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    論“親親相隱”的法律性質(zhì)

    2015-03-26 19:52:33強(qiáng)
    關(guān)鍵詞:親親相隱相隱親親

    羅 強(qiáng)

    (河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué),河南 鄭州450046)

    “親親相隱”是我國古代一項(xiàng)重要的法律原則和法律制度。近年來,學(xué)術(shù)界就此制度的現(xiàn)代化進(jìn)行了廣泛而深入的討論。通過這些討論,澄清了一些認(rèn)知,揭示了一些價(jià)值,但同時(shí)也產(chǎn)生了一些疑問,比如,“親親相隱”是一項(xiàng)權(quán)利還是一項(xiàng)義務(wù)?假如它是一項(xiàng)權(quán)利,那么它是隱私權(quán)還是豁免權(quán),是拒證權(quán)還是親屬權(quán),針對(duì)這些問題,本文擬作一些粗淺的分析,以拋磚引玉。

    一、權(quán)利還是義務(wù)

    “親親相隱”究竟是一項(xiàng)權(quán)利還是一項(xiàng)義務(wù),這涉及我們對(duì)這一法律制度在性質(zhì)上的基本定位。遍覽諸家學(xué)說,大多數(shù)人傾向于將這一制度理解為一項(xiàng)“授權(quán)性”規(guī)范或原則。依據(jù)這一原則,相應(yīng)的法律主體擁有容隱特定對(duì)象犯罪行為的權(quán)利。故而,很多學(xué)者將“親親相隱”簡化等同于所謂的“容隱權(quán)”。即使置于程序法的語境中來討論“親親相隱”制度,很多人也都傾向于將其歸納為特定法律關(guān)系主體之間的“拒證權(quán)”。無論如何,這種權(quán)利說的確有很大的合理性。從“親親相隱”制度產(chǎn)生的源頭以及隨后的歷史發(fā)展來看,這一制度也的確是以賦予尊親屬以某種特殊權(quán)利資格為初始目的的。然而,權(quán)利和義務(wù)實(shí)在是一體之兩面,有時(shí)候,我們對(duì)于某種法律現(xiàn)象的定位實(shí)際上取決于我們看問題的視角。

    中國式“親親相隱”制度的根基和背景是我國社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)和基本宗法家庭制度,這一宏大背景借用費(fèi)孝通先生的話來講,就是一種“差序格局”,而整個(gè)國家的禮法制度就是服務(wù)于這種格局、為維持這一格局而存在的。因此,所謂的容隱行為,以這種“差序格局”為背景來看,就具有兩個(gè)最基本的指向:一個(gè)是由上到下,另一個(gè)是由下到上。前者是尊親屬容隱卑親屬,后者是卑親屬容隱尊親屬。那么,既然這樣一整套制度都是服務(wù)于這個(gè)差序格局的,“上隱下”就是名正言順的權(quán)利,而“下隱上”則是理所應(yīng)當(dāng)?shù)牧x務(wù)了。

    “上隱下”的權(quán)利性,表現(xiàn)得十分明顯,也不存在本質(zhì)性的爭議,那么,作為義務(wù)如何呢?

    事實(shí)上,“下隱上”的義務(wù)性是經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展過程,隨著時(shí)間推移才慢慢明顯起來的。早期的“親親相隱”制度局限在近親屬之間,隨著歷史的發(fā)展,才開始慢慢產(chǎn)生親屬之外的主體間容隱,比如《宋刑統(tǒng)》即規(guī)定了雇傭工人和奴婢對(duì)主人的容隱義務(wù)。作為定位于差序格局底層的傭人和奴婢來講,容隱顯然就不是一項(xiàng)可以放棄的權(quán)利,反而成了一項(xiàng)必須做到的義務(wù)了。

    “親親相隱”的義務(wù)屬性還可以從另一個(gè)角度加以判斷。正如有時(shí)我們判定某項(xiàng)權(quán)利之為權(quán)利,可以從它是否能夠放棄來看一樣,判定一項(xiàng)義務(wù)是否為一項(xiàng)義務(wù),也可以從它被違反是否能產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任來分析。根據(jù)《睡虎地秦墓竹簡》的記載,早在秦代,法律中即已規(guī)定:“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿聽;而行告,告者罪。”〔1〕這一規(guī)定中非常明白地講到,“下”違反了容隱義務(wù),反而告“上”,必定會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任,即被追究刑事責(zé)任。除了秦律,有學(xué)者研究認(rèn)為:“自唐至清的刑律均規(guī)定:告越親近的尊親屬罪越重、告越親近的卑親屬罪越輕。這種規(guī)定表明,從卑對(duì)尊來說,為近親屬容隱的義務(wù)重于為遠(yuǎn)親屬容隱的義務(wù),從尊對(duì)卑來說,為遠(yuǎn)親屬容隱的義務(wù)重于為近親屬容隱的義務(wù)?!薄?〕這一研究結(jié)果從另一角度證明了“親親相隱”作為義務(wù)性的強(qiáng)弱與法律主體在親屬等級(jí)結(jié)構(gòu)中的地位有著直接關(guān)系,而同時(shí),權(quán)利與義務(wù)的相關(guān)性又決定了,義務(wù)性的強(qiáng)弱一定伴隨著對(duì)應(yīng)主體權(quán)利性強(qiáng)弱的變化。

    由此可見,容隱行為究竟是一項(xiàng)權(quán)利還是一項(xiàng)義務(wù),端賴我們分析的角度和方向。僅就中國古代法律制度而言,對(duì)于在上的尊親屬而言,容隱是一項(xiàng)權(quán)利,而對(duì)于身處差序格局對(duì)應(yīng)下位的卑親屬或者其余社會(huì)底層的人而言,容隱尊長則是一項(xiàng)法律義務(wù)。

    二、隱私權(quán)還是豁免權(quán)

    在我國學(xué)者對(duì)“親親相隱”這一制度的討論中,學(xué)者劉水靜和鄧曉芒之間的論爭頗為引人矚目。先是鄧曉芒教授在《儒家倫理新批判》一書中提出,“親親相隱”的法律本質(zhì)是一種隱私權(quán)。針對(duì)這一觀點(diǎn),劉水靜博士提出“親親相隱”實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一種豁免權(quán),而非隱私權(quán)?!?〕

    對(duì)于隱私權(quán)說,筆者認(rèn)為此說過于狹隘。誠然,在西方一些國家的法律制度中,的確規(guī)定了夫妻之間在作證時(shí),有權(quán)拒絕提供僅限于夫妻間了解的個(gè)人信息。例如美國的《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第五條規(guī)定:配偶之間的秘密交談和婚內(nèi)交談可以不批露。這一特殊證據(jù)規(guī)則的上位原則是英美證據(jù)法上的特權(quán)規(guī)則?!霸谄胀ǚㄉ希碛刑貦?quán)的交往又稱為法律上特許不予泄露的內(nèi)情,共有7種基本的類型,即律師與委托人之間的特權(quán);不作對(duì)配偶不利的證言的特權(quán);維護(hù)夫妻關(guān)系信任的特權(quán);醫(yī)生與病人之間的特權(quán);心理醫(yī)生與病人之間的特權(quán);牧師與信徒之間的特權(quán);為提供情報(bào)者身份保密的特權(quán)?!薄?〕然而,作為證據(jù)法上拒絕作證或拒絕披露相關(guān)信息的特殊證據(jù)規(guī)則,僅僅是“親親相隱”這一法律制度的一個(gè)方面或部分內(nèi)容而已,以此來概括整個(gè)“親親相隱”的法律屬性難免有以偏概全之嫌。

    相比之下,此論爭的另外一方觀點(diǎn),即豁免權(quán)說則更為可取。具體來說,“親親相隱”的核心是當(dāng)事人的容隱行為,而容隱的對(duì)象則是違反了國家刑事法律的犯罪行為。這種容隱行為常常以容留、包庇、協(xié)助或不與司法機(jī)關(guān)合作為表現(xiàn)。依據(jù)刑法的一般性規(guī)定,這樣的行為本身也是違反法律甚至構(gòu)成犯罪的。但是,出于人性化司法等更高位階法律原則的考量,我們免除這一行為本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任,甚至完全不將其視為犯罪行為。這樣的做法是法律制度中的一種常見現(xiàn)象。刑法學(xué)界通常稱其為“去罪化”,有的學(xué)者稱其為豁免權(quán),而無論稱謂如何,這一特殊制度規(guī)定的本質(zhì)其實(shí)就是“合法化”(justification)。這里筆者所謂的“合法化”就是指某一行為本身單純地看不符合法律規(guī)定,甚至嚴(yán)重違反法律規(guī)定,可是參考該行為做出的背景和原因等因素,我們會(huì)依據(jù)一些高位原則(往往是“自然法”)來“去除”該行為的違法性質(zhì),進(jìn)而使其“變?yōu)椤焙戏?。刑法中的正?dāng)防衛(wèi)制度和這里所討論的“親親相隱”制度無疑就是最典型的例子。

    因此,將“親親相隱”歸結(jié)為一種豁免權(quán),也是相較隱私權(quán)說來講更為貼切和合適的。

    三、拒證權(quán)還是親屬權(quán)

    2012年我國通過的《刑事訴訟法》修正案,其中第一百八十八條規(guī)定:“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的,人民法院可以強(qiáng)制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外?!边@一規(guī)定可以視為學(xué)界多年來研究、呼吁的結(jié)果。同時(shí),圍繞這一規(guī)定,大多數(shù)學(xué)者將“親親相隱”歸結(jié)為程序法上的“拒證權(quán)”。

    任何法律規(guī)定只有通過司法化進(jìn)而落到實(shí)處才有意義和價(jià)值?!坝H親相隱”自然也不例外。從現(xiàn)實(shí)操作的角度來看,古今中外,容隱行為最終都會(huì)呈現(xiàn)出在國家機(jī)關(guān)追訴犯罪行為時(shí)的某種態(tài)度和立場(chǎng)。這種態(tài)度和立場(chǎng),具體觀察,又往往是在舉證環(huán)節(jié)中才出現(xiàn)。因而,各國立法也常常將“親親相隱”具體化為刑事訴訟過程中的證明問題來加以規(guī)定。例如《德國刑事訴訟法典》第52條第1款規(guī)定:“以下人員有權(quán)拒絕作證:(1)被指控人的訂婚人;(2)被指控人的配偶,即使婚姻關(guān)系已不再存在;(3)與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親,現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。”〔5〕類似的規(guī)定在不少國家的訴訟法中都能見到,前述我國刑事訴訟法修正案中也采納了這一規(guī)則。

    無疑,從程序法的角度將“親親相隱”定位為所謂的“拒證權(quán)”是合理的。但筆者認(rèn)為,跳出程序法的局限,從實(shí)體法的視角來審視“親親相隱”也不失為一種有價(jià)值的觀點(diǎn)。例如俞榮根教授就撰文指出,從親屬權(quán)的視角來看“親親相隱”也許才更有助于我們領(lǐng)會(huì)這一古老制度的精神本質(zhì)?!?〕

    民法上的親屬權(quán)是以家庭關(guān)系為背景的一種民事權(quán)利,其內(nèi)容往往包含人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利兩大方面。與其他民事權(quán)利相比較,親屬權(quán)更偏重于人身權(quán)性質(zhì),強(qiáng)調(diào)主體的身份屬性。同時(shí),親屬權(quán)自身雖然名義上為權(quán)利,但義務(wù)性也很突出,是法律上權(quán)利與義務(wù)合體的典型之一。這些特點(diǎn)恰好都與“親親相隱”相契合?!坝H親相隱”顧名思義,強(qiáng)調(diào)的是親屬之間基于家庭身份關(guān)系而享有的某項(xiàng)權(quán)利或義務(wù),雖然后來在主體方面有所擴(kuò)展,并不絕對(duì)局限在法定親屬范圍內(nèi),但其基本原則精神還是像這一制度最初產(chǎn)生的時(shí)候一樣,建立在親屬或如同親屬一般的某種身份、感情基礎(chǔ)之上的。這種法律之外的倫理情感因素在這一制度的運(yùn)作中扮演著至關(guān)重要的角色。同時(shí),如前所述,“親親相隱”本身是權(quán)利與義務(wù)的結(jié)合體,這一點(diǎn)也完全與親屬權(quán)的特點(diǎn)相吻合。因此,從親屬權(quán)的角度來理解“親親相隱”也是完全能夠成立的。

    四、結(jié)論

    通過上述分析,我們可以發(fā)現(xiàn)“親親相隱”并不是一項(xiàng)單一的、簡單的制度,而是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的多面體。我們通過不同的角度進(jìn)行觀察,可以得出不同的結(jié)論。而這些看似不同的結(jié)論實(shí)質(zhì)上又并不矛盾,它們都可以統(tǒng)一在“親親相隱”這一制度標(biāo)題之下。從法學(xué)理論的角度來看,這給我們的啟示是,對(duì)于某一法律現(xiàn)象的定位或歸類,往往是取決于我們的視角和語境;從司法現(xiàn)實(shí)的角度來看,這又告訴我們,“親親相隱”是貫穿于實(shí)體法和程序法的一項(xiàng)特殊法律制度,我們對(duì)它的理解倘若失于片面,就難免會(huì)導(dǎo)致偏差。

    〔1〕睡虎地秦墓竹簡〔M〕.北京:文物出版社,1978:195-196.

    〔2〕路保鈞.“親親相隱”孰之權(quán)利〔J〕.貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào),2007(2).

    〔3〕劉水靜.也談“親親相隱”的法律實(shí)質(zhì)、法理依據(jù)及其人性根基——兼評(píng)鄧曉芒教授的《儒家倫理新批判》〔J〕.學(xué)海,2012(2).

    〔4〕美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則〔M〕.卞建林譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1996:22.

    〔5〕德國刑事訴訟法典〔M〕.李昌珂譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1995:110.

    〔6〕俞榮根,蔣海松.親屬權(quán)利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化〔J〕.現(xiàn)代法學(xué),2009(5).

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