互聯(lián)網(wǎng)時代：信息共享考驗法律智慧
——有關(guān)在線新聞聚合的思考

□宋慧獻

互聯(lián)網(wǎng)時代：信息共享考驗法律智慧
——有關(guān)在線新聞聚合的思考

□宋慧獻

從桌面網(wǎng)到移動網(wǎng)，新聞聚合平臺備受青睞之際，其利用網(wǎng)絡(luò)資源的搭便車行為也引發(fā)侵權(quán)之爭。新聞聚合侵犯版權(quán)，還是不正當競爭，抑或合理正當？這正考驗著全世界法律人的智慧。德國、西班牙立法為傳統(tǒng)新聞出版商增設(shè)一項新權(quán)利的做法，遭遇強烈反對。在新媒體環(huán)境下，信息與新聞自由的價值應(yīng)該高于任何商業(yè)利益?；诨ヂ?lián)網(wǎng)的自由本性，為那些希望獲得權(quán)利保護的內(nèi)容提供者創(chuàng)設(shè)一項“技術(shù)措施防鏈接義務(wù)”，也許是個值得考慮的方案——權(quán)利保護是需要成本的。

新聞聚合；版權(quán)；網(wǎng)絡(luò)；鏈接

2014年11月召開的世界互聯(lián)網(wǎng)大會確定的主題“互聯(lián)互通、共享共治”，正好從兩個層面揭示了互聯(lián)網(wǎng)世界的特征：技術(shù)層面，互聯(lián)網(wǎng)的本體特性是“互聯(lián)互通”性；作為對這一特性的社會性反應(yīng)和體現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)世界應(yīng)該做到“共享共治”。“互聯(lián)互通”是一個客觀事實，不以任何人的主觀意志為轉(zhuǎn)移；而“共享共治”則是對一種價值訴求的表達：對于這個星球上的人類而言，互聯(lián)網(wǎng)世界應(yīng)該讓所有的人共享其利、共問其治，而不是相反。

而要實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)正義，就像在物理世界一樣，互聯(lián)網(wǎng)世界需要互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則。由于互聯(lián)網(wǎng)有著特殊的技術(shù)特征，即有別于傳統(tǒng)的聯(lián)與通的方式，其享與治的規(guī)則也必然有異于傳統(tǒng)。如何制定合適的甚至是完善的互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則？20多年來，這一直是擺在世人面前的一個嚴峻的法律課題。由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異，這一課題已經(jīng)造成了一種法律焦慮，考驗著人類的法律智慧。

其中，版權(quán)保護與信息共享便是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下最為突出的法律課題之一。

一、新聞聚合的十字路口

過去的2014年，新聞傳媒與版權(quán)領(lǐng)域最熱門的討論，應(yīng)該是有關(guān)新聞聚合的話題。

作為一種網(wǎng)絡(luò)客戶端程序的新聞聚合者，其功能是搜尋、匯集互聯(lián)網(wǎng)上分散傳播的信息內(nèi)容，集中在一個網(wǎng)絡(luò)頁面上，供用戶閱覽。除了節(jié)約用戶查詢、瀏覽網(wǎng)站的時間和精力外，新聞聚合的優(yōu)勢還有很多。尤其是它能根據(jù)用戶的自主訂閱，或依據(jù)其信息需求特征，按時提供且更新個性化內(nèi)容，并為其創(chuàng)建獨特的信息空間、個人報紙。所以，新聞聚合平臺備受青睞，并從桌面網(wǎng)發(fā)展至移動網(wǎng)。但新聞聚合也帶來了激烈的版權(quán)之爭。

2014年11月，西班牙新的《知識產(chǎn)權(quán)法》（LPI）在激烈的爭議中獲得通過。該法變革主要涉及互聯(lián)網(wǎng)問題，備受關(guān)注的地方是它為內(nèi)容聚合建立了新規(guī)：為保護內(nèi)容提供者的既有利益，增加了一項新規(guī)則，即“聚合者稅”（aggregator tax），又俗稱“谷歌稅”。依此新規(guī)，谷歌新聞等新聞聚合者應(yīng)向內(nèi)容來源媒體支付版稅。立法獲得通過的理由似乎很正當：由鏈接網(wǎng)站支付經(jīng)濟補償，屬于內(nèi)容提供者即媒體不可剝奪的權(quán)利。

但這項新規(guī)卻備受爭議。西班牙反對派稱其為“一場災(zāi)難”。他們表示，新法對于規(guī)制鏈接和盜版不具太大意義，也不會為內(nèi)容持有人帶來經(jīng)濟上的補償。

新規(guī)矛頭所向的谷歌公司立即發(fā)表聲明：“我們對這項新法感到失望，因為我們相信，像谷歌新聞所提供的服務(wù)可以幫助出版商為其站點帶來瀏覽量?！?/p>

谷歌何去何從？它曾經(jīng)考慮關(guān)閉西班牙的谷歌新聞服務(wù)。西班牙新法實施的效果究竟如何，人們拭目以待。

在中國，新聞聚合網(wǎng)站也正處于同樣的窘境。

今日頭條是基于數(shù)據(jù)化挖掘的個性化信息推薦引擎，通過搜索與鏈接技術(shù)向移動網(wǎng)絡(luò)用戶推薦其他網(wǎng)站的新聞內(nèi)容。在深受用戶歡迎并迅速取得商業(yè)上的成功的同時，這種便捷的新聞獲取方式也招致眾多新聞網(wǎng)站的侵權(quán)指控。國家版權(quán)局曾稱，在受理相關(guān)投訴之后，已經(jīng)對今日頭條網(wǎng)進行立案調(diào)查。同時，搜狐公司還向北京海淀區(qū)法院提起訴訟，指控今日頭條侵犯著作權(quán)、實施不正當競爭。

與此同時，針對今日頭條的運營方式與法律性質(zhì)，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)、法律界人士從不同層次展開了激烈討論。至今，無論官方還是民間，似乎并未形成主導(dǎo)性意見。

二、聚合：另一種“轉(zhuǎn)播”

顯然，互聯(lián)網(wǎng)，尤其是移動網(wǎng)絡(luò)新聞行業(yè)再一次站在了十字路口。其最終的走向也許不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但我們眼下面對的問題無疑是對法律智慧的考驗，而必須做出的選擇也會對互聯(lián)網(wǎng)下一階段的發(fā)展產(chǎn)生重大影響。

在版權(quán)問題上，傳統(tǒng)媒體及不少作者站在了今日頭條的對立面。

2014年6月，今日頭條獲得1億美元投資，估值達5億美元！這一點立即引發(fā)公眾的質(zhì)疑。只是新聞“搬運工”的今日頭條，其價從何而來？《新京報》的評論稱，“技術(shù)的發(fā)展不應(yīng)該帶來版權(quán)保護的惡化”，今日頭條“搬運的不僅是新聞，更是版權(quán)”[1]。有作者稱，“不管法律怎么講，今日頭條的價值總歸是建立在他人生產(chǎn)的內(nèi)容之上，今日頭條從中獲益后理當以合理的形式與內(nèi)容生產(chǎn)者分享收益”[2]。這種質(zhì)疑所表達的樸素理念，正是版權(quán)制度的基礎(chǔ)與實質(zhì)：任何技術(shù)利用、行業(yè)發(fā)展都必須維持相關(guān)方的利益平衡。

考察其實施鏈接聚合的技術(shù)特征，并結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定和司法先例，可以看出，今日頭條對其他網(wǎng)站內(nèi)容的“搬運”方式難免有侵權(quán)之嫌：

其一，就鏈接的發(fā)起方式來看，今日頭條并不是單純或被動提供信息定位的搜索引擎，即任由用戶自己在輸入框中自主搜索內(nèi)容，而是主動對互聯(lián)網(wǎng)信息進行某種主題的搜索、歸類、整理、排行，然后再行分發(fā)，包含了一個整理、加工的過程。這種做法很容易讓人聯(lián)想到報刊文摘的做法。并且，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)曾發(fā)生過類似情況，并被認定為侵權(quán)。在華納訴阿里巴巴一案中，法院認為，被告網(wǎng)站對歌曲信息進行搜集、整理、分類、編排，并提供相關(guān)歌曲的音樂盒服務(wù)，存儲用戶搜索到的歌曲鏈接，進而使用戶無須離開被告網(wǎng)站頁面即可實現(xiàn)歌曲的試聽和下載，已經(jīng)超出普通搜索引擎的服務(wù)范圍。①

其二，今日頭條實施鏈接與聚合的過程融匯了深度鏈接、加框鏈接與轉(zhuǎn)碼。這些技術(shù)造成的綜合性效果是，用戶經(jīng)由聚合網(wǎng)頁繞過被鏈網(wǎng)站首頁，直接深入到達后者的次級網(wǎng)頁；轉(zhuǎn)碼并重新加框之后，用戶閱覽的是設(shè)鏈網(wǎng)站視框下的被鏈接內(nèi)容，而被鏈網(wǎng)頁的其他信息如廣告等不再顯示，周圍環(huán)繞的可能還有設(shè)鏈網(wǎng)站添加的信息，用戶以為其看到的內(nèi)容是由設(shè)鏈網(wǎng)站提供。即使用戶能看到被鏈網(wǎng)站的名稱、域名，明知這是被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，但他也知道自己依然停留在設(shè)鏈網(wǎng)站上，仿佛是坐在設(shè)鏈網(wǎng)站的車上，進入了被鏈網(wǎng)站的景區(qū)?？傮w來說，在用戶看來，被鏈網(wǎng)站的存在似乎可以被忽略不計。至少從表面上看，這種閱覽模式容易讓人聯(lián)想到期刊轉(zhuǎn)載。從已有的網(wǎng)絡(luò)鏈接侵權(quán)判例來看，2008年判決的迅雷案的情形與此類似。法院指出，如果“被告實施了嵌入式框架技術(shù)，將第三方網(wǎng)頁的框架和內(nèi)容嵌入在被告現(xiàn)有的網(wǎng)頁中”，則難逃侵權(quán)責任。而“一般搜索引擎提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方式是：用戶在搜索網(wǎng)站輸入關(guān)鍵詞，搜索網(wǎng)站根據(jù)關(guān)聯(lián)度將搜索結(jié)果在網(wǎng)站頁面逐條排列顯示?！脩酎c擊特定搜索結(jié)果后，網(wǎng)絡(luò)自動彈出獨立的第三方網(wǎng)站頁面，提供搜索引擎服務(wù)的網(wǎng)站并不介入用戶從第三方網(wǎng)站獲取信息的過程”②。

按照所謂服務(wù)器標準，設(shè)鏈網(wǎng)站的服務(wù)器沒有復(fù)制第三方網(wǎng)站內(nèi)容、不能自主控制作品的傳播，而只是以搜尋和鏈接指向第三方網(wǎng)站，不構(gòu)成侵犯版權(quán)。但這一標準難免引發(fā)爭議。③如上所述，設(shè)鏈網(wǎng)站通過加框、深度鏈接甚至進行轉(zhuǎn)碼，已經(jīng)造成一種有別于普通鏈接的傳播方式和接受效果：用戶是在設(shè)鏈網(wǎng)站的空間內(nèi)點擊、閱覽甚至下載來自其他網(wǎng)站的內(nèi)容；而被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容在被“使用”的同時，其整體利益被不同程度地忽略了。眼球就是市場，被鏈網(wǎng)站難免認為，內(nèi)容聚合者未經(jīng)許可“搬運”了它們的內(nèi)容，也借此占取了它們的商業(yè)利益，按照用戶的感知，這與報刊轉(zhuǎn)載、電視轉(zhuǎn)播不是有著相似的效果嗎？所以其要么涉嫌侵犯版權(quán)，要么涉嫌不正當競爭。④畢竟，新聞聚合的這種內(nèi)容“搬運”雖只是一種虛擬性搬運，卻也屬于一種特殊方式的使用。

三、尊重內(nèi)容提供者利益

新聞聚合再次引起有關(guān)新聞信息法律保護的老問題：新聞信息可否享有著作權(quán)保護，新聞信息企業(yè)能否以反不正當競爭法來保護其利益？

我國《著作權(quán)法》第5條規(guī)定，該法不適用于“時事新聞”，而“時事新聞，是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息”（我國《著作權(quán)法實施條例》第5條）。該規(guī)定源自伯爾尼公約第二條的規(guī)定，即著作權(quán)保護不適用于“日常新聞或純屬報刊消息性質(zhì)的社會新聞”。按照著作權(quán)法的基本法理，“單純事實消息”只是有關(guān)客觀事實的單純描述，不包含足以受到著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性；并且，事實消息的自由傳播是新聞與信息自由這一基本法原則的必然要求。［3］在此意義上，至少就今日頭條鏈接、傳播“單純事實消息”而言，難以指控其侵犯著作權(quán)。

在1918年美聯(lián)社訴國際新聞服務(wù)社一案中［4］，美國法官發(fā)表了有關(guān)新聞之版權(quán)屬性的著名意見。原告美聯(lián)社與被告國際新聞服務(wù)社是兩家以收集并有償銷售各類新聞信息為業(yè)的機構(gòu)，二者存在著激烈的市場競爭關(guān)系。原告起訴稱，被告盜用原告已經(jīng)發(fā)布的新聞信息，并提供給自己的信息客戶。這場官司一直打到美國聯(lián)邦最高法院。

依據(jù)法院判決，新聞信息的版權(quán)屬性受到了否定——“新聞要素——包含于文學(xué)產(chǎn)品中的關(guān)于當前事件的信息——不是作者的創(chuàng)作，而是通常屬于公共領(lǐng)域的事件的報道；它是當時的歷史。不應(yīng)該假設(shè)，當憲法的制定者們賦予國會‘通過保障著作者和發(fā)明者對各自著作和發(fā)明在一定期限內(nèi)的專有權(quán)利，以促進知識和實用技術(shù)之進步’時，他們的目的是授權(quán)給那個可能碰巧是第一個報道某一歷史事件的人，讓他對該事件的知識傳布享有某個時期的專有權(quán)”［4］。

但是，困擾法律界的問題仍然很復(fù)雜微妙：其一，新聞消息與新聞文章是不同的，其間如何區(qū)分界限？其二，作為事實消息的新聞雖不享有版權(quán)，但以經(jīng)營信息為主業(yè)的企業(yè)，當其信息遭遇競爭對手的大量復(fù)制，自身利益因此受到明顯損害時，能否依據(jù)反不正當競爭法保護其利益？

在美聯(lián)社訴國際新聞服務(wù)社一案中，原告美聯(lián)社雖不能就其新聞消息享有版權(quán)，卻依然贏得了官司。法院認為，新聞信息雖不享有著作權(quán)，但本案被告的行為構(gòu)成了不正當競爭。

將近100年后，美聯(lián)社又一次贏得了一場有關(guān)新聞版權(quán)的訴訟。

2013年3月，紐約地區(qū)法院對美聯(lián)社訴融文公司（Meltwater）一案做出了引發(fā)爭議的判決。［5］美聯(lián)社授權(quán)各類新聞媒體使用其提供的新聞，同時還提供“APExchange”，允許用戶通過關(guān)鍵詞和其他元數(shù)據(jù)搜索來獲取內(nèi)容。被告融文集團以網(wǎng)絡(luò)搜索的方式向客戶提供新聞快訊，包括標題、信息來源、導(dǎo)語以及摘要等。美聯(lián)社認為，被告剪輯和分享其新聞作品，侵犯其版權(quán)。法院認為，被告并非普通的搜索引擎，它對原稿新聞內(nèi)容的引用超過了搜索引擎的范圍，對美聯(lián)社造成了經(jīng)濟損失。其中，法院特別強調(diào)被告作為美聯(lián)社競爭對手的地位，這種地位決定著二者之間的整體利益沖突。

該案結(jié)果并沒有讓各方滿意。比如，代表新型電子產(chǎn)業(yè)的電子前沿基金會就認為，美聯(lián)社勝訴必將對創(chuàng)新和言論自由構(gòu)成消極影響。

四、新聞出版商鄰接權(quán)的是與非

德國立法者則采取了另一種路徑，為新聞內(nèi)容生產(chǎn)者創(chuàng)立了一項新聞出版商鄰接權(quán)。

早在2009年6月第三屆漢堡國際媒體對話會上，旨在維護其網(wǎng)上利益的新聞出版商鄰接權(quán)受到新聞業(yè)的青睞，并成為隨后頒布的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的漢堡宣言》（簡稱“漢堡宣言”）的主題。經(jīng)過幾年努力，德國《著作權(quán)法》第七次修訂于2013年3月獲得通過。

但是，這次制度創(chuàng)新備受爭議，至今仍然可以稱之為成敗難料。

德國立法機關(guān)表決修正案的投票結(jié)果是293票贊成、243票反對、3票棄權(quán)，可見其爭議之大。谷歌網(wǎng)站以“保護你的網(wǎng)絡(luò)”為名舉行了一場投票活動，到法案獲得通過當日，支持谷歌的網(wǎng)民達30萬。尤為突出的是，德國著名的知識產(chǎn)權(quán)法研究重鎮(zhèn)馬克斯·普朗克研究所、德國知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)會（GRUR）還發(fā)表了反對意見書，德國司法部前部長更是斥之為荒謬。［6］

這個法案引發(fā)爭議的核心在于，正是為了讓傳統(tǒng)新聞業(yè)者與在線搜索和聚合者爭利，它為前者創(chuàng)設(shè)了一項排他性的鄰接權(quán)。但這項權(quán)利有違著作權(quán)法的基本原則。具體而言，它與德國《著作權(quán)法》的已有規(guī)定，同時也與國際公約和歐盟條約沖突，且被認為有礙公共利益，即新聞與信息自由的實現(xiàn)。

德國《著作權(quán)法》第87條創(chuàng)設(shè)的“新聞出版者權(quán)”與錄音制作者權(quán)類似：新聞內(nèi)容生產(chǎn)者即新聞出版者對于為商業(yè)目的、公開提供其新聞內(nèi)容——無論是全文還是部分，享有排他性權(quán)利，期限一年；權(quán)利客體是定期出版物的新聞內(nèi)容，包括文本和圖片。同時，按照第87條規(guī)定，該權(quán)利禁止的對象范圍被限定于搜索引擎與聚合服務(wù)的商業(yè)提供者。⑤

但是，德國《著作權(quán)法》第49條已經(jīng)規(guī)定：對于報刊或廣播已經(jīng)發(fā)布的有關(guān)每日事實或新聞的各類信息，他人可以不受限制地復(fù)制、公開傳播。按此規(guī)定，報刊上已經(jīng)發(fā)表的新聞材料，其他任何媒體都是可以自由傳播的。新法舊規(guī)顯然存有沖突。

而德國《著作權(quán)法》第49條的規(guī)定本是一種國際版權(quán)制度慣例，廣泛存在于各國法律與國際公約（如上文所述）。版權(quán)制度之所以如此規(guī)定，既是版權(quán)保護獨創(chuàng)性這一基本原則的體現(xiàn)，也貫徹了另一項更為重要的原則，即新聞與信息自由。依據(jù)人權(quán)原則，新聞與信息自由是一項更加重要的基本人權(quán)，其法律價值應(yīng)該高于版權(quán)保護。

新法出臺后，德國的谷歌新聞為避免付費，采取了新的版權(quán)策略：除非內(nèi)容提供者事先明確允許，它將不再抓取、推薦其網(wǎng)頁內(nèi)容，這種做法被稱為“擇入模式”（opt-in)——有選擇地鏈接，實質(zhì)就是“視沉默為禁止”。而谷歌此前一直采取的策略是流行的“擇出模式”（opt-out)——有選擇地不鏈接：如果內(nèi)容提供商網(wǎng)站沒有設(shè)置禁止搜索和鏈接的Robots協(xié)議，谷歌新聞就會利用其爬蟲軟件抓取內(nèi)容并予以鏈接，其實質(zhì)可謂“視沉默為允許”。

由此來看，德國新法實施的效果并不盡如人意：谷歌新聞掐斷其新聞鏈接之后，內(nèi)容網(wǎng)站的瀏覽量會大大減少。這樣，雙方無人受益，兩敗俱傷，更重要的是，廣大公眾也失去了更便捷的信息通道。這顯然不符合互聯(lián)網(wǎng)的本性。

五、信息自由前提下的利益平衡

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，新聞內(nèi)容制作者的利益、在線搜索與傳輸者的利益、廣大受眾的利益等，都應(yīng)該受到保護，不可偏廢。這是所有人都贊成的。問題是，當各種利益發(fā)生沖突時，法律何為？

第一，法律的基本原則是，為實現(xiàn)利益最大化設(shè)計效果最優(yōu)的制度規(guī)則；當不同主體的利益沖突難以調(diào)和時，應(yīng)重點保障大多數(shù)人的根本利益。在媒體環(huán)境下，信息與新聞自由的價值應(yīng)該高于版權(quán)利益，因為前者是所有人的基本權(quán)利和公共利益，后者則只是部分人的財產(chǎn)性利益。針對網(wǎng)上新聞聚合引發(fā)的版權(quán)問題，固然要考慮各種利益的平衡，但平衡不等于平均，信息自由與版權(quán)利益的平衡絕不意味著雙方可以“平起平坐”，不能要求各方做出同等的讓步和犧牲。為了保障大多數(shù)人的新聞與信息自由，做出讓步的，只能是市場主體的商業(yè)利益。

這樣，在平衡各方利益時，版權(quán)法的基本原則不可放棄：單純性事實信息不能受到版權(quán)保護，即使在大規(guī)模新聞鏈接與聚合的場合，也不應(yīng)讓鏈接和聚合者為事實信息的使用承擔版權(quán)責任。德國新法之所以引發(fā)激烈爭議，關(guān)鍵就在于它對這一基本原則的無視。

單純的搜索與鏈接不屬于版權(quán)法意義上的傳播，不應(yīng)承擔責任。如上所述，搜索引擎與鏈接體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的本性，扮演了網(wǎng)上指路的角色，把用戶引向其他網(wǎng)站。在此意義上，判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者責任的服務(wù)器標準應(yīng)該被堅持：只要一家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者沒有在其服務(wù)器上復(fù)制、存儲其他網(wǎng)站的內(nèi)容，就不應(yīng)承擔責任；而對于緩存中的臨時復(fù)制，只要它只是為了實現(xiàn)鏈接功能的便利，沒有任何主觀性干預(yù)，就依然屬于合理。

第二，針對新聞聚合，我們面對的問題是：當專門的內(nèi)容聚合商通過大規(guī)模的聚合獲得市場利益，同時采用深度鏈接、加框鏈接以及轉(zhuǎn)碼技術(shù)，超出了單純的在線指路的功能范圍，使受眾感到聚合者類似于傳統(tǒng)媒體上的轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)播，從而弱化了被鏈者的市場地位、損害了后者的市場利益，其正當性與合理性就值得考慮了。綜合上述，可有如下應(yīng)對措施：

一是新聞聚合屬于自由傳播，不構(gòu)成侵權(quán)。因為新聞材料不享有版權(quán)；聚合的實質(zhì)只是搜索與鏈接，聚合者沒有在自己的服務(wù)器上實施復(fù)制行為。問題是，聚合鏈接超出了單純的搜索與鏈接，造成了一種網(wǎng)上轉(zhuǎn)播的效果，它利用了被鏈網(wǎng)站，且無視后者的利益，并且單純事實消息與版權(quán)作品同時被聚合鏈接，無法區(qū)分。

二是采取德國、西班牙新法的上述做法，為新聞出版者創(chuàng)設(shè)一種排他性的新聞制作者權(quán)。但這種做法為所有新聞材料提供保護，被指有違版權(quán)法的原則，造成版權(quán)法的內(nèi)部沖突。

三是新聞聚合商的行為構(gòu)成不正當競爭。不正當競爭的判斷原則是，聚合商的營利行為是否明顯利用了其他經(jīng)營者、主要是競爭對手的內(nèi)容資源，并因此對后者的正常市場利益造成了明顯的損害。

本文以為，以反不正當競爭法解決新聞聚合中的利益之爭，是一條更為可行的辦法。這種路徑的優(yōu)勢是，在保障正當經(jīng)營者的合法利益的同時，不違反信息材料不享有版權(quán)的原則；并且，這一辦法也可以回避在服務(wù)器標準與受眾感知標準之間做出取舍的困擾——無論被告是否在自己的服務(wù)器上復(fù)制了原告的內(nèi)容，其表面的作為如果符合不正當競爭行為的認定準則，就應(yīng)該承擔法律責任。

不過，不正當競爭的判定沒有絕對標準可循，應(yīng)該采取個案處理的原則。也就是說，具體的新聞聚合商的經(jīng)營行為是否構(gòu)成不正當競爭，應(yīng)由司法機關(guān)依據(jù)反不正當競爭法，就具體案件做具體分析和判斷。

特別需要強調(diào)的是，依不正當競爭法制裁新聞聚合商，不得有損信息自由。比如，案件被告行為雖然利用了原告的信息資源，貌似所謂搭便車行為，但是如果被告行為對于原告的業(yè)務(wù)不構(gòu)成市場替代，不會對被告的市場利益造成顯而易見的損害，就不應(yīng)輕易認定其為不正當競爭。聚合的功能是將互聯(lián)網(wǎng)上大量分散的信息聚合在一起，為受眾獲得信息提供便利，也推動了信息的傳播速度和范圍。這樣，聚合本身雖然是一種經(jīng)營性行為，但對于大量零散信息的提供者而言，聚合商與他們之間不存在競爭關(guān)系，也不會造成后者的市場利益損害⑥，因而難以認為其構(gòu)成不正當競爭。

第三，與德國的做法相反，本文建議立法為內(nèi)容提供者獲得權(quán)利保護創(chuàng)設(shè)一項技術(shù)措施防鏈接義務(wù)：凡是不愿被鏈接和聚合的信息提供者，尤其是版權(quán)作品的提供者，如欲獲得法律保護，應(yīng)該在其網(wǎng)站上設(shè)置一種技術(shù)措施，以防止搜索引擎的鏈接與聚合；反之，凡是沒有設(shè)置防鏈接技術(shù)措施的網(wǎng)站，法律上則推定其允許被鏈接和聚合。

實際上，通過設(shè)置Robots協(xié)議來防止鏈接的技術(shù)已經(jīng)被廣泛采用，即上文提到的擇出模式,本文建議只是將其法定化，將防鏈接措施的采用規(guī)定為依法保護的對等性義務(wù)。

這種制度可以被視為一種默示許可：在內(nèi)容提供商完全可以、但沒有設(shè)置防鏈接技術(shù)措施的情況下，應(yīng)推定其默許他人的鏈接與聚合。

這種做法可能會引來指責：憑什么為資源提供者尤其是版權(quán)作品的權(quán)利人增加如此義務(wù)？對此，我們完全可以反問：在本可、也本該自由傳播的互聯(lián)網(wǎng)上，法律又憑什么要為信息提供者提供權(quán)利保護？

一個基本的法理是，法律保護是需要成本的，法律保護的受益者也應(yīng)為此支付成本。權(quán)利與義務(wù)是對等的，知識產(chǎn)權(quán)法也一直遵循著這一原則。在版權(quán)法初期，作品獲得版權(quán)保護是以其提交登記為條件的。專利法領(lǐng)域一直采取的原則是，發(fā)明要獲得專利，以提出申請、獲得審查并充分公開為前提。在版權(quán)法上，立法已經(jīng)為版權(quán)人的技術(shù)措施提供了保護，而作為對等，法律也可以向他們提出設(shè)置技術(shù)措施的義務(wù)。

設(shè)置防鏈措施在技術(shù)上具有可行性，不會為內(nèi)容提供商增加太多的義務(wù)，同時卻可以大大減少法律訴訟，也符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播生態(tài)屬性，即有利于信息自由。其最為突出的優(yōu)勢是其巨大的法律意義和社會效應(yīng)：防鏈義務(wù)在不給防鏈者帶來太大成本的同時，卻能夠為搜索與鏈接業(yè)務(wù)的法律后果帶來可預(yù)期性，大大減少法律訟爭。

相反，德國新法的做法在讓新聞出版商獲得一種權(quán)利的同時，為聚合商增加了獲得事先授權(quán)的義務(wù)。其結(jié)果是，由于獲得授權(quán)的成本巨大、可操作性不強，谷歌新聞只得放棄以前的擇出模式——其自動性的搜索引擎技術(shù)會避開那些設(shè)有防鏈措施的網(wǎng)站，并轉(zhuǎn)而采取擇入模式，只選擇那些未明確禁止鏈接的內(nèi)容。

六、不是結(jié)論

新聞聚合是否侵權(quán)，是否違反正當競爭，這甚至不是哪一兩個案例能給出最終結(jié)論的。面對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日新月異，人類就只能調(diào)動其法律智慧，不斷探索。

解決問題的路徑永遠都是在因循與創(chuàng)新之間抉擇。不妨說，當互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)造成傳播方式顛覆性變革之后，今天的法律人越來越感受到超越傳統(tǒng)版權(quán)制度的必要。為新聞出版商創(chuàng)設(shè)排他性權(quán)利的做法其實還是因循傳統(tǒng)的表現(xiàn)；而訴諸反不正當競爭法，正是對版權(quán)制度有限性的超越。而到最后，人們必定要回歸法律制度的原點：超越各種局部性、暫時性的利益訴求，重回一切法律制度之基本的價值目標。在信息傳播這個大舞臺上，最重要的價值是所有人的共同利益，即實現(xiàn)信息福利的自由共享，而互聯(lián)網(wǎng)治理也應(yīng)以此為最高準則。

注 釋

①華納唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司，北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02630號。

②上海優(yōu)度寬帶科技有限公司訴深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2007）浦民三(知)初字第69號。

③我國司法與學(xué)界一般認為，就技術(shù)而言，設(shè)鏈網(wǎng)站并沒有在自己的服務(wù)器上復(fù)制、放置被鏈的內(nèi)容，通常不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。這種解釋被稱為“服務(wù)器標準”，但這種標準也受到質(zhì)疑。參見崔國斌《著作權(quán)法》，北京大學(xué)出版社，2014年版，第469頁。

④有學(xué)者堅持以服務(wù)器標準看待深度鏈接與轉(zhuǎn)碼的性質(zhì)，反對將由此對其他網(wǎng)站利益造成的損害定性為侵犯版權(quán)，而主張適用反不正當競爭法。本文以為，這一問題尚值得繼續(xù)探討。參見王遷《“今日頭條”著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，《中國版權(quán)》，2014年第4期。

⑤關(guān)于德國 《著作權(quán)法》的新增條文，參見http://www.presseschauder.de/english-translation-of-ancillary-right-for-publishers-aspassed-by-german-government/。

⑥相反，聚合商的鏈接往往有助于擴大被鏈網(wǎng)站的影響。

[1]社論.“今日頭條”，是誰的“頭條”[N].新京報，2014-06-05.

[2]信海光.今日頭條事件帶給傳統(tǒng)媒體和作者的幾點啟示[EB/ OL].http://www.huxiu.com/article/35083/1.htm l.

[3]宋慧獻.版權(quán)保護與表達自由[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011：301.

[4]International News Service v.Associated Press,248 U.S.215 (1918).

[5]Associated Press v.Meltwater U.S.Holdings,Inc.(S.D.N.Y.Mar. 21,2013).

[6]黃昱緋.新聞出版商鄰接權(quán)的困境——對德國著作權(quán)法第七次修改的評價[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（10）.

（作者為法學(xué)博士，河北大學(xué)政法學(xué)院教授）

編校：張紅玲

2013年國家社科基金課題 “網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)付酬許可制度與我國著作權(quán)法的修改問題研究”（編號：13BFX124）]