我國商事失信懲戒法律制度的構建

王 宏

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

商事信用是商法的一個基本范疇，是普通的社會信用在商事領域中的特定化，是商事主體經濟信賴的一種社會評價[1]。近年來，我國各級政府和有關部門在大力推進商事信用體系建設并進行了有益的嘗試。如工商總局實現五級數據聯(lián)網，建成了以經濟戶口數據為主體的數據中心[2]。證監(jiān)會將誠信檔案中的不良記錄與監(jiān)管機構日常監(jiān)管對接，對于存在不良記錄的情形有針對性地進行具體監(jiān)管。人民銀行、最高法院等8個部門首次召開《“構建誠信懲戒失信”合作備忘錄》發(fā)布會，公布5例懲戒失信的典型案例[3]。江蘇省出臺《江蘇省社會法人失信懲戒辦法（試行）》，陜西省出臺《陜西省公共信用信息條例》[4]，湖北省荊州市出臺《工程建設領域守信激勵和失信懲戒制度建設實施辦法》[5]。這些舉措大多針對商事主體和商事行為，法律依據不足，層級較低，手段各異，示范功能較差，實效有待驗證。目前，我國尚沒有關于專門的商事失信懲戒法律法規(guī)，我國現行的民商事法律對商事失信懲戒的制度涉及較少。2014年6月，國務院印發(fā)《社會信用體系建設規(guī)劃綱要（2014-2020年）》，這是我國首部國家級社會信用體系建設專項規(guī)劃。該綱要提出以推進失信懲戒機制為重點建立我國社會信用體系。筆者認為，商事失信懲戒法律制度應當處于社會信用體系的核心地位，要著眼于全社會商事信用體系建設，通過重構商事失信懲戒法律制度來推動誠信守法的習慣養(yǎng)成和規(guī)范運行。

一、我國商事失信懲戒法律制度的基本原則

（一）依法懲戒原則

依法懲戒原則是法治理念的具體體現。在商事失信懲戒制度中包含以下內容：

一是統(tǒng)一立法。依法懲戒的目的是要求企業(yè)必須遵守國家法律，依法開展經營活動。而科學、合理的立法能夠起到教育和引導作用，因此，首先要重視立法，要統(tǒng)一立法才能保證法律的權威。只有制定統(tǒng)一的商事失信懲戒法律法規(guī)，才能夠有效促使商事主體自覺地守法，便于形成公平、有序的商事信用秩序。

二是規(guī)范政府行為。針對商事主體的失信行為，政府必須依法嚴懲。在這一執(zhí)法過程中，政府部門要按照法律規(guī)定規(guī)范自己的行為，明確執(zhí)法權限，依法行政，并依法加強對商事失信行為的日常監(jiān)管，應避免運動式執(zhí)法和突襲式執(zhí)法。

三是公正高效司法。司法懲戒是一種“事后救濟”，具有強制性和巨大的威懾力，也是失信懲戒的最后一道防線。這就要求人民法院應當依法公正裁決商事糾紛，切實維護商事信用規(guī)則。

四是商事主體自律。商事主體應該在法律法規(guī)的引領下制定自律制度，對可能產生的隱瞞、欺詐等違反職業(yè)道德的行為進行內部制度控制，將商事失信的可能性降到最低。

（二）守信獲益，失信嚴懲原則

從性質上講，信用是一種倫理道德約束，是一種利益約束。但是，信用更應該是一種法律約束，任何商事主體失信都應該受到法律的懲罰。目前，隨著我國經濟的快速發(fā)展和改革開放的不斷深入，原有的社會規(guī)范部分失靈，而新的社會規(guī)范尚不健全，我國商事信用文化也還停留在初級階段。同時，個別地方政府急功近利，過多地對司法進行行政干預，從某種程度上助長了商事主體信用意識淡漠。我國現階段商事失信行為頻發(fā)，究其原因有兩點，一是失信懲罰不嚴厲。不守信用與懲罰力度不對等，失信成本太低，而失信收益卻很高，這種機制誘導商事主體在利益面前頻頻失信。二是守信效益不明顯?，F有的機制促使失信者成本降低，守信者的效益卻難以顯現，使守信者產生“老實人吃虧”的感覺。因此，應當以利益為整治手段，建立商事失信懲戒制度，使失信商事主體受到法律的嚴厲制裁，付出比守信用者高幾倍甚至幾十倍的成本。使失信行為受到全社會的抵制，讓失信者寸步難行。只有嚴重失信商事主體退出，市場經濟才會更健康。因此，商事失信懲戒制度應當將守信獲益失信嚴懲的原則貫徹始終。

（三）國家、社會和商事主體利益均衡保護原則

合理安排國家、社會和商事主體權益關系，既有效維護國家經濟安全和社會公共經濟利益，又適當保護商事主體的合法權益，是商事失信懲戒法律制度的重要內容。一方面，要以國家和社會利益為重，對于涉及社會公共利益以及妨礙國家經濟安全的信息，不得征集或披露。在涉及公共安全和社會秩序的信息時，國家應當利用法律形式確定商事信用信息公開范圍和程序，明確相關機構的職責職能，正確處理好國家信息保密制度與公眾信息查詢權之間的沖突；另一方面，要注重保護商事主體的合法權益。在商事失信懲戒法律制度中，商事主體的權益主要包括商業(yè)秘密、商譽和經濟利益。要實現以上兩個方面的平衡，就需要我國商事失信懲戒法律制度既尊重市場經濟規(guī)律又符合我國實際國情。

（四）懲戒與預防相結合的原則

盡管失信懲戒要對各類失信者實施有效的法律、經濟的懲罰，但是懲戒僅僅是手段，預防才是目的，我們要堅持懲防結合的原則。商事失信懲戒機制的目的不是一味地懲罰商事失信主體，將其徹底打垮，而是讓失信者在受到嚴懲之后，再給其改進商事信用的機會。因此，在設計失信懲戒機制時，還必須給予失信者改正錯誤的機會和空間。商事失信懲戒制度的“量刑”是基于兩個效果依法進行設計的，即懲戒制度所產生的教育效果和震懾效果。既讓失信者受到了應有的懲戒，又起到了教育失信者和警示大眾的作用。

二、完善現有法規(guī)中懲戒商事失信行為的有關條款

（一）提高商事失信成本，完善民商法的相關規(guī)定

1.完善締約過失責任和違約責任制度。一是加大商事主體違約責任。目前，我國合同法中有關違約責任的立法思路是以彌補合同當事人所受損失為主要內容，對于違背誠實信用原則的商事失信行為造成的違約未加以特別的懲罰，因此建議調整彌補當事人損失與適當加重失信者違約責任的違約責任制度，加重商事失信的違約責任；二是加大商事失信成本。對于因失信而承擔締約過失責任者，不僅承擔締約成本和資金利息損失，還應明確規(guī)定賠償因締約而造成的直接經濟損失和可期待利益損失；對于有證據證明是因商事失信而導致違約的行為，應規(guī)定賠償損失與違約金的并罰原則以及定金雙倍與違約金并罰原則；三是豐富商事失信懲戒法律手段。對于嚴重失信的商事主體，賦予人民法院司法失信懲戒的并處權，如限制出入娛樂場所，限制高檔消費等。

2.完善侵權行為制度。關于侵害商事信用的民法救濟方式，目前國際立法上的做法并不統(tǒng)一。概括地講，主要有兩種方式：一是間接救濟方式。采取這種方式的國家主要是因為相關立法沒有對信用權進行單獨確立，于是采取了迂回的救濟方式。因為沒有確立信用權，因此侵害他人信用權利的行為不認定為侵害了信用權，而認定為侵害了與信用權相關的其他民事權利，以此對侵害信用的行為進行制裁，要求侵害人來承擔民事責任，這種方式間接地保護了權利主體的信用利益。在這種間接救濟方式中，可以將侵害信用權的行為確認為侵害名譽權或者侵害商譽權，以保護名譽權和商譽權的方式對商事主體的信用利益實行間接法律保護；二是直接救濟方式。即將侵害他人信用權利的行為直接確認為侵犯了商事主體的信用權，為了保護商事主體的信用利益不受非法侵害，依法要求侵害主體承擔民事賠償責任。這主要體現在對信用權進行單獨立法的國家，如《德國民法典》第824條確立了信用權并規(guī)定，侵害他人信用造成損失的要承擔損害賠償責任。目前我國在民事立法中沒有單獨確立信用權，在實務中主要采取間接救濟方式，如上所述，依不同的情形分別確認侵害信用權利的行為為侵害名譽權或侵害商譽權[6]。筆者認為，可對商事信用侵權做以下處理：

一是在侵權責任法中引入商事信用侵權概念，將商事信用侵權行為作為一種特殊的侵權行為進行規(guī)定。商事信用侵權行為與商事失信緊密相聯(lián)，主要包括商業(yè)誹謗、違反競業(yè)禁止規(guī)則、不正當競爭、盜用商業(yè)信息交易、商業(yè)欺詐和妨礙經營等行為[7]。明確商事信用侵權，有利于明確商事失信懲戒制度中侵權責任法的規(guī)制范圍，有利于過錯推定和因果關系推定的廣泛應用。

二是對于商事信用侵權行為適當加重的責任承擔和賠償。美國《侵權行為法（第二次）重述》第908條規(guī)定了懲罰性損害賠償，對失信者進行經濟處罰和勞動處罰。我國可以借鑒美國的做法，對懲罰性損害賠償加以規(guī)定。侵犯他人商事信用的侵權行為人，不僅要承擔補償性賠償責任，還要承擔懲罰性損害賠償責任。

三是對于具有嚴重商事失信行為的商事法人，實行對商事法人和相應法定代表人及相關責任人并罰原則[8]。

3.完善公司法人制度。公司法人是市場經濟中最重要的企業(yè)形態(tài)，也是商事主體中最重要的組成部分?？茖W合理的公司法人制度能夠有效鼓勵商事守信和懲戒商事失信。主要包括以下幾個方面：

一是完善公司人格否認制度。公司人格否認制度源于公司法人人格的異化和股東有限責任的濫用。公司人格否認制度已發(fā)展為維系公司法人人格制度的一項原則。我國現行公司法對公司法人人格否定采取的是比較謹慎的態(tài)度，《公司法》中關于法人人格的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)。筆者認為，應當適當擴大商事失信行為適用人格否定的范圍，進一步明確其具體情形，增強司法可操作性，明確規(guī)定在濫用公司獨立人格和股東有限責任來損害債權人利益等嚴重失信情形下，直接追究股東個人責任。

二是完善公司設立瑕疵制度。公司設立瑕疵是指在公司設立過程中，存在并未完全按公司法規(guī)定的條件或程序設立公司的情形，公司登記機關核準登記并獲得營業(yè)執(zhí)照后，公司設立瑕疵行為才被發(fā)現，其法律后果是瑕疵補救與公司人格承認、公司設立無效與撤銷兩種情形[9]。公司設立無效與撤銷制度有利于保護公司債權人以及認股股東的利益，保證了公司設立質量，提升了企業(yè)的商事信用。我國現行公司法規(guī)定的公司設立瑕疵是在原公司法第206條規(guī)定的基礎上發(fā)展而來，其對因瑕疵設立的公司人格是否予以承認，態(tài)度不夠明確，公司自身瑕疵的補救措施不明，公司撤銷方式行政化，對于相關民事責任的規(guī)定也過于簡單。從商事失信懲戒制度建設角度來講，這些都不利于對公司這一重要的商事主體失信懲戒制度的建立，也為伺機失信的公司提供了便利。因此，要對瑕疵設立的公司人格予以否認，并進一步明確公司自身瑕疵的補救方法，規(guī)定相應的民事責任，對于公司設立過程中的瑕疵行為給予嚴厲懲戒，以規(guī)范公司的設立行為，從而防止公司設立過程中的失信行為。

三是完善公司股東出資方式，明確規(guī)定商譽出資制度。2005年修訂的《公司法》，在出資方式上并沒有規(guī)定商譽是否可以作為出資方式，但是在隨后頒布的《中華人民共和國公司登記管理條例》中，卻明確列舉了商譽不能作為出資方式。筆者認為，將商譽出資排除在《公司法》的出資方式之外，不利于企業(yè)社會信用的建立與維護；相反，如果規(guī)定商譽可以作為出資方式，將會促使企業(yè)注意維護自己的商譽，注重維護企業(yè)的社會信用，從而有利于整個社會企業(yè)商事信用體系的建立與維護。

4.完善破產法律制度。市場經濟的靈魂是競爭，優(yōu)勝劣汰是市場經濟的競爭法則。破產制度使得喪失競爭能力的商事主體依法破產、退出市場，從而有效地防止商事主體失信和保障了商事主體的信用。目前我國破產法的適用范圍僅限于法人企業(yè)，而對于商自然人的破產沒有加以規(guī)定，從而成為我國《破產法》的一大缺陷。筆者認為，最關鍵的問題是建立個人破產的財產登記制度。通過該制度，可以了解商自然人的財產狀況和信用狀況，以限制破產的商自然人的消費信貸的資格，禁止商自然人從事某些娛樂、消費活動，使商事主體切實承擔起商事失信所帶來的嚴重后果，從而能夠較為充分的發(fā)揮商事失信懲戒措施的作用。

（二）完善現行訴訟法中有關執(zhí)行制度的規(guī)定，加強對商事失信者強制執(zhí)行的力度，提高執(zhí)行效率

執(zhí)行難一直是民事訴訟立法中亟待解決的問題，現行的《民事訴訟法》進一步完善了執(zhí)行法律制度，如強調“完善執(zhí)行機構，加強執(zhí)行工作”，并在此基礎上，增加了一系列規(guī)定，如“擴大拘留適用的對象，提高罰款數額”、“被執(zhí)行人強制報告財產制度”、“被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定義務的，人民法院可以對其采取或通知有關單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規(guī)定的其他措施”，并將申請執(zhí)行期限“延長為兩年”等。盡管如此，實踐中的許多問題并未得到解決，如有關的條文有待于進一步明確規(guī)定，以便于實踐中能夠具體實施，如未確定罰款的最高數額等。對失信者的強制執(zhí)行難一直是法院審判工作中的難題，法院判決不能執(zhí)行，實際上是對失信者的縱容，是對司法公平的踐踏。筆者認為，應該針對執(zhí)行難對《民事訴訟法》進行修改，制訂對商事失信者進行嚴懲的法律法規(guī)措施，以著力解決執(zhí)行難問題，或者制定單行的《強制執(zhí)行法》予以解決。

三、構建專門的商事失信懲戒法律制度

（一）以構建商事失信懲戒機制為核心，制訂商事信用法

目前，我國還沒有建立統(tǒng)一、完整的失信懲戒制度。有關的失信懲罰條款在現有的各項法律法規(guī)、試行辦法以及實施細則中雖有規(guī)定，但是這些條款一是分布比較散亂，涉及的法律法規(guī)層次較低；二是對于失信人的懲罰過輕，上述種種狀況使失信者有機可乘，違法的成本很低。而發(fā)達國家往往設計了一整套嚴密的商事失信懲戒機制，如果公司企業(yè)不尊重、不維護商事信用，等待他們的將是法律的重罰。這種懲罰不僅使他們在財產方面遭受重大損失，而且不良的信用記錄甚至使得他們無法在社會上生存。在如此嚴密的商事失信懲戒機制之下，很少有人去以身試法。相反，如果失信的成本遠遠低于收益，法律對守信的激勵和失信的懲罰不均衡，守信者的利益就不能得到有效的保護，這樣的法律則不能引導人們去遵守信用。因此，我國制訂統(tǒng)一、完整的、以商事失信懲戒機制為核心商事信用法迫在眉睫。

制訂統(tǒng)一的商事信用法，對商事失信懲戒機制進行規(guī)范，其主要內容包括：（1）商事失信的內涵與外延；（2）商事主體守信權利和義務；（3）商事失信懲戒主體及其責任；（4）商事失信懲戒方式；（5）商事失信懲戒的異議與復議。

需要強調的是，建立統(tǒng)一的商事失信懲戒規(guī)則，一方面有利于明確商事失信懲戒主體責任，規(guī)范懲戒方式、手段和尺度，為各部門開展商事失信懲戒提供法律依據；另一方面，有利于明確商事主體的守信義務和權利，規(guī)范商事主體的商事行為，為商事主體誠信經營提供科學指引；除此之外，有利于協(xié)調國家、社會與商事主體的各方面合法利益，促進社會經濟健康發(fā)展，對于建設以失信懲戒為中心的社會信用體系，也起到一定的推動作用。

（二）以合理保護國家、社會和商主體利益為原則，建立信用信息公開制度

在發(fā)達國家，信用被視為是個人的“第二身份證”，個人的信用記錄面向社會公眾公開，如果一個人的信用記錄不良，會給個人的工作與生活帶來極大的不便，甚至使其在社會上無立足之處。因此建立商事失信公開制度，使商事主體的商事信用受到社會公眾的監(jiān)督，商事主體失信便會失去市場。商事主體信用信息公開的關鍵是信用信息的法律化和商業(yè)化。目前，我國在商事信用信息法律建設方面還比較薄弱，最緊迫的是抓緊制訂信用信息公開法以及相關配套的法律法規(guī)。立法中應重點注意處理好三個關系：一是明確商事信用信息公開與保護國家經濟安全的界限。原則上商事主體的信息不公開，需要公開的內容應當通過法律加以明確規(guī)定，即無法律規(guī)定即不公開；二是明確商業(yè)秘密與公開信用信息的界限。通過民事、行政和刑事等法律法規(guī)對保護商業(yè)秘密進行系統(tǒng)規(guī)定，保護商事主體的商業(yè)秘密不受侵害。三是明確消費者個人隱私與公開信用信息的界限。在處理好這三個關系的基礎上，要加強以下立法：

1.制定信用信息公開法。據調查，我國目前信用信息80%左右分散在政府部門，比如工商、稅務、公安、司法、海關、銀行、證券監(jiān)管、保險監(jiān)管等。因此，制定政府信息公開方面的法律法規(guī)，對于建立失信懲戒制度至關重要。雖然我國于2008年5月正式實施了《政府信息公開條例》，但是實踐證明，其實施的效果并不理想[10]。該條例作為一部嘗試性立法，具有妥協(xié)性和過渡性特點。目前大部分政府部門從自身利益出發(fā)，仍然對信用信息進行嚴格保密。信用服務機構還是難以從有效的渠道獲得企業(yè)信用數據的資料，關于消費者個人的信用信息記錄更難以獲得，從而影響了社會信用體系的建立。因此，我國應制定統(tǒng)一的信用信息公開法，強制有關的政府部門、非政府機構將企業(yè)、個人的信用數據公開，同時界定強制性公開的范圍與數據保密的范圍、公開的程序及對象等，使征信機構能夠合法、快速地得到相關數據，以便于建立商事主體的社會信用查詢系統(tǒng)。

2.制定信息保護法。要制訂與上述信息公開法相配套的個人權利保護法。首先，要盡快制定《個人隱私權保護法》。重要的是要明確區(qū)分界定個人隱私的概念與強制公開的信用信息的范圍。為了更好的保護個人隱私，要明確規(guī)定個人信用信息使用的范圍與目的、征集的主體和范圍、征集和使用的法律程序，以及不當使用個人信用信息而應當承擔的法律責任。其次，為了更好的保護商業(yè)秘密，一方面要頒布單行法規(guī)《商業(yè)秘密保護法》；另一方面，政府公開的企業(yè)信息中必須不包括企業(yè)商業(yè)秘密。當然是否是商業(yè)秘密，需要法律進行界定。除此以外，商業(yè)秘密的所有人需指明商業(yè)秘密的范圍，并加注“如果企業(yè)對提供的信息未加以注明為商業(yè)秘密的，將視為一般信息”條款，以免引起不必要的糾紛。

（三）以規(guī)范從事商事失信懲戒的行政機構為主要內容，制訂專門的失信懲戒機構責任法

1．明確我國的商事失信懲戒行政主體。筆者認為，應當設立一個全國統(tǒng)一的國家商事失信懲戒行政機構，同時為了便于其他相關機構分別履行本行業(yè)、本部門的征信監(jiān)管職能，可以在與商事主體信用記錄有關的重要部門、機構進行監(jiān)管授權，如在工商、稅務、審計、證監(jiān)、環(huán)保等機構設立商事失信懲戒部門，這些部門直接隸屬于國家商事失信懲戒行政機構，以真正發(fā)揮其對商事失信進行懲戒的作用。除了行政主體外，還應當切實發(fā)揮征信行業(yè)協(xié)會的作用，一方面要加強立法，另一方面要不斷強化征信企業(yè)的自我約束機制。除此以外，還要充分發(fā)揮媒體、司法、審計、監(jiān)察等社會力量的作用，以建立健全對征信業(yè)的社會監(jiān)督機制，加強對征信企業(yè)的外部監(jiān)督作用。

2．制定規(guī)范信用懲戒機構的法律法規(guī)。作為有權對商事主體進行懲戒的行政機構，其行為應當在法律授權范圍內進行，其實施商事失信懲戒行為應當以全國性法律法規(guī)的形式加以明確，以便對商事失信懲戒機構的職權行為進行約束。對于在執(zhí)法方面存在的問題，如縱容姑息欺詐、違信行為要進行嚴懲，輕者給予罰款、降職、開除公職等行政處罰，造成嚴重后果者也要追究刑事責任。對執(zhí)法者給予法律法規(guī)的約束，這也是對誠信主體的利益進行維護，對違約失信主體進行嚴懲的制度保障。

3．規(guī)定商事失信懲戒機構的法律責任。商事失信懲戒機構違反法定義務，侵犯被懲戒商事主體的商業(yè)秘密、商業(yè)名譽以及經濟利益的，相關機構及責任人員應當承擔相應的法律責任。只有如此，才能有效防止商事失信懲戒權利不會被濫用，才能保證商事失信懲戒的公正性、公開性和公平性。商事失信懲戒機構的違法行為大致包括以下內容：一是非法公開披露商事主體信用信息；二是歪曲、篡改運用商事主體信用信息；三是違法使用商事失信懲戒手段和方式，給商事主體造成損失；四是商事失信懲戒中侵害商事主體合法權益；五是商事失信懲戒機構不作為；六是法律法規(guī)規(guī)定的其他違法行為。筆者認為，對于商事失信懲戒機構的違法行為采用違法原則和無過錯責任為宜，這是基于信賴利益保護原則。

[1]馮果．由封閉走向公開——關于商事信用的若干理論思考[J]．吉林大學社會科學學報，2003，（1）．

[2]龐東梅．失信懲戒機制開始形成[J]．金融時報，2011，（8）．

[3]最高人民法院公布 5 例懲戒失信典型案例[EB/OL]．http://Legal．www．china．com．cn/2014-01/17/content-31226497:htm．

[4]趙波．我省加大失信懲戒力度[N]．陜西日報，2014-04-18．

[5]羅旭文，裴毅．荊州出臺工程建設領域失信懲戒制度[N]．湖北日報，2013-09-09．

[6]張可，吳娟．論商事信用的民法保護[J]．焦作師范高等?？茖W校學報，2007，（9）．

[7]劉建民，劉言浩．商事侵權責任法[M]．上海：復旦大學出版社，2012．

[8]顏少君，陳文玲．我國失信懲戒機制構建研究[M]．北京：中國經濟出版社，2013．

[9] 馮果．公司法要論[M]．武漢：武漢大學出版社，2003．

[10]陳潛，唐民皓．信用、法律制度及運行實務[M]．北京：法律出版社，2005．