利用第三方支付消費(fèi)他人銀行卡內(nèi)錢款行為定性問題研究

劉洋

（上海市松江區(qū)人民檢察院，上海201620）

利用第三方支付消費(fèi)他人銀行卡內(nèi)錢款行為定性問題研究

劉洋

（上海市松江區(qū)人民檢察院，上海201620）

互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代的到來，為我們的生活帶來便捷的同時(shí)，也帶來了未曾料想的支付風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)行為人第三方支付賬戶關(guān)聯(lián)他人銀行卡時(shí)，行為人與被害人對于關(guān)聯(lián)銀行卡內(nèi)的存款債權(quán)形成了特殊的線上、線下共同占有關(guān)系，并且雙方均非輔助占有人。此時(shí)，雙方對于財(cái)物的控制力和支配力相當(dāng)，一方以非法占有目的，排除另一方的占有，將財(cái)物據(jù)為己有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪。

第三方支付；共同占有；輔助占有；盜竊罪；侵占罪

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的興起，作為網(wǎng)絡(luò)金融支付工具的第三方支付平臺(tái)已從前些年的新生事物變成了當(dāng)下民眾上網(wǎng)購物的必備“利器”。所謂第三方支付，即是與我國或域外國家銀行簽約、并具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)提供的交易支持平臺(tái)[1]。第三方支付最主要的功能即是將互聯(lián)網(wǎng)商家與銀行聯(lián)系起來，實(shí)現(xiàn)資金在互聯(lián)網(wǎng)交易的直接支付。因此，其方便、快捷的金融支付特點(diǎn)深得網(wǎng)購“達(dá)人”們的青睞。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，截止2013年6月底，我國第三方企業(yè)交易規(guī)模達(dá)6.91萬億元[2]。然而，在我們感嘆科技進(jìn)步、社會(huì)生活更加舒適、便捷的同時(shí)，第三方支付背后潛在的交易風(fēng)險(xiǎn)卻往往易被我們忽視。較之傳統(tǒng)金融支付方式，互聯(lián)網(wǎng)第三方支付平臺(tái)存在的金融風(fēng)險(xiǎn)更大，其可能為非法套現(xiàn)、轉(zhuǎn)移資金和洗錢等違法犯罪行為提供便利的渠道。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融支付風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)入刑法視閾

社會(huì)高速前行的列車在將我們的生活不斷推向日新月異的信息時(shí)代的同時(shí)也裹挾著我們未曾料想的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。新型社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)考驗(yàn)著原有社會(huì)規(guī)制手段的有效性。作為社會(huì)規(guī)制最后一道防線的刑法正是社會(huì)管理者對社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)最后也是最為激烈的一種應(yīng)對方式。任何新生事物發(fā)展到一定階段，就會(huì)出現(xiàn)一定的異化，這種異化現(xiàn)象的一種極端表現(xiàn)方式就是犯罪。我國互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)尚處于發(fā)展的初級(jí)階段，行業(yè)內(nèi)部及相關(guān)部門的監(jiān)管尚未完善，犯罪行為在其中滋生蔓延便似乎在所難免。本文關(guān)注的利用第三方支付平臺(tái)消費(fèi)他人銀行卡內(nèi)錢款的行為即是新近出現(xiàn)的一類新型犯罪手段。這類案件由于行為手段特殊，隱秘性強(qiáng)，給公安偵查證據(jù)采集和司法罪名認(rèn)定都提出了新的挑戰(zhàn)，尤其在刑事審判過程中，對于此類行為的定性還存在較大爭議。本文試圖從以下案件為例，對此類案件的罪與非罪、此罪與彼罪的問題展開討論，希冀能夠厘清認(rèn)識(shí)，消弭分歧。

基本案情：2011年6月期間，高某借用被害人肖某的網(wǎng)銀賬號(hào)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)購物，但肖某在自行輸入賬號(hào)及密碼時(shí)，因操作失誤默認(rèn)將此網(wǎng)銀賬號(hào)與高輝的支付寶賬戶綁定，并且無意中讓高某電腦的瀏覽器自動(dòng)保存了其綁定銀行卡的支付密碼（即高某只需使用自己的支付寶賬戶，輸入綁定銀行卡支付密碼，便可直接使用被害人的網(wǎng)銀賬戶進(jìn)行網(wǎng)上消費(fèi)）。同年11月底，高某無意發(fā)現(xiàn)綁定情況，遂利用其支付寶賬戶，以綁定的銀行賬戶轉(zhuǎn)賬至支付寶的方式進(jìn)行購物，消費(fèi)被害人網(wǎng)銀賬戶金額共計(jì)人民幣7400余元，后肖某找高某討要上述欠款，高某拒不退還錢款。

上述案例，行為人利用網(wǎng)絡(luò)第三方支付平臺(tái)（支付寶）在被害人不知情的情況下消費(fèi)了后者與第三方支付平臺(tái)相關(guān)聯(lián)的銀行卡內(nèi)的錢款。對于案件的定性司法實(shí)踐中存在如下的分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，由于第三方支付平臺(tái)與銀行卡之間存在綁定關(guān)系，李某實(shí)際上是秘密竊取了肖某支付寶內(nèi)的錢款，故構(gòu)成盜竊罪。

另一種意見認(rèn)為高某的行為成立信用卡詐騙罪，主要理由即是其行為符合2009年兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第（三）項(xiàng)“竊取、收買、騙取或者以其他非法方法獲取他人信用卡信息資料、并通過互聯(lián)網(wǎng)終端等使用的”規(guī)定，屬于刑法第196條第一款第（三）項(xiàng)所稱的“冒用他人信用卡”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

還有一種意見認(rèn)為高某的行為成立侵占罪。即肖某由于自己的疏忽過失將其銀行卡賬戶與高某支付寶賬戶綁定，在客觀上高某即事實(shí)上占有了肖某銀行卡內(nèi)的錢款，高某后續(xù)的消費(fèi)行為即“變合法持有為非法所有”的侵占行為。

二、事實(shí)之辨——行為人、第三方支付平臺(tái)、銀行關(guān)系梳理

（一）第三方支付的運(yùn)行模式——第三方支付平臺(tái)與銀行的關(guān)系

正如上文所述，第三方支付平臺(tái)提供銀行互聯(lián)網(wǎng)支付的監(jiān)管和技術(shù)保障，通過與銀行簽訂代支付協(xié)議，第三方支付平臺(tái)在網(wǎng)絡(luò)商家與銀行之間提供“類清算”[3]業(yè)務(wù)，二者的法律關(guān)系一般認(rèn)為是委托合同關(guān)系。易言之，第三方支付平臺(tái)是銀行向網(wǎng)絡(luò)商家付款的一種通道，銀行卡持卡人，同時(shí)也是第三方支付平臺(tái)賬戶的所有人，輸入第三方支付平臺(tái)的賬號(hào)和密碼，通道打開，而后其再輸入支付密碼，即向銀行發(fā)出了付款指令，銀行才向第三方支付平臺(tái)指定的商家進(jìn)行付款。由第三方支付平臺(tái)的上述支付流程可知，為了防范支付風(fēng)險(xiǎn)，在銀行向指定網(wǎng)絡(luò)商家付款的過程中，第三方支付平臺(tái)設(shè)置了雙保險(xiǎn)，即第三方支付平臺(tái)的賬戶密碼以及關(guān)聯(lián)銀行卡的支付秘密。

（二）銀行卡存款的占有——行為人與銀行的關(guān)系

而存款人與銀行之間存在消費(fèi)寄托合同，所謂消費(fèi)寄托是指受寄人（銀行）取得寄托物之所有權(quán)，而惟負(fù)有以種類、數(shù)量、品質(zhì)相同之物返還義務(wù)之寄托[4]。基于消費(fèi)寄托合同，存款人取得對銀行的存款等額債權(quán)。對于存款人支付實(shí)際占有存款的問題，學(xué)理上存在不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為基于存款債權(quán)，存款人對銀行內(nèi)與存款等額的金錢具有現(xiàn)實(shí)的支配力，即存款人通過該存款債權(quán)而占有債權(quán)指向的與存款等額的銀行內(nèi)的金錢[5]。而筆者認(rèn)為，刑法中的占有與民法學(xué)領(lǐng)域的占有外延有所不同，民法的重點(diǎn)在于確認(rèn)或否定人與人或人與物之間的某種民事法律關(guān)系，而作為保障法，刑法側(cè)重于禁止某種行為，從而維護(hù)現(xiàn)有社會(huì)秩序的穩(wěn)定。因此民法中為確認(rèn)特殊狀態(tài)下權(quán)利義務(wù)關(guān)系而設(shè)立的觀念占有、占有指定等特殊類型的占有并不屬于刑法意義的占有，刑法中的占有更強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的支配和控制，即事實(shí)上的占有，觀念、規(guī)范意義上的占有并不屬于刑法保護(hù)的范圍。由此，筆者認(rèn)為，存款人并不直接占有銀行中其存款本身，而僅是占有對于銀行的存款債權(quán)，而在我國，將債權(quán)作為占有的對象不存在任何障礙。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中已經(jīng)有相關(guān)的立法實(shí)例，《刑法》第210條第一款規(guī)定，“盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定處罰”。正如有學(xué)者指出的那樣：“增值稅發(fā)票從物質(zhì)形態(tài)看價(jià)值微薄，不值得刑法保護(hù)。立法的用意在于保護(hù)有形發(fā)票所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)利益（抵扣稅款、出口退稅），因?yàn)樾袨槿私璐丝梢韵蚨悇?wù)機(jī)關(guān)主張權(quán)利”[6]。

三、法律之辨——行為定性的分歧與辨析

對于刑法而言，某個(gè)人或某一事實(shí)狀態(tài)均無實(shí)際意義，正如馬克思所言，一個(gè)人僅是因?yàn)樗男袨椴胚M(jìn)入了刑法評價(jià)的視域。在本案例中，刑法關(guān)注的則是高某得知其支付寶賬戶與肖某銀行卡關(guān)聯(lián)之后，通過其支付寶賬戶進(jìn)行消費(fèi)的行為。

（一）存款債權(quán)的占有方式

分析上述案例，高某是在對方不知情的情況下通過第三方支付平臺(tái)消費(fèi)了對方銀行卡內(nèi)的錢款。行為外觀上似乎表現(xiàn)為“秘密竊取”。但對于存款債權(quán)，高某取得占有的方式是否屬于“秘密竊取”尚需進(jìn)一步推敲。在上述案例中，由于肖某自身的疏忽大意，在高某未實(shí)施任何行為之前，高某已經(jīng)實(shí)際控制并占有了肖某銀行卡內(nèi)的存款債權(quán)。那么這樣獲得占有的方式是否可以評價(jià)為秘密竊取呢，筆者不以為然。筆者認(rèn)為高某占有肖某銀行卡內(nèi)存款債權(quán)是基于不當(dāng)?shù)美ｊP(guān)于不當(dāng)?shù)美?，我國《民法通則》第92條規(guī)定，不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的情形。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，“民法上的不當(dāng)?shù)美?，是外延很寬的概念。只要行為人沒有合法根據(jù)，獲得了財(cái)產(chǎn)利益，對方遭受了財(cái)產(chǎn)損失，獲得利益與對方損失之間具有因果關(guān)系，不管行為人是善意還是惡意，都成立民法上的不當(dāng)?shù)美盵7]。并且不當(dāng)?shù)美鞘录欠尚袨椋锤吣橙〉眯つ炽y行卡內(nèi)存款債權(quán)是不以其意志為轉(zhuǎn)移的既成事實(shí)，事實(shí)并非刑法評價(jià)的對象，刑法只針對行為人的行為做出罪與非罪、此罪與彼罪的判定。

（二）存款債權(quán)的占有狀態(tài)

對于上述案例，在司法實(shí)踐中，關(guān)于存款債權(quán)的實(shí)際占有歸屬存在爭議：一方面，有觀點(diǎn)認(rèn)為，肖某雖然錯(cuò)誤地將其銀行卡與高某的支付寶賬戶綁定，并且客觀上也向高某泄露了該銀行卡的第三方支付平臺(tái)支付密碼，但肖某仍占有和控制著銀行存款的債權(quán)，因?yàn)槠淙哉莆罩撱y行卡密碼（線下密碼），其完全可以通過線下方式，即到銀行網(wǎng)點(diǎn)兌現(xiàn)其占有的銀行存款債權(quán)。另一方面，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，高某在知道其支付寶賬戶與肖某銀行卡綁定，并且掌握該銀行卡第三方支付平臺(tái)支付密碼后，其在事實(shí)上即占有和控制了該銀行賬戶，也即對銀行卡內(nèi)的存款債權(quán)成立了事實(shí)上的占有。對于上述兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為均存在一定的道理，但對于認(rèn)識(shí)本案的法律關(guān)系，兩觀點(diǎn)也均存在片面之處。首先，必須需要明確的是，占有不同于物權(quán)，不具有排他性，所以在同一物上可以存在多個(gè)占有人，即共同占有關(guān)系。占有雖然強(qiáng)調(diào)對占有物的一種事實(shí)上的控制力，但這種控制并不是絕對的，即當(dāng)?shù)谌司邆鋵υ摽刂屏μ岢霎愖h，甚或造成破壞的可能時(shí)，我們依然認(rèn)為這種控制力是現(xiàn)實(shí)存在的[8]。其次，由上文第三方支付運(yùn)行模式可知，在高某掌握了支付寶賬號(hào)和密碼（其自己支付寶賬號(hào)、密碼）以及關(guān)聯(lián)銀行卡的第三方支付平臺(tái)支付密碼后，其即具備了打開銀行與指定商家網(wǎng)絡(luò)支付通道的能力，其也就對關(guān)聯(lián)銀行卡內(nèi)的存款具有了現(xiàn)實(shí)的支配力和控制力，并且毫無疑問這是一種事實(shí)上的控制。所以筆者認(rèn)為高某當(dāng)然占有關(guān)聯(lián)銀行賬戶的存款債權(quán)。最后，值得注意的是，肖某也并未因?yàn)槠浯中拇笠獾男袨橥耆珕适г撱y行賬戶的存款債權(quán)，因?yàn)檎缟衔乃?，其同樣具備無條件兌現(xiàn)銀行賬戶內(nèi)存款債權(quán)的能力。由此，筆者更傾向認(rèn)為，對于案例中銀行賬戶內(nèi)存款債權(quán)，高某與肖某共同占有。

（三）“將共同占有物非法據(jù)為己有”[9]之刑法評價(jià)

有了上面的認(rèn)識(shí)作為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)排除高某的行為成立信用卡詐騙罪的可能。原因如下：其一，信用卡詐騙罪侵犯的法益為國家金融管理秩序，而本案高某使用自己第三方支付平臺(tái)的賬戶和密碼，利用肖某銀行卡與其第三方支付平臺(tái)的綁定關(guān)系，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的行為，在形式上完全符合第三方支付平臺(tái)的操作流程和規(guī)范。高某的上述行為與之前肖某自己使用高某的支付寶賬戶進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)不僅在行為外觀上是一致，而且二者對于整個(gè)金融管理秩序的意義也并無二異。其二：高某未實(shí)施“冒用”他人銀行卡的行為。冒用他人信用卡，一般是指非持卡人以持卡人的名義使用合法持卡人的銀行卡騙取財(cái)物的行為。而在合法持卡人同意的情況下，不存在所謂“冒用”的情況。本案肖某將自己銀行卡與高某的支付寶賬戶綁定，在法律上即授權(quán)銀行當(dāng)高某的支付寶賬戶發(fā)出支付指令時(shí)，銀行應(yīng)認(rèn)為該指令系有效指令，并應(yīng)當(dāng)同意付款。也就是說，高某的綁定行為即是客觀的“同意”[10]，而且這一“同意”一直有效，直到綁定解除。所以高某是在肖某授權(quán)的情況下使用其銀行卡，所以非“冒用”他人銀行卡。最后，銀行基于正常、規(guī)范的支付指令支付錢款，也非“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”而被騙取錢款。由于包括支付寶在內(nèi)的第三方支付平臺(tái)并未限定平臺(tái)使用者必須綁定自己名義開戶的銀行卡，所以高某支付寶賬戶綁定肖某銀行卡的現(xiàn)象在第三方支付業(yè)務(wù)中不僅是被允許的而且也是較為常見的，所以當(dāng)支付指令發(fā)出時(shí)，付款行沒有理由懷疑和拒絕付款的請求。所以這里也不存在所謂的銀行“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的問題，因?yàn)榭陀^上即沒有人“騙”銀行。

否定了成立信用卡詐騙罪，問題轉(zhuǎn)化為如何區(qū)分盜竊罪與侵占罪。根據(jù)法律規(guī)定，盜竊罪是秘密竊取處于他人占有之下的財(cái)物，非法據(jù)為己有的行為。而侵占罪是將代位保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，拒不退還的行為。學(xué)界通說認(rèn)為，“易‘占有’為‘不法所有’是侵占罪的本質(zhì)特征，也是該罪區(qū)別于轉(zhuǎn)移占有的盜竊、搶劫、詐騙等其他財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)鍵所在”[11]。另外，在我國刑法學(xué)理論中，占有關(guān)系的判定通常依據(jù)事實(shí)支配說，其也是日本刑法學(xué)理論的通說，即依規(guī)范的、日常生活常態(tài)下的社會(huì)觀念標(biāo)準(zhǔn)判斷存在事實(shí)上的支配關(guān)系的，就是占有[12]。雖然晚近我國刑法學(xué)占有理論受到德國刑法學(xué)相關(guān)理論的影響，表現(xiàn)出占有觀念化，即與民法占有概念相融合的趨勢，但我國刑法通說依然認(rèn)為，刑法中的占有更強(qiáng)調(diào)行為人對物的事實(shí)控制和支配，而不問是否存在占有本權(quán)[13]。畢竟刑法與民法兩部門法由于調(diào)整范圍的不同，二者調(diào)整方法也存在差異。民法重關(guān)系，刑法重行為。為了確定行為人死亡后權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民法承認(rèn)占有繼承，而刑法不承認(rèn)這種不具有事實(shí)支配力的占有；為維護(hù)社會(huì)秩序的問題，刑法保護(hù)對贓物的占有，而民法對此卻持否定態(tài)度，即不保護(hù)惡意占有人的權(quán)利。有了對這種差異性的認(rèn)識(shí)，對下面問題的討論也有了邏輯的支點(diǎn)和基礎(chǔ)。

前文已述，高某與肖某對肖某銀行卡內(nèi)的錢款均存在事實(shí)上的支配力和控制力，即依據(jù)占有事實(shí)支配說，高某與肖某均占有銀行卡內(nèi)的存款債權(quán)，只不過肖某是有權(quán)占有而高某為無權(quán)占有，但這一差異并非刑法關(guān)注的重點(diǎn)。在此，有論者會(huì)認(rèn)為，對于肖某銀行卡內(nèi)存款，高某實(shí)際上是輔助占有人。輔助占有人將財(cái)物非法據(jù)為己有，應(yīng)以盜竊罪論處。筆者對此觀點(diǎn)不敢茍同。輔助占有同樣也是一個(gè)民法概念，其與自己占有相對，指“對于其物系基于特定之從屬關(guān)系，受他人指示而為占有者，謂之輔助占有”[14]。筆者認(rèn)為，案例中高某并非輔助占有人，原因有二：其一，在民法理論中，輔助占有人并非真正的占有人，他與財(cái)物之間并不存在占有關(guān)系，處于上位者才屬于真正的占有人。而案例中，高某對于銀行卡內(nèi)的錢款存在刑法意義的占有；其二：在輔助占有中，從屬關(guān)系或稱上下級(jí)關(guān)系的存在是關(guān)鍵，最典型的例子是，火車站出站口的挑夫，在幫旅客擔(dān)行李時(shí)，其走在前，旅客（行李所有人）走在后，在對行李的占有關(guān)系中，挑夫從屬于旅客，其是旅客的輔助占有人。再如，主人外出，保姆對于家中的財(cái)物也是輔助占有人，因?yàn)楸Ｄ分谥魅艘灿幸欢ǖ膹膶訇P(guān)系。也正是因?yàn)檫@種從屬關(guān)系的存在，輔助占有又稱上位者占有[15]。在民事法律關(guān)系中，這種從屬關(guān)系反應(yīng)在權(quán)利義務(wù)方面，即表現(xiàn)為上位者對于占有物具有更強(qiáng)的權(quán)利能力。而對于案例中的高某，其與肖某之間不存在從屬關(guān)系，并且其二人對于銀行卡內(nèi)存款的支配力和控制力相當(dāng)，因此無法就此認(rèn)定高某為肖某的輔助占有人。

由此，案例中高某的行為方式進(jìn)一步清晰：二人共同占有，且對于財(cái)物的控制力和支配力相當(dāng)，一方以“非法占有為目的”，排除另一方的占有，將財(cái)物據(jù)為己有，拒不退還。筆者認(rèn)為，對于這一情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪。首先，由于高某對肖某銀行卡內(nèi)存款債權(quán)具有事實(shí)上的占有，故對于高某，銀行卡內(nèi)的存款債權(quán)即為“代為保管的他人財(cái)物”。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，對于“代為保管的他人財(cái)物”的理解不能僅僅局限于委托保管物，基于委托租賃、借用、擔(dān)保、無因管理、不當(dāng)?shù)美仍蚨９芩素?cái)物，均可能出現(xiàn)“代為保管”的情形[16]。而案例中高某正是基于“不當(dāng)?shù)美倍鸀楸９茔y行卡內(nèi)的存款債權(quán)。其次，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，取財(cái)方式不同，社會(huì)危害性不同，罪名不同，法定刑亦不同。與轉(zhuǎn)移占有的盜竊、搶劫、搶奪、詐騙等罪名不同，侵占罪由于行為對象原本屬于行為人控制之下的財(cái)物，故其取財(cái)方式稍加“溫和”，也正因?yàn)檫@樣，其社會(huì)危害性較之其他幾個(gè)罪名要小，法定刑也相對較輕。本案中，由于受害人自身的疏忽，使得財(cái)物處于高某的實(shí)際控制之下，高某侵占自己控制之下的財(cái)物，較之直接侵犯他人占有關(guān)系，變他人占有為自己非法所有的行為，其危害性顯然要小，倘若仍然認(rèn)定為盜竊罪，有違罪刑相適應(yīng)的刑法原則。最后，高某的行為認(rèn)定為侵占罪，更能夠?yàn)樯鐣?huì)公眾所接受。判決不僅應(yīng)當(dāng)遵從罪刑法定之刑法原則，而且也應(yīng)當(dāng)注重社會(huì)效果。由于被害人的疏忽，賦予了犯罪嫌疑人支配其銀行卡內(nèi)錢款的能力，在這種情況下，面對金錢的誘惑，行為人這種“順手牽羊”的行為似乎多少有點(diǎn)“情有可原”的味道，該行為雖也具有期待可能性及非難可能性，但民眾道義譴責(zé)的程度可能遠(yuǎn)不及直接盜竊他人錢款的情形。因此，將其認(rèn)定為法定刑相對較輕的侵占罪更能為社會(huì)公眾所接受。

四、余論

第三方支付這種新興網(wǎng)絡(luò)科技在給我們的生活帶來便捷的同時(shí)，其也為違法犯罪提供了可乘之機(jī)。而且隨之而來的不僅是犯罪數(shù)量的增加，還有對原有社會(huì)規(guī)制方法有效性的拷問。有限的罪名，固定的刑法文本能否涵涉新型犯罪行為方式，不但考驗(yàn)著立法者的預(yù)見性和前瞻性，更考驗(yàn)著司法者釋法說理的能力。在本文案例中，第三方支付平臺(tái)所形成的特殊的線上、線下共同占有關(guān)系為界分盜竊罪和侵占罪提出了新的挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，這種特殊的共同占有關(guān)系中不存在輔助占有人，當(dāng)二人共同占有，且對于財(cái)物的控制力和支配力相當(dāng)，一方以“非法占有為目的”，排除另一方的占有，將財(cái)物據(jù)為己有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪，而非盜竊罪。

注釋：

[1]梁文彧.第三方支付現(xiàn)狀分析與發(fā)展對策[J].技術(shù)研究，2011, (10):41.

[2]2013年互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)數(shù)據(jù)報(bào)告[EB/OL].http：//www.wangdaizhijia.com/news-more-8230.html,2014-11-08.

[3]李真.互聯(lián)網(wǎng)金融體系：本質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)與法律監(jiān)管進(jìn)路[J].經(jīng)濟(jì)與管理，2014,(5):54.

[4]史尚寬.債法各論[M].中國政法大學(xué)出版社,2000.535.

[5]李強(qiáng).日本刑法中的‘存款的占有’：現(xiàn)狀、借鑒與啟示[J].清華法學(xué)，2010,(4).

[6]黑靜潔.存款的占有新論[J].中國刑事法學(xué)雜志，2012,(1).

[7]張明楷.不當(dāng)?shù)美c財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)系[J].人民檢察，2008,(13).

[8]劉洋.提取自己出借銀行卡內(nèi)錢款行為的性質(zhì)認(rèn)定[J].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生報(bào)，2012,(4).

[9]這里討論的范圍盡限于第三方支付所形成的特殊的線上、線下共同占有關(guān)系.

[10]雖然這一同意有違肖某的意愿，但對于銀行而言，這一“同意”是客觀存在并且無需質(zhì)疑的.

[11]周光權(quán).侵占罪疑難問題研究[J].法學(xué)研究,2002,(3):124.

[12]【日】大冢仁.刑法概說（各論）[M].有斐閣,1996.284.

[13]杜文俊.財(cái)產(chǎn)犯刑民交錯(cuò)問題探究[J].政治與法律，2014,(6):47.

[14]謝在全.民法物權(quán)論（修訂5版）（下冊）[M].中國政法大學(xué)出版社,2011.1154.

[15]馬寅翔.民法中輔助占有狀態(tài)的刑法解讀[J].政治與法律，2014,(5):38.

[16]周光權(quán).侵占罪疑難問題研究[J].法學(xué)研究,2002,(3):131-133.

D924.13

A

1671-5136(2015)01-0063-04

2015-03-02

劉洋（1987—），男，河北唐山人，上海市松江區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科副主任科員、華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生。