)房合法的正當(dāng)性及解決其當(dāng)前無法可依、有法難依的發(fā)展困境是我們急需做的。在法規(guī)范的內(nèi)部構(gòu)造層面，需要解決的是農(nóng)村集體土地的權(quán)利主體虛位、集體土地的所有權(quán)的權(quán)能缺失、法規(guī)范體系的內(nèi)部沖突等問題。在法政策考量層面，需要探討小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展的經(jīng)濟(jì)績效與農(nóng)村治理結(jié)構(gòu)的改變、社會(huì)保障與經(jīng)濟(jì)效益的協(xié)調(diào)、國家利益與集體利益的權(quán)衡統(tǒng)一等問題。

(一)小產(chǎn)權(quán)房問題破解的法構(gòu)造闡釋

1.農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體虛位與解決之策

欲構(gòu)建惠及于農(nóng)民的小產(chǎn)權(quán)房制度，首先應(yīng)解決的是農(nóng)村土地制度的基本問題——所有權(quán)問題。我國農(nóng)村土地制度是以“農(nóng)民集體所有”為基礎(chǔ)搭建起來的，而“農(nóng)民集體所有”的概念在我國法律中卻異常模糊?！段餀?quán)法》第58條、59條規(guī)定農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，《土地管理法》第10條也規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)經(jīng)營、管理……”看似清晰明白，實(shí)則沒有實(shí)用。因?yàn)檫@些條文都是建立在農(nóng)村集體內(nèi)涵及與成員關(guān)系明確的前提下，而事實(shí)上，“農(nóng)民集體”概念的內(nèi)涵和外延從來沒有在立法中予以明確。如孫憲忠教授所說，我國立法中沒有對“農(nóng)民集體“概念的內(nèi)涵進(jìn)行明確?！?〕

十八屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)要“賦予農(nóng)民更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利……賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份占有、收益、有償退出……”，這為“農(nóng)民集體”概念內(nèi)涵的充實(shí)提供了方向。長期以來，農(nóng)村基層組織輔助國家治理村社共同體，在集體土地所有權(quán)主體不明確的情況下，成為控制集體土地的實(shí)際主體，而廣大農(nóng)民則難以享受其上的利益。近年來，國家為了緩解農(nóng)村基層組織與村社共同體之間的利益矛盾，在農(nóng)村治理上，采用了“村民自治”這一方案，以使二者利益趨于一致?！?〕其內(nèi)容和影響留在下文法政策考量中予以詳述。通過這種方式，農(nóng)村基層組織與村社共同體矛盾得到解決，但集體土地利益與農(nóng)民之間仍存在一定的銜接障礙。

集體土地所有權(quán)主體的立法構(gòu)造是解決“官民爭利”的基本矛盾，使政府讓利于農(nóng)民，農(nóng)村基層組織利益與農(nóng)民利益相關(guān)聯(lián)，使農(nóng)民成為集體土地流轉(zhuǎn)的受益主體。一種可行的構(gòu)建路徑是對“農(nóng)民集體所有”做“村成員共同共有”的解釋。對集體與農(nóng)民關(guān)系的構(gòu)造上可以對集體組織進(jìn)行“法人化”改造。將集體土地整合成股份平均賦予內(nèi)部成員。這樣集體土地上的權(quán)益分配直接與每個(gè)成員自身掛鉤，農(nóng)村基層組織對土地開發(fā)利用，由農(nóng)民集體決定，所得利益由農(nóng)民共享。

2.集體土地所有權(quán)權(quán)能的缺失與小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)

眾所周知，所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能，而我國集體土地雖名義上歸農(nóng)民集體所有，但農(nóng)民卻不享有處分權(quán)能，難以流轉(zhuǎn)?！锻恋毓芾矸ā返?3條禁止集體土地流轉(zhuǎn)用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定:“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該國有土地的使用權(quán)方可有償出讓?！边@本質(zhì)上是將農(nóng)村集體土地的處分權(quán)能收歸國家，連帶其上的土地使用權(quán)也在事實(shí)上歸于國家。這與《憲法》第10條、《民法總則》第71條及《物權(quán)法》第61條是相矛盾的。

另外，《憲法》第10條規(guī)定國家只有在為了公共利益需要時(shí)才可以征收、征用集體土地，而在《城市房地產(chǎn)管理法》中卻變?yōu)橐虺鞘幸?guī)劃需要，把城市規(guī)劃等同于公共利益來進(jìn)行征地顯然有偷換概念之嫌。商品房開發(fā)在多數(shù)情況下，與公共利益并無多大關(guān)系，而政府為了獲取出讓土地使用權(quán)的高額利潤，往往借城市規(guī)劃之需，以低廉價(jià)格征收集體土地，增加財(cái)政收入。據(jù)國務(wù)院發(fā)展中心數(shù)據(jù)，2006年各省建設(shè)用地中，征用土地所占比重達(dá)到了75%以上，甚至有些地區(qū)占到了90%以上?！?〕農(nóng)村土地所有權(quán)權(quán)能的不完整，使農(nóng)村集體土地利益大量流向政府。

《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》或模糊或偏袒的規(guī)定，使得農(nóng)村集體土地?zé)o法在市場上流轉(zhuǎn)，而必須低價(jià)轉(zhuǎn)給政府，由政府將其征為國有土地，再高價(jià)出讓給開發(fā)商。這與十八屆三中全會(huì)所提出的“允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)”的要求是相違背的。對此矛盾，合理的解決途徑應(yīng)是以《憲法》的規(guī)定和基本精神為依據(jù)，承認(rèn)農(nóng)民集體土地所有權(quán)的完全權(quán)能，在《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》中允許集體建設(shè)用地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。而政府工作應(yīng)定位于對流轉(zhuǎn)所涉及的集體土地進(jìn)行規(guī)劃審核，保證其開發(fā)的科學(xué)性即可，而不應(yīng)越俎代庖，與民爭利。

3.法規(guī)范體系的相互沖突及協(xié)調(diào)辦法

前文已提到，我國目前對小產(chǎn)權(quán)房并沒有專門的法律條文進(jìn)行規(guī)定，只能從《憲法》和部門法中找到一些相關(guān)條文進(jìn)行引證。而這些法律相互之間的規(guī)定也不一致，甚至相互沖突:(1)《憲法》與部門法之間?！稇椃ā返?0條規(guī)定國家為了公共利益需要可以征收征用土地，土地使用權(quán)可以依法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。而《土地管理法》第43條、63條，《城市房地產(chǎn)管理法》第9條卻規(guī)定建設(shè)用地必須使用國有土地，集體土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！稇椃ā妨⒎ㄉ显试S集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，而對國家征地采限制態(tài)度，但部門法立法時(shí)卻間接限制集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，反而擴(kuò)大國家征地權(quán)限。二者立法內(nèi)容存在悖反。(2)《物權(quán)法》與《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》之間。《物權(quán)法》第39條、60條、61條規(guī)定集體對其所有的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)益。而《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定限制集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。此二者也存在矛盾。(3)《土地管理法》立法前后及其內(nèi)部條文之間。在1988年的《土地管理法》第2條規(guī)定集體土地使用權(quán)是可以流轉(zhuǎn)的，這與《憲法》是一致的，然而遺憾的是，在1998年其再次修改時(shí)，該條被刪去。這是由于當(dāng)時(shí)法律的制定及修正帶有較多的政策導(dǎo)向，因而法條本身缺乏嚴(yán)格的邏輯性和科學(xué)性。又如《土地管理法》第63條，前半句講耕地保護(hù)，后半句卻在強(qiáng)調(diào)建設(shè)用地市場由國家一級壟斷?！?〕前后兩個(gè)問題并不十分相關(guān)，卻使用關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)同時(shí)規(guī)定在一個(gè)條文中。且前半句本身也并不嚴(yán)謹(jǐn)，其本意應(yīng)是農(nóng)業(yè)用地不得用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但立法時(shí)卻規(guī)定為“農(nóng)民集體所有的土地”，如此對于農(nóng)村建設(shè)用地也不得進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，這在法理上和邏輯上是解釋不通的。

對于這些沖突，應(yīng)從法律位階出發(fā)，以《憲法》為標(biāo)準(zhǔn)，自上而下進(jìn)行修正協(xié)調(diào)。《憲法》規(guī)定是肯定集體土地所有權(quán)及其流轉(zhuǎn)的，以《憲法》為準(zhǔn)進(jìn)行修正，既符合法理也符合小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展需求，也為小產(chǎn)權(quán)房合法化闡釋提供了空間。其中《物權(quán)法》與《憲法》精神一致，完整表述了集體對土地所有權(quán)權(quán)能的完整享有。在《土地管理法》中需要對第43條、63條進(jìn)行修正，規(guī)定集體土地使用權(quán)可以進(jìn)入建設(shè)用地市場，同時(shí)將耕地保護(hù)條款和建設(shè)用地利用條款分開規(guī)定。對集體所有的宅基地、農(nóng)用地和建設(shè)用地進(jìn)行區(qū)別規(guī)制，提高立法科學(xué)性。

(二)小產(chǎn)權(quán)房問題破解的法政策考量

所謂法政策考量即從立法論的角度引入社會(huì)實(shí)證和價(jià)值判斷，對法規(guī)范的實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行權(quán)衡和論證。由于集體土地使用權(quán)及小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)交易問題的諸多否定和限制，并非是法體系內(nèi)部邏輯推演的結(jié)果，而是包含著一些法政策的權(quán)衡和考量，因此在法構(gòu)造闡釋之外，還需對小產(chǎn)權(quán)房問題做法政策層面的探討。

1.小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展合法化的經(jīng)濟(jì)績效與農(nóng)村治理結(jié)構(gòu)的改變

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性極大地影響著經(jīng)濟(jì)主體的投資行為。法律通過減少產(chǎn)權(quán)的不穩(wěn)定性、增加激勵(lì)約束來驅(qū)動(dòng)市場主體積極投資，推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。小產(chǎn)權(quán)房問題也是如此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱其為“地權(quán)穩(wěn)定性效應(yīng)”。法規(guī)范上的模糊沖突及政府政策的不一致，使得農(nóng)民集體在土地投資利用方面缺乏長期預(yù)期。〔8〕政府的強(qiáng)勢打壓，會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化這種集體土地使用權(quán)的不穩(wěn)定性。通過計(jì)量分析，我們發(fā)現(xiàn)，地權(quán)穩(wěn)定有利于促進(jìn)投資者和消費(fèi)者的互動(dòng)，提高農(nóng)民集體的市場積極性，提高土地利用的經(jīng)濟(jì)績效?！?〕而法律上不明確，政策上與民爭利，使投資者對地權(quán)穩(wěn)定性的信心產(chǎn)生動(dòng)搖，從長期看，會(huì)打擊小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展，不利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

因此，否定小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展的合理性及合法性，會(huì)對集體土地的經(jīng)濟(jì)績效產(chǎn)生抑制影響，使政府與農(nóng)民爭利，這不利于市場的效用最大化，也不利于發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì);而允許其合法發(fā)展，則符合市場調(diào)節(jié)需求，保證地權(quán)的穩(wěn)定性，有利于提高農(nóng)村經(jīng)濟(jì)效率，激發(fā)農(nóng)民積極性。因此否定小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)的合法性，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上并無依據(jù)，應(yīng)從國家對農(nóng)村的治理上再進(jìn)行考察。

從農(nóng)村治理來看，長期以來為了推進(jìn)國家工業(yè)化、城市化進(jìn)程，我國采取農(nóng)村支持城市的政策。集體經(jīng)濟(jì)最初是國家控制農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的一種形式〔10〕，其核心自然是集體土地的問題，本質(zhì)上反映了國家對農(nóng)村治理的基本策略及各方權(quán)力及權(quán)利的劃分。國家對農(nóng)村治理的目標(biāo)和路徑不同，政府、農(nóng)村基層組織及農(nóng)民集體的權(quán)力和權(quán)利的劃分就會(huì)不同。〔11〕因此可從農(nóng)村治理結(jié)構(gòu)分析小產(chǎn)權(quán)房合法化的可能性。

隨著改革開放的進(jìn)行，國家對農(nóng)村的管制正逐漸弱化，賦予農(nóng)民更多權(quán)利以激發(fā)其生產(chǎn)積極性。1988年《憲法》修正規(guī)定土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，原則上承認(rèn)了集體土地有與國有土地同等入市、同價(jià)同權(quán)的權(quán)利，但后來的法律制定和政策推行背離了這一規(guī)定，而在十八屆三中全會(huì)中提出要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場、賦予農(nóng)民更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利的要求則再次與《憲法》相呼應(yīng)。作為國家農(nóng)村治理的輔助者——農(nóng)村基層組織(集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會(huì))，自然希望控制集體土地、增加收益以保證自身對村社共同體的有效治理，其在集體建設(shè)用地開發(fā)中獲益也最多。在這個(gè)層面，農(nóng)村基層組織與農(nóng)民集體間形成了結(jié)構(gòu)性利益分離。

近年來，國家為了緩解這種利益沖突，在農(nóng)村實(shí)施了“村民自治”這一治理模式，以使二者形成關(guān)聯(lián)利益?！?2〕這直接導(dǎo)致了農(nóng)村基層組織角色定位的變化，它的行為決策只能在集體成員共同表決的前提下做出，為集體成員提供公共服務(wù)。國家對農(nóng)村治理結(jié)構(gòu)的改變，使國家和農(nóng)村基層組織在集體土地問題上與農(nóng)民的利益沖突逐漸消除。這使小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)在農(nóng)村的治理上也有了合法化依據(jù)。

2.小產(chǎn)權(quán)房被禁止的深層原因:社會(huì)保障與經(jīng)濟(jì)效益的沖突與協(xié)調(diào)

農(nóng)村集體土地所有制在立法上存在兩種不同的價(jià)值理念——社會(huì)保障與經(jīng)濟(jì)效益。二者在立法構(gòu)造上體現(xiàn)為國家市民權(quán)與集體成員權(quán)的并存。市民權(quán)屬于一般性規(guī)定，是對每個(gè)民事主體的平等性立法;成員權(quán)屬于特別性規(guī)定，是對具體群體進(jìn)行的針對性立法。這種雙軌制立法可以兼顧公法與私法、管制與自治間關(guān)系的平衡?！?3〕通過特別立法使國家的政策考量融入到具體法律之中。而當(dāng)該政策考量弱化或消失時(shí)，特別性立法也會(huì)隨之改變，因此特別立法取決于國家的政策考量。我國《憲法》及《物權(quán)法》著眼于權(quán)利的平等及土地市場經(jīng)濟(jì)效益的優(yōu)化，允許土地自由流轉(zhuǎn)以促進(jìn)資源優(yōu)化配置。而《土地管理法》則以農(nóng)村保障和穩(wěn)定為出發(fā)點(diǎn)，通過禁止集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)來穩(wěn)定農(nóng)村土地的分配。且不論國家在此特別立法中的自身利益動(dòng)機(jī)及后者立法上的違憲之嫌，在此層面上，國家確有維護(hù)農(nóng)村社會(huì)保障的政策考量。

在初期，我國農(nóng)村土地制度不僅是一種所有制形式，更是對農(nóng)村人口的一種社會(huì)保障。這主要是由于當(dāng)初我國財(cái)政能力有限，城鄉(xiāng)發(fā)展差距大導(dǎo)致的，是一種政策上的平衡，用土地制度來緩解農(nóng)村社會(huì)保障制度的缺乏，以保障社會(huì)公平。而當(dāng)農(nóng)村社保逐漸完善時(shí)，這種政策考量便會(huì)逐漸弱化直至消失，農(nóng)村土地立法也就會(huì)逐步轉(zhuǎn)為單軌制，集體土地作為物權(quán)財(cái)產(chǎn)的市場化運(yùn)作便會(huì)更加自由。

事實(shí)上，目前我國集體土地制度的主要功能，已從最初的補(bǔ)替農(nóng)村社會(huì)保障，解決農(nóng)民基本生活問題，轉(zhuǎn)而成為農(nóng)民集體融入市場經(jīng)濟(jì)，建設(shè)新農(nóng)村的重要資源保障。隨著國家財(cái)政的充裕，近年來我們正逐步建立完善的農(nóng)村社保體系，農(nóng)村新型合作醫(yī)療和最低生活保障制度已基本普及。〔14〕集體土地上以成員權(quán)來補(bǔ)替社會(huì)保障的功能正逐步消除。土地作為生產(chǎn)資料在市場中的經(jīng)濟(jì)效益越來越受到重視。且農(nóng)村的社會(huì)保障，本就應(yīng)該有完善的社保制度來提供，以土地分配彌補(bǔ)保障不足，實(shí)屬當(dāng)初的過渡之舉。

綜上，農(nóng)村集體土地使用權(quán)的社會(huì)保障作用正在弱化，并逐步被農(nóng)村社保制度代替，集體土地正逐步融入到市場經(jīng)濟(jì)中，通過市場優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟(jì)效益。禁止集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)進(jìn)而限制小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)交易的法政策考量已無存在基礎(chǔ)，農(nóng)村集體土地使用權(quán)應(yīng)逐步取消流轉(zhuǎn)限制，使小產(chǎn)權(quán)房獲得合法地位，促進(jìn)土地經(jīng)濟(jì)效益的發(fā)揮。

3.國家利益與集體土地開發(fā)的權(quán)衡與統(tǒng)一

反對集體土地開發(fā)流轉(zhuǎn)，以國家利益為視角有兩條理由。一是保證我國耕地面積，保障國家糧食安全;二是保證國有土地的補(bǔ)充供給，同時(shí)利用征收與出讓的“剪刀差”為國家財(cái)政提供充足資金。這兩條理由看似合理，實(shí)則經(jīng)不起推敲。

首先，國家耕地面積保護(hù)與集體土地開發(fā)并無直接必然聯(lián)系。(1)對于小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)，以集體來講，主要是對閑置的及建設(shè)用地進(jìn)行開發(fā)，而不會(huì)首選耕地。因?yàn)樵诟厣线M(jìn)行建設(shè)性開發(fā)，其違法性是顯而易見的。從理論上講，二者使用的集體土地類型不同，不存在因?qū)ν恋剡M(jìn)行建設(shè)開發(fā)而導(dǎo)致國家糧食安全危機(jī)的問題。(2)目前小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)中確實(shí)存在一些占用耕地的情況。但這并非只是小產(chǎn)權(quán)房獨(dú)有的問題。在商品房開發(fā)、工廠建設(shè)中，也存在一些占用耕地的情況。這是由于市場規(guī)律所導(dǎo)致的，作為市場中的理性人，人們自然會(huì)追求利益最大化。〔15〕當(dāng)建設(shè)用地的開發(fā)價(jià)值高于耕地時(shí)，人們便會(huì)侵占耕地，這并非小產(chǎn)權(quán)房本身所導(dǎo)致的。解決該問題的主要途徑應(yīng)是健全加強(qiáng)國家的政策調(diào)控及行政監(jiān)管，而非禁止集體土地及小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)。

其次，征擴(kuò)國有土地，靠地價(jià)“剪刀差”來充實(shí)國家財(cái)政的理由有違公平正義。(1)根據(jù)現(xiàn)代政府理論，國家的收入應(yīng)主要來自于稅收，稅收作為國家財(cái)政基礎(chǔ)，是公民為公共服務(wù)所付的價(jià)格。服務(wù)型政府，不應(yīng)通過壟斷土地經(jīng)營行為來謀取財(cái)政利益。(2)農(nóng)村社保本就不夠健全，國家低價(jià)征收集體土地高價(jià)獲益的經(jīng)營行為，本身也是對農(nóng)村社會(huì)保障的破壞。(3)通過這種方式獲得財(cái)政收入，實(shí)際上是與民爭利的做法，土地差價(jià)充實(shí)了財(cái)政資金，提高了城市居民的社保水平，但對農(nóng)民而言卻有失公平?！?6〕尤其是改革開放發(fā)展到今天，國家財(cái)政收入顯著提高，城市反哺農(nóng)村的時(shí)候，仍舊沿用這種財(cái)政思維，有違公平正義的政府理念。

在近年來，我們提出建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村，要求賦予農(nóng)民更多的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，其目的就是發(fā)展農(nóng)村，提高農(nóng)民收入及生活水平。這在短期來看國家和農(nóng)村的利益是沖突的，但從長遠(yuǎn)來看，農(nóng)村建設(shè)符合國家的整體利益，有助于社會(huì)的公平正義。

三、小產(chǎn)權(quán)房合法化發(fā)展的路徑構(gòu)建及其現(xiàn)階段的妥善處理

(一)小產(chǎn)權(quán)房合法化發(fā)展的路徑構(gòu)建

通過上述論證，我們得出結(jié)論，小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)當(dāng)予以合法化發(fā)展，而合法化的根本措施在于建設(shè)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。該市場的制度搭建需要以下幾個(gè)方面:(1)協(xié)調(diào)法律關(guān)系，賦予集體土地完整物權(quán)權(quán)能，允許集體土地使用權(quán)出讓、流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)與國有土地同等入市、同價(jià)同權(quán)?！?7〕(2)建立針對集體土地入市的稅費(fèi)制度。使廣大農(nóng)民能夠獲得更多的利益，同時(shí)應(yīng)保證國家利益及房地產(chǎn)商間的公平競爭，對集體土體流轉(zhuǎn)及小產(chǎn)權(quán)房交易征收土地增值稅、土地交易稅、使用稅等，合理平衡各方利益?！?8〕(3)對國家“因公共利益需要”征地進(jìn)行解釋界定。政府征收集體土地的動(dòng)機(jī)并非都是因公共利益之需，建立城鄉(xiāng)一體的建設(shè)用地市場，應(yīng)禁止政府因“商業(yè)利益”而強(qiáng)行征收集體土地，避免集體土地流失，農(nóng)民無法獲益。(4)完善城鄉(xiāng)土地利用規(guī)劃制度?！?9〕城鄉(xiāng)一體的建設(shè)用地市場，使得城市和農(nóng)村的建設(shè)規(guī)劃相互交融、相互影響，因此在允許農(nóng)民集體對建設(shè)用地自由流轉(zhuǎn)的同時(shí)，須將其限定在國家對建設(shè)用地市場規(guī)劃管理的范圍之內(nèi)，以免造成土地規(guī)劃混亂。

(二)小產(chǎn)權(quán)房在現(xiàn)階段的妥善處理

由于長期以來小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展缺乏立法規(guī)制，其受市場自發(fā)性調(diào)節(jié)影響較多，同時(shí)政府疏于監(jiān)管，導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展存在諸多問題，這使得小產(chǎn)權(quán)房的治理與發(fā)展不能一蹴而就，要分步驟有區(qū)別地對待。在相關(guān)法律未出臺之前，對現(xiàn)階段存在的小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)妥善處理。

根據(jù)小產(chǎn)權(quán)房使用的土地及建造目的，可將其歸類進(jìn)行處理。(1)侵占耕地建造的小產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)嚴(yán)格遵守國家耕地保護(hù)政策，予以清除。(2)對于建造在宅基地、集體其他建設(shè)性用地上的小產(chǎn)權(quán)房，如符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求，土地用途得當(dāng)，應(yīng)從效益原則出發(fā)，減少各方損失，在出讓方、開發(fā)方及買受方補(bǔ)繳相關(guān)稅費(fèi)的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)化為大產(chǎn)權(quán)房，確權(quán)發(fā)證;對于不適合轉(zhuǎn)化的，應(yīng)尊重其現(xiàn)狀，維護(hù)多數(shù)人利益。(3)對于建造規(guī)格質(zhì)量不合要求的小產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)予以拆除，并追究相關(guān)責(zé)任。(4)嚴(yán)格土地審批，加強(qiáng)監(jiān)管，避免小產(chǎn)權(quán)房脫離政府規(guī)劃而泛濫發(fā)展，對在建預(yù)建的小產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)堅(jiān)決清除、禁止。

小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展本質(zhì)上反映了農(nóng)民集體對國家壟斷建設(shè)用地一級市場的不滿與挑戰(zhàn)，十八屆三中全會(huì)提出建設(shè)統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場反映了國家平衡城鄉(xiāng)利益、促進(jìn)農(nóng)村發(fā)展的決心。在此背景下，應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)地賦予小產(chǎn)權(quán)房合法的發(fā)展地位，構(gòu)建相應(yīng)的法律制度，而不應(yīng)墨守成規(guī)，限制其發(fā)展。

〔1〕陳武元.小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該合法化〔N〕.經(jīng)濟(jì)日報(bào)，2007-9-1.

〔2〕武建東.小產(chǎn)權(quán)房是改革的歷史欠賬〔N〕.中國改革，2008-3-5.杜麗娟.小產(chǎn)權(quán)房“轉(zhuǎn)正”無期〔N〕.中國經(jīng)營報(bào)，2012-4-9.

〔3〕〔5〕〔11〕〔12〕朱虎.土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意——一種治理的視角〔J〕.中國法學(xué)，2010(2):70-80，79-80，79-80，79-80.

〔4〕孫憲忠.物權(quán)法基本范疇及主要制度反思(上)〔J〕.中國法學(xué)，1999(5).

〔6〕劉彥，謝良兵.“小產(chǎn)權(quán)房”暗戰(zhàn)土地收益〔J〕.中國新聞周刊，2007(7):29.

〔7〕〔18〕程雪陽.“小產(chǎn)權(quán)房”之困境與出路〔J〕.中國法律評論，2014(1):237-238，239.〔8〕〔9〕姚洋.土地、制度和農(nóng)業(yè)發(fā)展〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社，2004:1-25.

〔10〕周其仁.中國農(nóng)村改革:國家和所有權(quán)關(guān)系的變化——一個(gè)經(jīng)濟(jì)制度變遷史的回顧(上)〔J〕.管理世界，1995(3):178-182.周其仁.中國農(nóng)村改革:國家和所有權(quán)關(guān)系的變化——一個(gè)經(jīng)濟(jì)制度變遷史的回顧(下)〔J〕.管理世界，1995(4):147-155.

〔13〕蘇永欽.尋找新民法〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社，2012:90.

〔14〕從千億到萬億的歷史性跨越——中央財(cái)政“三農(nóng)”投入穩(wěn)定增長保障機(jī)制逐步形成完善〔N〕.中國財(cái)經(jīng)報(bào)，2012-10-25.

〔15〕〔16〕馬俊駒，王彥.解決小產(chǎn)權(quán)房問題的理論突破和法律路徑——結(jié)合集體經(jīng)營性建設(shè)用地平等入市進(jìn)行研究〔J〕.法學(xué)評論，2014(2):85，87.

〔17〕張子任，李淑慧.我國小產(chǎn)權(quán)房合法化問題探析〔J〕.貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2010(1):131-132.

〔19〕劉曉霞.“小產(chǎn)權(quán)房”面臨的法律難題及其破解〔J〕.法學(xué)雜志，2012(5):65.