法律近代化與律師公會(huì)制度的建立

李嚴(yán)成，鄒愛華

（湖北大學(xué)近代司法研究中心，湖北武漢430062）

法律近代化與律師公會(huì)制度的建立

李嚴(yán)成，鄒愛華

（湖北大學(xué)近代司法研究中心，湖北武漢430062）

《大清律例》是傳統(tǒng)法律的集大成者，但康乾時(shí)期仍開創(chuàng)了“五年一小修，十年一大修的”修例原則。近代中國發(fā)生“幾千年未有之變局”，晚清政府反而停止了修例，表明傳統(tǒng)的法律已經(jīng)不能適應(yīng)轉(zhuǎn)型的近代社會(huì)?！耙砸闹埔摹睕]能有效地治理外國人，反而喪失了“治外法權(quán)”。為廢棄“領(lǐng)事裁判權(quán)”，晚清政府移植、模仿西方律師制度，啟動(dòng)中國法律近代化。近代西方將律師界定為自由職業(yè)者、律師公會(huì)為非政府組織，近代中國在定性自由職業(yè)者與社會(huì)組織性質(zhì)的同時(shí)融合了中國元素，建構(gòu)了國家與律師公會(huì)雙重治理模式，規(guī)范了律師公會(huì)治理體系，建立了律師公會(huì)制度。

法律近代化；律師公會(huì)；社會(huì)組織；治理體系

一、西方法律思想的影響與中國法律近代化

律師公會(huì)制度是律師制度不可或缺的組成部分，是中國法律近代化與近代社會(huì)轉(zhuǎn)型的結(jié)果。律師在中國出現(xiàn)并形成制度不是其社會(huì)自身發(fā)展的必然結(jié)果，是外部移植并與固有的法律傳統(tǒng)相結(jié)合的產(chǎn)物，其間充滿著排斥與融合。近代律師帶有傳統(tǒng)和現(xiàn)代雙重特征。中國自古就有專門從事法律服務(wù)的“訟師”，“訟師”和“律師”分別是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)背景下的社會(huì)群體。在傳統(tǒng)向近代社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，集中表現(xiàn)了兩種制度、兩種法律文化之間的沖突、碰撞、繼承與融合?！霸A師”在傳統(tǒng)法律體系中是被禁止的，“律師”在近代法律體系中逐漸受到支持，從“訟師”到“律師”這種身份的變化凸顯了法律近代化的過程與近代社會(huì)轉(zhuǎn)型。

法律近代化是指以小農(nóng)生存經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、以倫理秩序?yàn)楹诵?、以家庭宗族為社?huì)本位的中國法律傳統(tǒng)向以資本主義市場信用經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、以權(quán)利義務(wù)以及平等為核心、以個(gè)人自由為本位的資本主義法系轉(zhuǎn)化。伴隨著西方資本主義的入侵，西方法系首先移植到通商口岸，大規(guī)模引進(jìn)始于清末修律，全方位融合始于中華民國北京政府時(shí)期，最終在南京民國政府時(shí)期完成固有傳統(tǒng)法系向近代歐洲大陸法系轉(zhuǎn)化——成文法典化。

中國傳統(tǒng)社會(huì)在名義上“強(qiáng)調(diào)社會(huì)調(diào)解行動(dòng)和道德勸勉的儒家方法，被廣泛接受為社會(huì)準(zhǔn)則。但帝國制度仍然在很大程度上依賴法律手段，依賴刑事法典，依賴判刑和處罰，并依賴大大規(guī)范化的官方和私人行為的標(biāo)準(zhǔn)方式”，但沒有發(fā)展為獨(dú)立的司法制度，沒有出現(xiàn)法律高于一切的概念和思想，法律只是國家的工具而已，與其他強(qiáng)制性的工具一樣由缺乏法律知識(shí)的官員去執(zhí)行[1]121～122。中國傳統(tǒng)司法屬于全能型、倫理型、非訟型的司法，維持一個(gè)以禮儀為主導(dǎo)的社會(huì)，強(qiáng)調(diào)禮治，推崇德治，力行人治，運(yùn)用道德感化和倫理說教手段，輔之以刑罰威嚇，實(shí)現(xiàn)一種和諧的社會(huì)秩序。但到宋代以后，由于民族矛盾、階級矛盾的尖銳，不得不由重禮改為重刑了，開始顯現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度的危機(jī)。

法律隨著社會(huì)的演進(jìn)而變化。雖然清代《大清律例》是傳統(tǒng)法律的集大成者，已經(jīng)相當(dāng)?shù)耐陚浜屯晟疲珵檎{(diào)適日趨變化的社會(huì)，康乾時(shí)期開創(chuàng)了“五年一小修，十年一大修的”修例原則，較好地維持了現(xiàn)存的社會(huì)秩序。然而，到了近代，中國發(fā)生“幾千年未有之變局”，晚清政府反而廢止了修例原則，這就宣告了傳統(tǒng)的法律已經(jīng)不能適應(yīng)巨變的社會(huì)，在西方司法制度的襯托下，傳統(tǒng)的司法制度的弊端完全顯露出來。盡管近代社會(huì)轉(zhuǎn)型已經(jīng)啟動(dòng)，先進(jìn)的中國人開始著手變革，但社會(huì)精英分子的社會(huì)改革思想和實(shí)踐，尚不足以推動(dòng)整個(gè)社會(huì)根本性的變革，只是在封建社會(huì)內(nèi)部打開一扇窗戶，為統(tǒng)治者適時(shí)調(diào)整統(tǒng)治策略提供一縷清風(fēng)，中國近代社會(huì)傳統(tǒng)仍占主導(dǎo)地位。

法律的變革隨著社會(huì)的變化而變化，但這不具有共識(shí)性和必然性，法律變革的最直接動(dòng)力還是來自政治上的原因[2]。中國近代法律的變革或近代化并不是來源于對現(xiàn)實(shí)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)條件的考量，而是出于收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”與化解危機(jī)的需要。

二、收回“治外法權(quán)”與律師制度構(gòu)建

（一）領(lǐng)事裁判權(quán)與“治外法權(quán)”的喪失

鴉片戰(zhàn)爭進(jìn)一步加深了中國傳統(tǒng)的社會(huì)危機(jī)。不僅領(lǐng)土主權(quán)被侵占，而且司法主權(quán)也開始喪失，傳統(tǒng)司法體系面臨前所未有的沖擊，致使傳統(tǒng)的社會(huì)控制手段失效，社會(huì)失序。但統(tǒng)治者仍然按照傳統(tǒng)的“化外人自相犯者，各依其本俗法”的古老原則①治異族人，以其族固有之法律，實(shí)我國法學(xué)上之一原則。其導(dǎo)源于黃帝堯舜時(shí)代，至唐時(shí)則明文著法文中。而今之領(lǐng)事裁判權(quán)施與于中國，恬不以為怪者，亦此觀念演出也。范忠信編《梁啟超文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第124～125頁。，欣然接受了領(lǐng)事裁判權(quán)，根本沒有意識(shí)到這種喪權(quán)制度的危害性。這不僅昭示了清朝統(tǒng)治者的昏聵，昧于世界潮流以及傳統(tǒng)司法制度再也無法應(yīng)付國際局勢了，而且表明傳統(tǒng)司法已經(jīng)走到了歷史盡頭，立法與司法的停滯無法應(yīng)付高度發(fā)展的社會(huì)危機(jī)。社會(huì)危機(jī)與司法危機(jī)相互糾結(jié)，導(dǎo)致了法律與秩序的雙重危機(jī)。

領(lǐng)事裁判權(quán)、協(xié)定關(guān)稅與領(lǐng)土主權(quán)完整的破壞是近代中國不平等條約的核心，一直成為縈繞在近代中國人心中的一塊心病。隨著國家觀念和近代民族主義興起，廢除領(lǐng)事裁判權(quán)、收回治外法權(quán)成為貫穿近代中國始終的民族獨(dú)立與解放的核心內(nèi)容之一?？僧?dāng)初從事與外國侵略者談判的大清官員給予侵略者領(lǐng)事裁判權(quán)，以為是外交羈縻政策的成功，只不過是“以夷制夷”最方便最省事的辦法，這種對治外法權(quán)并不看重的傳統(tǒng)原則，導(dǎo)致放棄治外法權(quán)，以至于負(fù)責(zé)簽訂條約的伊里布、蓍英、黃恩彤將國家法權(quán)拱手相讓，卻表現(xiàn)得意洋洋[3]19～20。1843年10月28日，清政府與英國政府依據(jù)《南京條約》簽訂《五口通商附粘善后條約》（又《稱虎門條約》），其中第13條專門規(guī)定了“英人華人交涉詞訟”的處理辦法，“英人如何科罪，由英國議定章程、法律，交管事官照辦。華人如何科罪，應(yīng)治以中國之法，均應(yīng)照前在江南原定善后條款辦理”。強(qiáng)調(diào)在發(fā)生案件糾紛時(shí)，雙方領(lǐng)事官和地方官要先行調(diào)解，以免招致訟端[4]23。正因如此，有學(xué)者認(rèn)為領(lǐng)事裁判權(quán)在條約以前，已經(jīng)在中國“以慣行而存在”，西方各國只不過“乘戰(zhàn)勝余威成為明文而已”[5]285～288。1844年7月3日，美國以武力威脅，與清政府簽訂了中美《望廈條約》，在領(lǐng)事裁判權(quán)方面，除了享有英國所具有的特權(quán)外，還規(guī)定“合眾國人民在中國各港口，因財(cái)產(chǎn)涉訟，由本國領(lǐng)事等官訊明辦理；若合眾國人民在中國與別國貿(mào)易之人因事爭論者，應(yīng)聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員不得過問”[3]31～38。1876年，英國借口“馬嘉理事件”，迫使清政府簽訂了《煙臺(tái)條約》，確立了西方對中國司法主權(quán)干涉之“領(lǐng)事觀審制度”。

鴉片戰(zhàn)爭尤其在中日甲午戰(zhàn)爭后，西方大量的法學(xué)著作被翻譯或介紹到中國來，形成了近代中國歷史上頗為壯觀的學(xué)習(xí)西方法律的熱潮。相對于傳統(tǒng)法的日趨萎縮，可以說這是中國法律近代化思想的第一次勃興，是一次積極主動(dòng)的回應(yīng)。1901年《辛丑條約》簽訂，清政府不得不推行新政變法圖存。1902年清政府派沈家本、伍廷芳主持修律，其大膽刪除傳統(tǒng)舊律，致力于構(gòu)建符合西方文明法制框架的法制體系，至此，中國傳統(tǒng)法又開始了對西方法律的第二次回應(yīng)[6]。

隨著列強(qiáng)侵略的加深以及對國際法和西方法律的了解，尤其是中華民族的覺醒，近代中國興起了一次又一次的民族解放運(yùn)動(dòng)，試圖打破西方列強(qiáng)套在中國人民頭上的“領(lǐng)事裁判權(quán)”這一枷鎖。

1901年新政是由清政府啟動(dòng)的較為徹底的從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的變革。為應(yīng)付中國日益高漲的民族主義運(yùn)動(dòng)，西方列強(qiáng)向清政府表明，如果中國愿意改革司法制度與西方法制接軌，不僅對此表示歡迎和支持，而且愿意放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。1902年9月5日，中英在上海簽訂了《續(xù)議通商行船條約》（《中英馬凱條約》），規(guī)定“中國深欲整頓本國條例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)”。美國、日本、瑞典等也表示，如果中國進(jìn)行法制改革，愿意放棄治外法權(quán)。對此，中國政府與民眾為收回已經(jīng)失去的、深深刺痛中國心靈的，同時(shí)列強(qiáng)已經(jīng)允諾放棄的領(lǐng)事裁判權(quán)，便啟動(dòng)了法律近代化的變革。律師制度則是法律近代化變革的重要內(nèi)容之一。

（二）西方律師制度的移植及其影響

傳統(tǒng)司法制度是為了營造一個(gè)綱紀(jì)嚴(yán)明、禮儀謙和、無爭無訟的和諧社會(huì)秩序，禁止“訟師”的存在。在“無訟”理念的支配下，傳統(tǒng)司法審判制度設(shè)計(jì)成一個(gè)“非訟”的司法體制。殘酷的刑罰和刑具、威嚴(yán)的法庭、各打五十大板以及行刑逼供的審判方式，使人們厭惡法律，一想到庭堂就渾身哆嗦，使試圖涉訟的人望而卻步。對于涉訟者要先行調(diào)解，進(jìn)行教化。對簿公堂被認(rèn)為是“訟師”“撥弄鄉(xiāng)愚”的結(jié)果。整個(gè)社會(huì)被營造成一種對訴訟極其鄙視的氣氛，“訟師”被污名化。西方律師則是另外一種圖景，國人最初對西方律師的認(rèn)識(shí)起初主要是通過海外旅行者的見聞，雖然也出現(xiàn)像駐英公使郭嵩燾禮遇英國出庭律師伍廷芳，駐美公使崔國因聘用律師為使館服務(wù)的行為，但尚沒有真正了解西方律師制度的精髓[7]23～31。

在中國知識(shí)階層還未開始引介律師制度的時(shí)候，西方律師已經(jīng)悄然在上海租界里出現(xiàn)，這成為國人認(rèn)識(shí)律師制度的一個(gè)重要管道。鴉片戰(zhàn)爭前，東印度公司貿(mào)易專利權(quán)利被取消，英國國會(huì)于1833年12月9日通過法案授權(quán)駐廣州商務(wù)總監(jiān)成立刑事法庭，審理中國境內(nèi)與海外一百里內(nèi)英國人所涉及的犯罪案件，但當(dāng)時(shí)在華英商最需要的是商務(wù)糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)。1837年，商務(wù)總監(jiān)義律致函巴麥尊要求設(shè)立民事法庭，他指出，中國衙門只注意人命官司，對債務(wù)問題不聞不問，致使中國經(jīng)濟(jì)犯罪的現(xiàn)象極為普遍。義律還告訴巴麥尊，中國政府很愿意讓英國人成立自己的警察與司法體制，甚至很可能讓英國法庭自行審理人命官司。

1843年6月26日，香港正式成為英國殖民地，英國政府將原來設(shè)在廣州的刑事法庭和海事法庭遷往該島。1844年10月，港英政府設(shè)立最高法院，宣布英國所有的法律，除經(jīng)香港立法機(jī)關(guān)特別改定外，皆可適用于香港。于是，英國律師紛紛來到香港，在領(lǐng)事裁判權(quán)的保護(hù)下，逐步向中國各通商口岸推進(jìn)。1843年11月，英國首先在上海設(shè)立領(lǐng)事館，對租界內(nèi)的英籍人實(shí)行領(lǐng)事裁判權(quán)。1856年，設(shè)立上海領(lǐng)事法庭及監(jiān)獄，審理與拘禁英、美犯人。其他有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家，也陸續(xù)成立了各自的領(lǐng)事法庭[8]272～273。1865年3月9日，英國政府宣布在上海設(shè)立最高法院，取代上海領(lǐng)事法庭，兼理中國與日本境內(nèi)英國僑民的民刑事上訴案件。該院敕令規(guī)定：“最高法院的法官，可以隨時(shí)同意讓適合的人，在最高法院內(nèi)執(zhí)行出庭律師（barrister）、事務(wù)律師（attorney）或訴狀律師業(yè)務(wù)（solicitor）?！闭叫悸蓭熤贫冗m用于上海租界。外籍律師除了在英國出庭外，也可以在會(huì)審公廨出庭，只要是華洋訴訟案件，華方可以聘請律師。上海外籍律師并不全是帝國主義的幫兇，1894年，23位上海商人聯(lián)名上書蘇松太道時(shí)指出，“華人往往有受虧情事”，“全侍從有律師得為華人秉公伸訴”。但劉坤一認(rèn)為，要在華洋訴訟中維護(hù)華人權(quán)益，關(guān)鍵不在律師的聘用，而在于中國法官會(huì)審權(quán)的爭取。只要法官能明鏡高懸、不偏不倚，司法正義就可以得以彰顯。上海商民雇傭律師維權(quán)，只是在無法改變司法權(quán)旁落、不相信外籍法官可以秉公辦理的情況下采取的一種以夷制夷的手段。時(shí)人認(rèn)為，在華洋交涉中采用律師辯護(hù)，只是保護(hù)華人權(quán)益的治標(biāo)之道，唯有改變外籍法官偏袒洋人的現(xiàn)狀，才是真正的治本之道。這種側(cè)重法官層面思考的路向，決定了后來引入律師制度，不是出于律師制度保護(hù)人權(quán)的考量，而是藉以早日收回領(lǐng)事權(quán)，解決外籍法官偏袒洋人的問題[7]35～39。

至于中國知識(shí)階層對歐美律師制度的引介則始于甲午戰(zhàn)爭以后。在當(dāng)時(shí)風(fēng)起云涌的“變法”思潮和“變法”運(yùn)動(dòng)中，司法改革則是一個(gè)相當(dāng)邊緣的議題，很少有人將律師制度的建立，當(dāng)作改革司法制度的一種方式。相反，在知識(shí)階層中對此有較多的議論和介紹。如收錄在《皇朝經(jīng)世文新編》的有關(guān)法律文章，其最終目的大都在強(qiáng)調(diào)法律作為與帝國主義協(xié)商、對抗的工具。其“法律”卷的中心旨趣是要收回領(lǐng)事裁判權(quán)?！痘食?jīng)世文新編》的作者提出司法改革策略，幾乎都是研究西法，采用西律，使西人不能再以中西法律不同為藉口，來規(guī)避中國政府的司法管轄。雖然許多文章提及律師制度，但相當(dāng)多的人認(rèn)為律師制度并不是司法制度中的必要條件，對于中國而言，沒有律師的介入，訴訟糾紛反而更容易解決。

（三）制度的模仿以及律師合法性身份的確立

在清末的司法改革中，訴訟制度是其重要內(nèi)容之一。從1905年開始，清政府多次委派大臣到歐美日考察政治法律制度。出使大臣經(jīng)過考察，大多贊同在中國實(shí)行立憲政治，引進(jìn)西方法律制度，其中包括司法審判制度。1906年，修訂法律大臣伍廷芳與沈家本擬定《刑事民事訴訟法草案》，正式提出在中國建立訴訟法律制度的構(gòu)想。和當(dāng)時(shí)許多士大夫一樣，伍、沈試圖利用日本采用西方法律、撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，來論證制訂訴訟法的必要性，在其中論證實(shí)行律師制度時(shí)指出：“按律師一名代言人，日本謂之辯護(hù)士。該人因?qū)υA公庭，惶怵之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質(zhì)問、對詰、復(fù)問各事宜。各國具以法律學(xué)堂畢業(yè)者，給予文憑，充補(bǔ)是職。若遇重大案件，則由國家拔予律師。貧民或由救助會(huì)派律師代申權(quán)利，不取報(bào)酬。補(bǔ)助于公私之交，實(shí)非淺鮮。中國近代通商各埠，已準(zhǔn)外國律師辦案，甚至公署間引諸顧問之列。夫以華人訟案籍外人辯護(hù)，已覺捍格不通。即使遇有交涉事件，請其伸訴，亦斷無助他人而抑同類之理。且領(lǐng)事治外之權(quán)，因之更行滋蔓，后患何堪設(shè)想?！保ā缎抻喎纱蟪忌蚣冶镜茸噙M(jìn)呈訴訟法擬請先行試辦折》，《大清新編法令·奏折》）在律師制度的設(shè)計(jì)中，伍廷芳不僅指出了設(shè)立律師制度的必要性，而且具體規(guī)定了律師資格、規(guī)范、登記、職責(zé)、懲處以及外國律師資格與管理問題，并在規(guī)定律師資格審查及職業(yè)申請程序中非常強(qiáng)調(diào)“立誓”。雖然伍廷芳等強(qiáng)調(diào)作為各國通例，中國亟應(yīng)設(shè)陪審員，宜用律師[9]280，但對律師的身份沒有明確的規(guī)定，從該草案對律師的相關(guān)規(guī)定來看，類似于“自由職業(yè)者”。然而在草案說明中又提出，對于酌量錄用律師“給予官階，以資鼓勵(lì)”，“國家多一公正之律師，即異日多一習(xí)練之承審官也”，對于分配到各省法庭進(jìn)行辯護(hù)的律師授予相應(yīng)的官階。雖然伍廷芳與沈家本以撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)為改革目標(biāo)，但仍受到各地將軍督撫的交相指責(zé)，不及頒布，即告廢止。1907年，沈家本又向政府進(jìn)呈《法院編制法》草案，再次提出設(shè)立律師制度的內(nèi)容，1910年底公布施行。但其中規(guī)定“代訴人”不是以訴訟為業(yè)的法律服務(wù)者，只要具有完全行為能力，不是“積慣訟棍”，即可以充當(dāng)。

1910年，政府派京師高等檢察廳檢察長徐謙等出使歐洲，專門考察司法制度。徐謙回國后撰寫《考察司法制度報(bào)告書》，向清政府陳述司法訴訟制度的優(yōu)越性以及我國設(shè)立律師制度的必要性。歐美“使兩造各有律師，無力用律師者，法庭得助以國家律師”，以律師辯護(hù)，“司法官不能以法律欺兩造之無知”，或以我國訟師刁健，為法律所禁，而在歐美，律師“申辯時(shí)，凡業(yè)經(jīng)證明事實(shí)，即不準(zhǔn)妄為矯辨”。對于司法官，因律師辯護(hù)“非有學(xué)術(shù)及行公平之裁判，不足以資折服，是故有利無弊者也”（《兩廣官報(bào)·辛亥閏六月第八期》，宣統(tǒng)三年六月）。1911年，修訂法律館完成《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》的修訂工作，其中明確規(guī)定了律師代理、辯護(hù)的各項(xiàng)職權(quán)，但還未送交資政院通過，清朝已經(jīng)滅亡，呼之欲出的律師制度，也只能由新政府來完成了。

三、《律師暫行章程》與律師公會(huì)制度的建立

（一）民初地方律師公會(huì)組織的成立與沖突

1911年10月10日，辛亥革命在武昌爆發(fā)，次日成立湖北軍政府，頒布《中華民國鄂州約法》，軍政府下設(shè)司法部。緊接著又成立臨時(shí)上訴審判所及臨時(shí)江夏審判所，公布了《江夏臨時(shí)審判所條例》和《臨時(shí)上訴審判所暫行條例》。雖然律師尚無制度規(guī)定，但在司法審判中已經(jīng)允許聘用律師[10]38，這實(shí)際上承認(rèn)了律師身份的合法性。1911年12月中旬，江蘇新政府在審判廳下設(shè)江蘇律師總會(huì)，負(fù)責(zé)全省律師登記、考驗(yàn)與發(fā)證事宜。杭州則是另外一種模式，即先由民間人士自發(fā)成立律師公會(huì)，再敦促政府實(shí)行律師公會(huì)制度。上海采用的是杭州模式，1912年1月28日，成立中華民國律師總公會(huì)，頒布《中華民國律師總公會(huì)章程》[11]。2月，江寧律師公會(huì)成立[12]。5月，南京律師公會(huì)成立[13]。隨后，全國各地紛紛成立律師公會(huì)。但由于民國初期，各地紛紛建立獨(dú)立政權(quán)，缺乏強(qiáng)有力的中央政府的整合，律師公會(huì)之間存也在相互沖突問題，其中江蘇省表現(xiàn)得尤為突出。

辛亥革命爆發(fā)后，江蘇省在立憲派人士的推動(dòng)下，巡撫陳德全宣布獨(dú)立，脫離清朝統(tǒng)治。新當(dāng)局不僅承接晚清新政在所轄地區(qū)設(shè)立新的地方審判機(jī)構(gòu)，而且立即頒布江蘇省律師暫行章程，實(shí)行律師制度，并在政府的推動(dòng)下設(shè)立江蘇律師總會(huì)。江蘇律師總會(huì)遵照《江蘇律師暫行章程》制定總會(huì)章程，呈請江蘇省最高司法機(jī)關(guān)備案認(rèn)可。這樣，江蘇省在宣布獨(dú)立后很短時(shí)間內(nèi)建立了律師制度。根據(jù)江蘇律師總會(huì)章程，律師公會(huì)依照政府行政統(tǒng)轄關(guān)系，要求各地設(shè)立隸屬江蘇律師總會(huì)之分會(huì)，“本省律師非加入總會(huì)或分會(huì)不得至各審判廳辯護(hù)案件”?！督K律師暫行章程》和《江蘇律師總會(huì)章程》詳細(xì)規(guī)劃了律師制度運(yùn)行規(guī)范，對律師資格、入會(huì)、退會(huì)、職務(wù)、公費(fèi)以及律師公會(huì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)、開會(huì)、職權(quán)都有具體規(guī)定。但律師公會(huì)自治權(quán)規(guī)定較少，既沒有規(guī)定律師公會(huì)對律師入會(huì)的資格的審查權(quán)，又沒有對違背《江蘇律師暫行章程》和《律師總會(huì)章程》的律師退會(huì)懲戒權(quán)，“凡有違反規(guī)則經(jīng)本會(huì)決議后，呈請高等檢察長懲戒，但經(jīng)本廳長官證明其違反律師章程或律師公會(huì)規(guī)則呈請懲戒時(shí)不在此限”。以此顯示，江蘇律師公會(huì)制度是政府主導(dǎo)建構(gòu)模式，政府對律師公會(huì)具有相當(dāng)大的監(jiān)督控制權(quán)。相反，上海律師公會(huì)則是在民間推動(dòng)下成立的，具有較大的自治權(quán)。

上海是長江下游最先響應(yīng)辛亥革命的城市，也是長江下游地區(qū)由少數(shù)革命黨人主導(dǎo)的地區(qū)。因其特殊的地理位置，成為少數(shù)由“都督”統(tǒng)治的非省會(huì)城市，滬都陳其美一開始就將其視為新中國的中心。但陳其美的“滬軍都督”受到立憲派人士的質(zhì)疑，特別是江蘇巡撫程德全響應(yīng)革命后，陳其美的地位受到更大的挑戰(zhàn)。上海立憲派唐文治等上書滬都請求接受江蘇政府的管轄，“以副全省之望”，“上海亦蘇省一部分，若行政亦經(jīng)分立。殊與全省有礙”[14]315。陳其美回應(yīng)道：一是滬軍都督一職系由公眾推選，在“辭不獲命”的情況下勉為其難的。二是上海民政事務(wù)可歸蘇州政府統(tǒng)轄，但軍政事務(wù)還是由滬都督府就近管理較為妥當(dāng)[14]313～314。實(shí)際上，陳其美不但緊握軍政事務(wù)的主導(dǎo)權(quán)，而且積極爭取民政事務(wù)的主導(dǎo)權(quán)。1912年初，上海蔡寅等14人呈文滬都督陳其美，希望批準(zhǔn)組織“中華民國辯護(hù)士會(huì)”（《辯護(hù)士公會(huì)的發(fā)現(xiàn)》，《民立報(bào)》，1912年7月）。因定位于全國性的律師組織，相對于“江蘇律師總會(huì)”的省級訴求，這有助于上海反制江蘇政府統(tǒng)一管轄權(quán)訴求，因而得到陳其美的支持。1912年1月11日，上海正式宣布成立“中華民國律師總公會(huì)”，宣稱經(jīng)滬軍都督陳其美核準(zhǔn)，司法總長伍廷芳備案，規(guī)定凡該會(huì)成員可以在國內(nèi)各級審判廳及公共租界會(huì)審公堂出庭辯護(hù)[7]67～68。但由于上海在名義上是江蘇政府轄下的地方政府，所以許多在蘇州“江蘇律師總會(huì)”注冊的律師，紛紛到上海開展業(yè)務(wù)，當(dāng)然遭到上海地方審判庭的拒絕。為此，不少律師同時(shí)加入兩個(gè)律師公會(huì)，以取得兩地執(zhí)業(yè)的機(jī)會(huì)?！敖K律師總會(huì)”與“中華民國律師總公會(huì)”在上海的業(yè)務(wù)競爭，實(shí)際上成為蘇滬兩地政府主導(dǎo)權(quán)之爭。統(tǒng)一的全國律師法規(guī)亟待中央制定和頒布。

（二）《律師暫行章程》的頒布與律師公會(huì)制度的確立

在民間和地方積極籌建律師制度的同時(shí)，中央政府也在積極行動(dòng)。當(dāng)時(shí)，中央政府籌設(shè)律師制度有兩種模式可以選擇，即歐洲大陸法系和英美法系。在英國，律師被區(qū)分為辯護(hù)律師（出庭律師）和事務(wù)律師（非出庭律師），前者由四大律師學(xué)院對執(zhí)業(yè)律師進(jìn)行監(jiān)管，后者由法律學(xué)會(huì)對執(zhí)業(yè)律師進(jìn)行監(jiān)管。大陸法系則沒有這種區(qū)別。由于英國率先在中國攫取領(lǐng)事裁判權(quán)，設(shè)立領(lǐng)事法庭，最先把其律師制度移植到中國。雖然清末在擬定律師制度時(shí)，經(jīng)過慎重比較，認(rèn)為歐洲大陸模式經(jīng)過日本的引進(jìn)獲得巨大成功，再加上對中國國情的考量，最終確定歐洲大陸模式。但民國初期，中央政府曾試圖采用英國律師身份模式，區(qū)分為上訴律師和非上訴律師。民國元年，北京地方政府曾擬訂《律師法施行法（草案）》4條，其中第4條規(guī)定，“自《律師法》施行之日起，滿二年內(nèi)，凡依《法院編制法》及其施行法，有充判事官、檢事官之資格者，得免律師考試，即充律師。但上告案件，以在國立大學(xué)或外國專門學(xué)校修法律之學(xué)三年以上，得有畢業(yè)文憑，或曾在國立大學(xué)或其它專門學(xué)校充律師考試規(guī)則內(nèi)主要科目之一之教授二年以上者為限”[15]53。這種區(qū)分，遭到社會(huì)各階層廣泛的抵制，未獲中央批準(zhǔn)，有關(guān)上告律師的規(guī)定也被廢除。

孫中山領(lǐng)導(dǎo)中華民國南京臨時(shí)政府雖然僅存三個(gè)月，但非常重視律師制度的籌建。臨時(shí)政府司法總長伍廷芳明確規(guī)定在訴訟中“準(zhǔn)兩造聘請辯護(hù)士到堂辯護(hù)”，內(nèi)務(wù)部警務(wù)司長孫潤宇擬定《律師法草案》，呈文孫中山大總統(tǒng)，建議設(shè)立律師制度（《內(nèi)務(wù)部警務(wù)司長孫潤宇建議實(shí)行律師制度呈大總統(tǒng)文》，《臨時(shí)政府公報(bào)》，1912年 4月1日）。孫中山批文指出，“查律師制度與司法獨(dú)立相輔為用，夙為文明國所通行。現(xiàn)各處紛紛設(shè)立律師公會(huì)，尤應(yīng)亟定法律，俾資依據(jù)，合將原呈及草案發(fā)交該局，仰即審核呈復(fù)，以便資送參議院議決”（《大總統(tǒng)令法制局審核呈復(fù)律師法草案文》，《臨時(shí)政府公報(bào)》，1912年3月22日）。針對各地紛紛自發(fā)設(shè)立律師公會(huì)的情形，南京臨時(shí)政府顯得較為謹(jǐn)慎。3月29日，臨時(shí)政府在《司法部批李永齡呈請承認(rèn)組織臨時(shí)律師會(huì)呈》中指出，“該生等為保護(hù)人民權(quán)利，為慎重訴訟事件起見，擬組織臨時(shí)律師會(huì)，意圖可嘉。但律師會(huì)員必須有律師身份者方為合格，律師身份應(yīng)由法律規(guī)定?？v有錄用者，亦必系臨時(shí)規(guī)則所認(rèn)許。此等事件本部自有斟酌。該生所請著毋庸議”[16]503。

袁世凱就任總統(tǒng)以后，新成立律師公會(huì)紛紛備妥簡章與會(huì)員名錄，呈文司法部備案。但幾乎都得到同樣的答復(fù)，“民國肇基伊始，律師章程尚未規(guī)定，呈請本部立案者頗多。將來律師章程的頒布，難免不相抵觸。且律師章程未頒布以前，會(huì)員資格亦難認(rèn)為適當(dāng)，該員等呈請立案之處，礙難照準(zhǔn)”（《司法部批張?jiān)释冉M織律師公會(huì)呈文》，《政府公報(bào)》，1912年5月，第104頁）。顯然，已經(jīng)成立的律師公會(huì)不具有合法性，是否合法得由將來頒布律師法律來確定。雖然內(nèi)閣政府更換頻繁，但中央司法官員并未因此停頓律師制度的籌建工作。受民間人士的推動(dòng)以及為了安置司法改組被裁撤的司法人員，律師制度的建立勢在必行。未及國會(huì)依程序頒布《律師法》，1912年9月16日，司法部便以行政命令的方式頒布了《律師暫行章程》，規(guī)定“本章程于律師法及其施行法頒布后即行廢止”，該暫行章程成為中國歷史上第一部通行全國的律師法規(guī)，雖然在民國成立后九個(gè)月即告完成，但它終究是仿照《日本辯護(hù)士法》制定的，顯得并不粗糙。

《律師暫行章程》的公布與實(shí)施，標(biāo)志著律師制度正式在中國建立，同時(shí)，也標(biāo)志著律師公會(huì)制度的正式確立。《律師暫行章程》第一條規(guī)定，“凡非依本章程合格者不得充律師，其合格而未依本章程之規(guī)定得有律師證書者亦同。”對于律師公會(huì)組織，該章程規(guī)定以地方審判廳管轄區(qū)域?yàn)閱挝唬髀蓭煿珪?huì)分別接受所屬地方檢察廳檢察長監(jiān)督管理。這樣就否定了江蘇、浙江等省律師公會(huì)企圖統(tǒng)屬省內(nèi)各律師公會(huì)的企圖，更不用說上海律師公會(huì)試圖以全國律師公會(huì)總會(huì)自居。

作為全國律師制度構(gòu)建的合法依據(jù)《律師暫行章程》的頒布，對于在此之前頒布地方單行法規(guī)以及依此而籌設(shè)之律師制度面臨著重新調(diào)整，已經(jīng)建立的律師公會(huì)需要改組，已經(jīng)取得律師資格需要重新核定等。于是，江蘇律師總會(huì)改組為吳縣律師公會(huì)，浙江第一律師公會(huì)改稱杭縣律師公會(huì)。上海中民國律師總公會(huì)在該章程頒布前一天，還以全國律師公會(huì)自居在報(bào)紙上刊登召開訴訟法改革研究會(huì)的啟事（《中華民國律師總公會(huì)啟事》，《民立報(bào)》，1912年9月15日），在該章程頒布后，便改組為上海律師公會(huì)?！堵蓭煏盒姓鲁獭芬?guī)定律師資格的發(fā)放、審核集權(quán)于中央。依照該暫行章程規(guī)定，《民立報(bào)》在1912年9月30日刊出消息，指出江蘇律師總會(huì)中可能有40%的律師不符合中央規(guī)定的資格審核標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)有人提議改組為吳縣律師公會(huì)（《律師真倒運(yùn)》，《民立報(bào)》，1912年9月30日）。11月底，江蘇律師總會(huì)的改組得到中央的確認(rèn)，但希望中央承認(rèn)《江蘇律師暫行章程》的合法性，以及依據(jù)該章程取得律師資格的會(huì)員可依此換發(fā)新的資格證書，遭司法部斷然拒絕，“《律師暫行章程》既經(jīng)公布，則凡非依新章得有律師證書，自難繼續(xù)有效。該會(huì)所稱各節(jié)，雖系實(shí)情，惟本章程第一條已有明定，自未便因一省之故，遽予變更，仍希轉(zhuǎn)達(dá)該會(huì)，另行照章改組”（《司法部復(fù)上海陳其美電》，《政府公報(bào)》，1912年12月，第590頁）。面對中央堅(jiān)決態(tài)度，江蘇政府與律師總會(huì)只得依法改組。

高等檢察廳僅有依法審核權(quán)，最終決定權(quán)取決于中央。即使高等廳審核后，如果中央司法部發(fā)現(xiàn)瑕疵，仍予以駁回。如廣東高等檢察廳對區(qū)宗漢等人申請律師資格審核合格，呈文司法部請領(lǐng)律師資格證書，遭司法部拒絕。廣東高等檢察廳以教授資格認(rèn)定區(qū)宗漢符合免試條件，但司法部認(rèn)為廣東高等檢犯了兩個(gè)錯(cuò)誤：第一，區(qū)宗漢等人除交驗(yàn)文憑外，還需呈驗(yàn)講義；第二，文憑、講義的最終核驗(yàn)權(quán)在中央，因此，廣東高等檢察廳必須盡快將申請者的文憑、講義送司法部核驗(yàn)（《司法部指令第126號令廣東高等檢察廳》，北京《政府公報(bào)》，1912年12月）江蘇高等檢察廳在審核律師資格過程也出現(xiàn)過類似的情況。1912年底，經(jīng)江蘇高等檢察廳檢核，公布了合格律師名單，匯總了84位申請者的文件和證書費(fèi)，呈請司法部發(fā)給律師證書。但司法部在1913年2月上旬公布的檢核結(jié)果顯示，84位申請人中有17人須補(bǔ)驗(yàn)證明書及文憑，1人的學(xué)歷資格必須由教育部進(jìn)行調(diào)查，1人確定不具備律師資格，1人因擔(dān)任公職沒能獲取律師資格（《律師證書七打多》，《民立報(bào)》，1913年2月10日）。1912年底，上海中華民國律師總會(huì)改組為上海律師公會(huì)，依法定程序于12月8日在江蘇教育總會(huì)召開成立大會(huì)，選舉正副會(huì)長及評議員，呈請司法部備案，同時(shí)通告凡領(lǐng)有律師證書，已向高等審判廳登錄，在上海設(shè)有事務(wù)所，皆得按照上海律師公會(huì)章程規(guī)定入會(huì)（《上海律師公會(huì)通告》，《申報(bào)》，1912年12月9日）。從江蘇、廣東對律師資格審核以及中央司法部發(fā)給律師證書的情況來看，司法部逐漸實(shí)現(xiàn)了將各自為政的律師資格審核制度，整合為以司法部為中心的集權(quán)體系。

（三）律師公會(huì)治理體系

《律師暫行章程》為律師公會(huì)制度建構(gòu)與治理提供了法律依據(jù)。該章程規(guī)定“律師非加入律師公會(huì)不得從事律師職務(wù)”，依據(jù)律師制度設(shè)計(jì)，民國律師實(shí)行國家與律師公會(huì)雙重治理模式。這種監(jiān)管模式適合律師職業(yè)專業(yè)化內(nèi)在要求，國家對違法律師進(jìn)行懲戒，律師公會(huì)對違背職業(yè)道德者進(jìn)行紀(jì)律處分。

國家的監(jiān)管主要由與律師職務(wù)有關(guān)聯(lián)的司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。首先由中央司法機(jī)關(guān)組織律師甄拔委員會(huì)，統(tǒng)一發(fā)放律師資格；之后在審判機(jī)關(guān)法院登錄、審核，確定資格的真?zhèn)?；然后審檢機(jī)關(guān)共同監(jiān)督律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)，即由檢察機(jī)關(guān)提付懲戒，法院組織律師懲戒委員會(huì)實(shí)施懲戒。司法機(jī)關(guān)對律師的監(jiān)督管理則重于身份和執(zhí)業(yè)是否符合法律規(guī)定，業(yè)務(wù)范圍是否超出法律限制，律師業(yè)務(wù)是否符合法定程序。國家的監(jiān)管主要依據(jù)《律師章程》和《律師公會(huì)章程》。雖然權(quán)力機(jī)關(guān)不時(shí)有“超法干預(yù)”、破壞律師公會(huì)的治理結(jié)構(gòu)、干擾律師公會(huì)依法治理的事情發(fā)生[17]，但總的說來民國時(shí)期的司法機(jī)關(guān)一般尚能依法監(jiān)督。律師公會(huì)對律師的治理主要集中在律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。律師執(zhí)業(yè)不僅事關(guān)訴訟當(dāng)事人的權(quán)益而且影響到司法機(jī)制運(yùn)行，影響到民眾的法律信仰。要求律師具有較高的道德水準(zhǔn)，切實(shí)維護(hù)正義、保護(hù)民眾合法權(quán)益。國家對自由職業(yè)者律師的職業(yè)道德監(jiān)管是很難有所作為的。司法機(jī)關(guān)只能對明顯違法的律師進(jìn)行懲戒，對于一般違背律師職業(yè)道德的行為則無能為力。正是基于這一考慮，《律師暫行章程》授權(quán)律師公會(huì)對律師道德品質(zhì)與律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律進(jìn)行監(jiān)管，即律師公會(huì)治理。

律師公會(huì)章程是律師公會(huì)治理體系的核心。律師公會(huì)章程詳細(xì)規(guī)定了律師的執(zhí)業(yè)規(guī)范，如律師入會(huì)資格、退會(huì)條件、職業(yè)范圍、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)業(yè)紀(jì)律及道德準(zhǔn)則。要求會(huì)員律師嚴(yán)格遵守律師章程與律師公會(huì)章程，違背上述章程，律師公會(huì)被賦予“維持律師德義”之權(quán)，有提請律師懲戒的權(quán)力，早期還具有批準(zhǔn)律師兼營商業(yè)的權(quán)力，對違背律師章程與律師公會(huì)章程之律師有開除會(huì)籍的權(quán)力。雖然沒有明文規(guī)定律師公會(huì)拒絕入會(huì)的權(quán)力，但律師公會(huì)可以通過對律師資格的審查將不合律師資格者擋在律師公會(huì)之外。律師公會(huì)依據(jù)律師章程和律師公會(huì)章程對執(zhí)業(yè)律師進(jìn)行治理。嚴(yán)格依法定程序?qū)`紀(jì)律師進(jìn)行懲戒。

國家與律師公會(huì)的雙重治理模式，有效治理了民國時(shí)期的律師在執(zhí)業(yè)中的違法違紀(jì)。如上海律師公會(huì)對律師留學(xué)文憑造假的治理[18]、天津律師公會(huì)對違紀(jì)律師李景光的處分等都得到國家權(quán)力機(jī)關(guān)的支持與配合。對于近代社會(huì)轉(zhuǎn)型新出現(xiàn)的自由職業(yè)者律師，國家無法利用傳統(tǒng)管理方式對其進(jìn)行管理，民國政府雖然也頒布了相關(guān)法律法規(guī)對其進(jìn)行制約與規(guī)范，但由于國家職能部門的效能低下以及執(zhí)行成本的巨大壓力，使得國家對這些自由職業(yè)者的外部監(jiān)管往往形同虛設(shè)。因此，近代國家大力支持諸如上海律師公會(huì)等社會(huì)組織參與治理。如南京國民政府初期，上海地方政府支持、配合上海律師公會(huì)實(shí)現(xiàn)了對上海律師的統(tǒng)一監(jiān)管。禁止未加入上海律師公會(huì)之律師在租界出庭，強(qiáng)制加入上海律師公會(huì)；拒絕另設(shè)租界律師公會(huì)；支持上海律師統(tǒng)一配戴上海律師公會(huì)會(huì)員佩章。從而為上海律師公會(huì)整飭律師風(fēng)紀(jì)，杜絕假冒，敦促律師遵奉律師職業(yè)道德提供了便利（上海市檔案館藏，《上海律師公會(huì)關(guān)于刊登法律性廣告會(huì)員證章等通告》，Q190-1-13552）。

律師公會(huì)的社會(huì)治理能力因國家的“超法干預(yù)”大打折扣。民國時(shí)期的律師，雖然受到國家的外部監(jiān)督和律師公會(huì)的內(nèi)部約束，但實(shí)際上，由于國家監(jiān)管不到位，律師公會(huì)治理結(jié)構(gòu)受到國家權(quán)力機(jī)關(guān)的掣肘而無法正常運(yùn)行，致使民國律師的監(jiān)管和自律處于缺失地位，導(dǎo)致“律師風(fēng)紀(jì)不良，久被社會(huì)指責(zé)，當(dāng)局取締不嚴(yán)，尤為世所詬病，律師職務(wù)重要，風(fēng)紀(jì)攸關(guān)，易難忽視”（中國第二歷史檔案館：《河北高等法院首席檢察官將鐵珍呈司法行政部文》，全宗號七，案卷號439）。其中上海律師公會(huì)在1928年5月至1936年4月間，總共召開了28次會(huì)員總會(huì)，就有21次因到會(huì)不足法定人數(shù)而無法召開正式大會(huì)（《上海律師公會(huì)報(bào)告書》，1928-1936年，第23-34期），正常的治理機(jī)制失效，更談不上對律師職業(yè)道德的有效監(jiān)管。進(jìn)而導(dǎo)致一些律師職業(yè)道德淪喪，違法亂紀(jì)時(shí)有發(fā)生。

四、結(jié)語

法律隨著社會(huì)的演進(jìn)而變化。為調(diào)適日趨變化的社會(huì)，康乾時(shí)期開創(chuàng)了“五年一小修，十年一大修的”修例原則，近代中國發(fā)生“幾千年未有之變局”，晚清政府反而停止了修例，表明傳統(tǒng)的法律已經(jīng)不能適應(yīng)巨變的社會(huì)。在西方司法制度的襯托下，傳統(tǒng)的司法制度的弊端進(jìn)一步顯現(xiàn)。鴉片戰(zhàn)爭進(jìn)一步加深了傳統(tǒng)司法的危機(jī)，“以夷制夷”的做法，不僅沒能有效治理外國人，反而喪失了治外法權(quán)。隨著領(lǐng)事裁判權(quán)制度以及律師制度在租界移植的影響，首先是知識(shí)分子鼓噪著在中國移植律師制度，但仍然沒有脫離“以夷制夷”固有思維，目的是為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)與收回治外法權(quán)。與此同時(shí)，西方侵略者為了應(yīng)付日益高漲的民族解放運(yùn)動(dòng)，承諾放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，前提是中國必須進(jìn)行傳統(tǒng)法律的近代化變革，以與西方法律制度接軌。晚清政府于是開始大規(guī)模地移植西方法律制度，正是啟動(dòng)了法律近代化的變革。

西方律師制度將律師定位為自由職業(yè)者。為有效監(jiān)管這一自由職業(yè)者群體，西方國家授權(quán)律師公會(huì)這一非政府組織較大的管理權(quán)限。雖然清末試圖將律師界定為“官員”，但民初正式實(shí)施律師制度時(shí)，無論是地方還是中央、無論是官方還是民間都無例外地確立了律師自由職業(yè)者身份和律師公會(huì)的社會(huì)組織性質(zhì)。唯一不同的是，地方政府試圖將律師公會(huì)定位行政隸屬、上下統(tǒng)屬關(guān)系的社會(huì)組織，中央則界定為無級別、平等的律師公會(huì)組織。前者一度產(chǎn)生混亂與沖突，只有當(dāng)中央頒布《律師暫行章程》，統(tǒng)一規(guī)范律師公會(huì)組織性質(zhì)，才最終解決了律師公會(huì)組織建立的混亂狀況，律師公會(huì)制度才得以最終確立。

民初出臺(tái)的律師制度，因模仿西方權(quán)力制衡模式，明顯帶有民主制衡的構(gòu)架體系，其對律師權(quán)利、義務(wù)、資格、執(zhí)業(yè)以及懲戒的規(guī)定相當(dāng)全面和具體，為律師公會(huì)治理留下了較大的空間。中國模仿西方律師公會(huì)制度畢竟不是全盤抄襲，其中也融入了中國傳統(tǒng)元素，建構(gòu)了國家與律師公會(huì)的雙重治理模式。國家在律師公會(huì)治理體系中，規(guī)定了律師公會(huì)治理角色、參與治理機(jī)制。但由于規(guī)范模糊，權(quán)力機(jī)關(guān)的“超法干預(yù)”，嚴(yán)重影響了律師公會(huì)的治理能力與治理效果。

為因應(yīng)近代社會(huì)轉(zhuǎn)型，有效治理不同于傳統(tǒng)的商人、律師等群體，近代政府積極倡導(dǎo)與培育社會(huì)組織。隨著法律近代化與近代社會(huì)轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)的管理模式已經(jīng)不適應(yīng)流動(dòng)性、市場化的近代社會(huì)。再加上近代政府已不再是強(qiáng)有力的中央政府，權(quán)威日趨弱化，行政職能逐漸萎縮，不能再用傳統(tǒng)的全方位的管理方式對發(fā)生巨變的社會(huì)進(jìn)行控制。有鑒于此，近代國家便借鑒西方社會(huì)治理模式，利用社會(huì)組織進(jìn)行社會(huì)整合與治理。

雖然律師公會(huì)制度是出于廢除領(lǐng)事裁判權(quán)、收回“治外法權(quán)”的需要，但不可否認(rèn)其權(quán)力制衡、防止司法官之擅專、保障人權(quán)之目的。在《律師暫行章程》頒布后不久，司法部訓(xùn)令指出：“律師制度為司法上三大職務(wù)之一，所以任當(dāng)事人之辯護(hù)，防司法官之擅專，關(guān)系至為重要”（《司法部訓(xùn)令第四十一號》，北京《政府公報(bào)》，1913年2月，第114頁）。但權(quán)力制衡落到實(shí)處則需要政權(quán)穩(wěn)固、社會(huì)穩(wěn)定。如果一個(gè)政權(quán)朝不保夕，其分權(quán)制衡只能加速其垮臺(tái)。因此，民國律師公會(huì)制度始終在鞏固政權(quán)與保障人權(quán)之間搖擺。

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［責(zé)任編輯：黃文紅］

K25

A

1001－4799（2015）01－0068－08

2014-09-08

國家社會(huì)科學(xué)基金資助項(xiàng)目：11BZS043

李嚴(yán)成（1965-），男，湖北隨州人，湖北大學(xué)近代司法研究中心副教授，歷史學(xué)博士，主要從事中國近代法律社會(huì)史研究；鄒愛華（1971-），男，湖北沙洋人，湖北大學(xué)近代司法研究中心教授，法學(xué)博士，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。