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      互聯(lián)網(wǎng)時代:信息共享考驗法律智慧
      ——有關(guān)在線新聞聚合的思考

      2015-03-19 14:03:26宋慧獻
      新聞愛好者 2015年1期
      關(guān)鍵詞:頭條法律內(nèi)容

      □宋慧獻

      互聯(lián)網(wǎng)時代:信息共享考驗法律智慧
      ——有關(guān)在線新聞聚合的思考

      □宋慧獻

      從桌面網(wǎng)到移動網(wǎng),新聞聚合平臺備受青睞之際,其利用網(wǎng)絡(luò)資源的搭便車行為也引發(fā)侵權(quán)之爭。新聞聚合侵犯版權(quán),還是不正當競爭,抑或合理正當?這正考驗著全世界法律人的智慧。德國、西班牙立法為傳統(tǒng)新聞出版商增設(shè)一項新權(quán)利的做法,遭遇強烈反對。在新媒體環(huán)境下,信息與新聞自由的價值應(yīng)該高于任何商業(yè)利益?;诨ヂ?lián)網(wǎng)的自由本性,為那些希望獲得權(quán)利保護的內(nèi)容提供者創(chuàng)設(shè)一項“技術(shù)措施防鏈接義務(wù)”,也許是個值得考慮的方案——權(quán)利保護是需要成本的。

      新聞聚合;版權(quán);網(wǎng)絡(luò);鏈接

      2014年11月召開的世界互聯(lián)網(wǎng)大會確定的主題“互聯(lián)互通、共享共治”,正好從兩個層面揭示了互聯(lián)網(wǎng)世界的特征:技術(shù)層面,互聯(lián)網(wǎng)的本體特性是“互聯(lián)互通”性;作為對這一特性的社會性反應(yīng)和體現(xiàn),互聯(lián)網(wǎng)世界應(yīng)該做到“共享共治”。“互聯(lián)互通”是一個客觀事實,不以任何人的主觀意志為轉(zhuǎn)移;而“共享共治”則是對一種價值訴求的表達:對于這個星球上的人類而言,互聯(lián)網(wǎng)世界應(yīng)該讓所有的人共享其利、共問其治,而不是相反。

      而要實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)正義,就像在物理世界一樣,互聯(lián)網(wǎng)世界需要互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則。由于互聯(lián)網(wǎng)有著特殊的技術(shù)特征,即有別于傳統(tǒng)的聯(lián)與通的方式,其享與治的規(guī)則也必然有異于傳統(tǒng)。如何制定合適的甚至是完善的互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則?20多年來,這一直是擺在世人面前的一個嚴峻的法律課題。由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異,這一課題已經(jīng)造成了一種法律焦慮,考驗著人類的法律智慧。

      其中,版權(quán)保護與信息共享便是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下最為突出的法律課題之一。

      一、新聞聚合的十字路口

      過去的2014年,新聞傳媒與版權(quán)領(lǐng)域最熱門的討論,應(yīng)該是有關(guān)新聞聚合的話題。

      作為一種網(wǎng)絡(luò)客戶端程序的新聞聚合者,其功能是搜尋、匯集互聯(lián)網(wǎng)上分散傳播的信息內(nèi)容,集中在一個網(wǎng)絡(luò)頁面上,供用戶閱覽。除了節(jié)約用戶查詢、瀏覽網(wǎng)站的時間和精力外,新聞聚合的優(yōu)勢還有很多。尤其是它能根據(jù)用戶的自主訂閱,或依據(jù)其信息需求特征,按時提供且更新個性化內(nèi)容,并為其創(chuàng)建獨特的信息空間、個人報紙。所以,新聞聚合平臺備受青睞,并從桌面網(wǎng)發(fā)展至移動網(wǎng)。但新聞聚合也帶來了激烈的版權(quán)之爭。

      2014年11月,西班牙新的《知識產(chǎn)權(quán)法》(LPI)在激烈的爭議中獲得通過。該法變革主要涉及互聯(lián)網(wǎng)問題,備受關(guān)注的地方是它為內(nèi)容聚合建立了新規(guī):為保護內(nèi)容提供者的既有利益,增加了一項新規(guī)則,即“聚合者稅”(aggregator tax),又俗稱“谷歌稅”。依此新規(guī),谷歌新聞等新聞聚合者應(yīng)向內(nèi)容來源媒體支付版稅。立法獲得通過的理由似乎很正當:由鏈接網(wǎng)站支付經(jīng)濟補償,屬于內(nèi)容提供者即媒體不可剝奪的權(quán)利。

      但這項新規(guī)卻備受爭議。西班牙反對派稱其為“一場災(zāi)難”。他們表示,新法對于規(guī)制鏈接和盜版不具太大意義,也不會為內(nèi)容持有人帶來經(jīng)濟上的補償。

      新規(guī)矛頭所向的谷歌公司立即發(fā)表聲明:“我們對這項新法感到失望,因為我們相信,像谷歌新聞所提供的服務(wù)可以幫助出版商為其站點帶來瀏覽量?!?/p>

      谷歌何去何從?它曾經(jīng)考慮關(guān)閉西班牙的谷歌新聞服務(wù)。西班牙新法實施的效果究竟如何,人們拭目以待。

      在中國,新聞聚合網(wǎng)站也正處于同樣的窘境。

      今日頭條是基于數(shù)據(jù)化挖掘的個性化信息推薦引擎,通過搜索與鏈接技術(shù)向移動網(wǎng)絡(luò)用戶推薦其他網(wǎng)站的新聞內(nèi)容。在深受用戶歡迎并迅速取得商業(yè)上的成功的同時,這種便捷的新聞獲取方式也招致眾多新聞網(wǎng)站的侵權(quán)指控。國家版權(quán)局曾稱,在受理相關(guān)投訴之后,已經(jīng)對今日頭條網(wǎng)進行立案調(diào)查。同時,搜狐公司還向北京海淀區(qū)法院提起訴訟,指控今日頭條侵犯著作權(quán)、實施不正當競爭。

      與此同時,針對今日頭條的運營方式與法律性質(zhì),我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)、法律界人士從不同層次展開了激烈討論。至今,無論官方還是民間,似乎并未形成主導(dǎo)性意見。

      二、聚合:另一種“轉(zhuǎn)播”

      顯然,互聯(lián)網(wǎng),尤其是移動網(wǎng)絡(luò)新聞行業(yè)再一次站在了十字路口。其最終的走向也許不以人的意志為轉(zhuǎn)移,但我們眼下面對的問題無疑是對法律智慧的考驗,而必須做出的選擇也會對互聯(lián)網(wǎng)下一階段的發(fā)展產(chǎn)生重大影響。

      在版權(quán)問題上,傳統(tǒng)媒體及不少作者站在了今日頭條的對立面。

      2014年6月,今日頭條獲得1億美元投資,估值達5億美元!這一點立即引發(fā)公眾的質(zhì)疑。只是新聞“搬運工”的今日頭條,其價從何而來?《新京報》的評論稱,“技術(shù)的發(fā)展不應(yīng)該帶來版權(quán)保護的惡化”,今日頭條“搬運的不僅是新聞,更是版權(quán)”[1]。有作者稱,“不管法律怎么講,今日頭條的價值總歸是建立在他人生產(chǎn)的內(nèi)容之上,今日頭條從中獲益后理當以合理的形式與內(nèi)容生產(chǎn)者分享收益”[2]。這種質(zhì)疑所表達的樸素理念,正是版權(quán)制度的基礎(chǔ)與實質(zhì):任何技術(shù)利用、行業(yè)發(fā)展都必須維持相關(guān)方的利益平衡。

      考察其實施鏈接聚合的技術(shù)特征,并結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定和司法先例,可以看出,今日頭條對其他網(wǎng)站內(nèi)容的“搬運”方式難免有侵權(quán)之嫌:

      其一,就鏈接的發(fā)起方式來看,今日頭條并不是單純或被動提供信息定位的搜索引擎,即任由用戶自己在輸入框中自主搜索內(nèi)容,而是主動對互聯(lián)網(wǎng)信息進行某種主題的搜索、歸類、整理、排行,然后再行分發(fā),包含了一個整理、加工的過程。這種做法很容易讓人聯(lián)想到報刊文摘的做法。并且,傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)曾發(fā)生過類似情況,并被認定為侵權(quán)。在華納訴阿里巴巴一案中,法院認為,被告網(wǎng)站對歌曲信息進行搜集、整理、分類、編排,并提供相關(guān)歌曲的音樂盒服務(wù),存儲用戶搜索到的歌曲鏈接,進而使用戶無須離開被告網(wǎng)站頁面即可實現(xiàn)歌曲的試聽和下載,已經(jīng)超出普通搜索引擎的服務(wù)范圍。①

      其二,今日頭條實施鏈接與聚合的過程融匯了深度鏈接、加框鏈接與轉(zhuǎn)碼。這些技術(shù)造成的綜合性效果是,用戶經(jīng)由聚合網(wǎng)頁繞過被鏈網(wǎng)站首頁,直接深入到達后者的次級網(wǎng)頁;轉(zhuǎn)碼并重新加框之后,用戶閱覽的是設(shè)鏈網(wǎng)站視框下的被鏈接內(nèi)容,而被鏈網(wǎng)頁的其他信息如廣告等不再顯示,周圍環(huán)繞的可能還有設(shè)鏈網(wǎng)站添加的信息,用戶以為其看到的內(nèi)容是由設(shè)鏈網(wǎng)站提供。即使用戶能看到被鏈網(wǎng)站的名稱、域名,明知這是被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容,但他也知道自己依然停留在設(shè)鏈網(wǎng)站上,仿佛是坐在設(shè)鏈網(wǎng)站的車上,進入了被鏈網(wǎng)站的景區(qū)??傮w來說,在用戶看來,被鏈網(wǎng)站的存在似乎可以被忽略不計。至少從表面上看,這種閱覽模式容易讓人聯(lián)想到期刊轉(zhuǎn)載。從已有的網(wǎng)絡(luò)鏈接侵權(quán)判例來看,2008年判決的迅雷案的情形與此類似。法院指出,如果“被告實施了嵌入式框架技術(shù),將第三方網(wǎng)頁的框架和內(nèi)容嵌入在被告現(xiàn)有的網(wǎng)頁中”,則難逃侵權(quán)責任。而“一般搜索引擎提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方式是:用戶在搜索網(wǎng)站輸入關(guān)鍵詞,搜索網(wǎng)站根據(jù)關(guān)聯(lián)度將搜索結(jié)果在網(wǎng)站頁面逐條排列顯示?!脩酎c擊特定搜索結(jié)果后,網(wǎng)絡(luò)自動彈出獨立的第三方網(wǎng)站頁面,提供搜索引擎服務(wù)的網(wǎng)站并不介入用戶從第三方網(wǎng)站獲取信息的過程”②。

      按照所謂服務(wù)器標準,設(shè)鏈網(wǎng)站的服務(wù)器沒有復(fù)制第三方網(wǎng)站內(nèi)容、不能自主控制作品的傳播,而只是以搜尋和鏈接指向第三方網(wǎng)站,不構(gòu)成侵犯版權(quán)。但這一標準難免引發(fā)爭議。③如上所述,設(shè)鏈網(wǎng)站通過加框、深度鏈接甚至進行轉(zhuǎn)碼,已經(jīng)造成一種有別于普通鏈接的傳播方式和接受效果:用戶是在設(shè)鏈網(wǎng)站的空間內(nèi)點擊、閱覽甚至下載來自其他網(wǎng)站的內(nèi)容;而被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容在被“使用”的同時,其整體利益被不同程度地忽略了。眼球就是市場,被鏈網(wǎng)站難免認為,內(nèi)容聚合者未經(jīng)許可“搬運”了它們的內(nèi)容,也借此占取了它們的商業(yè)利益,按照用戶的感知,這與報刊轉(zhuǎn)載、電視轉(zhuǎn)播不是有著相似的效果嗎?所以其要么涉嫌侵犯版權(quán),要么涉嫌不正當競爭。④畢竟,新聞聚合的這種內(nèi)容“搬運”雖只是一種虛擬性搬運,卻也屬于一種特殊方式的使用。

      三、尊重內(nèi)容提供者利益

      新聞聚合再次引起有關(guān)新聞信息法律保護的老問題:新聞信息可否享有著作權(quán)保護,新聞信息企業(yè)能否以反不正當競爭法來保護其利益?

      我國《著作權(quán)法》第5條規(guī)定,該法不適用于“時事新聞”,而“時事新聞,是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息”(我國《著作權(quán)法實施條例》第5條)。該規(guī)定源自伯爾尼公約第二條的規(guī)定,即著作權(quán)保護不適用于“日常新聞或純屬報刊消息性質(zhì)的社會新聞”。按照著作權(quán)法的基本法理,“單純事實消息”只是有關(guān)客觀事實的單純描述,不包含足以受到著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性;并且,事實消息的自由傳播是新聞與信息自由這一基本法原則的必然要求。[3]在此意義上,至少就今日頭條鏈接、傳播“單純事實消息”而言,難以指控其侵犯著作權(quán)。

      在1918年美聯(lián)社訴國際新聞服務(wù)社一案中[4],美國法官發(fā)表了有關(guān)新聞之版權(quán)屬性的著名意見。原告美聯(lián)社與被告國際新聞服務(wù)社是兩家以收集并有償銷售各類新聞信息為業(yè)的機構(gòu),二者存在著激烈的市場競爭關(guān)系。原告起訴稱,被告盜用原告已經(jīng)發(fā)布的新聞信息,并提供給自己的信息客戶。這場官司一直打到美國聯(lián)邦最高法院。

      依據(jù)法院判決,新聞信息的版權(quán)屬性受到了否定——“新聞要素——包含于文學(xué)產(chǎn)品中的關(guān)于當前事件的信息——不是作者的創(chuàng)作,而是通常屬于公共領(lǐng)域的事件的報道;它是當時的歷史。不應(yīng)該假設(shè),當憲法的制定者們賦予國會‘通過保障著作者和發(fā)明者對各自著作和發(fā)明在一定期限內(nèi)的專有權(quán)利,以促進知識和實用技術(shù)之進步’時,他們的目的是授權(quán)給那個可能碰巧是第一個報道某一歷史事件的人,讓他對該事件的知識傳布享有某個時期的專有權(quán)”[4]。

      但是,困擾法律界的問題仍然很復(fù)雜微妙:其一,新聞消息與新聞文章是不同的,其間如何區(qū)分界限?其二,作為事實消息的新聞雖不享有版權(quán),但以經(jīng)營信息為主業(yè)的企業(yè),當其信息遭遇競爭對手的大量復(fù)制,自身利益因此受到明顯損害時,能否依據(jù)反不正當競爭法保護其利益?

      在美聯(lián)社訴國際新聞服務(wù)社一案中,原告美聯(lián)社雖不能就其新聞消息享有版權(quán),卻依然贏得了官司。法院認為,新聞信息雖不享有著作權(quán),但本案被告的行為構(gòu)成了不正當競爭。

      將近100年后,美聯(lián)社又一次贏得了一場有關(guān)新聞版權(quán)的訴訟。

      2013年3月,紐約地區(qū)法院對美聯(lián)社訴融文公司(Meltwater)一案做出了引發(fā)爭議的判決。[5]美聯(lián)社授權(quán)各類新聞媒體使用其提供的新聞,同時還提供“APExchange”,允許用戶通過關(guān)鍵詞和其他元數(shù)據(jù)搜索來獲取內(nèi)容。被告融文集團以網(wǎng)絡(luò)搜索的方式向客戶提供新聞快訊,包括標題、信息來源、導(dǎo)語以及摘要等。美聯(lián)社認為,被告剪輯和分享其新聞作品,侵犯其版權(quán)。法院認為,被告并非普通的搜索引擎,它對原稿新聞內(nèi)容的引用超過了搜索引擎的范圍,對美聯(lián)社造成了經(jīng)濟損失。其中,法院特別強調(diào)被告作為美聯(lián)社競爭對手的地位,這種地位決定著二者之間的整體利益沖突。

      該案結(jié)果并沒有讓各方滿意。比如,代表新型電子產(chǎn)業(yè)的電子前沿基金會就認為,美聯(lián)社勝訴必將對創(chuàng)新和言論自由構(gòu)成消極影響。

      四、新聞出版商鄰接權(quán)的是與非

      德國立法者則采取了另一種路徑,為新聞內(nèi)容生產(chǎn)者創(chuàng)立了一項新聞出版商鄰接權(quán)。

      早在2009年6月第三屆漢堡國際媒體對話會上,旨在維護其網(wǎng)上利益的新聞出版商鄰接權(quán)受到新聞業(yè)的青睞,并成為隨后頒布的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的漢堡宣言》(簡稱“漢堡宣言”)的主題。經(jīng)過幾年努力,德國《著作權(quán)法》第七次修訂于2013年3月獲得通過。

      但是,這次制度創(chuàng)新備受爭議,至今仍然可以稱之為成敗難料。

      德國立法機關(guān)表決修正案的投票結(jié)果是293票贊成、243票反對、3票棄權(quán),可見其爭議之大。谷歌網(wǎng)站以“保護你的網(wǎng)絡(luò)”為名舉行了一場投票活動,到法案獲得通過當日,支持谷歌的網(wǎng)民達30萬。尤為突出的是,德國著名的知識產(chǎn)權(quán)法研究重鎮(zhèn)馬克斯·普朗克研究所、德國知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)會(GRUR)還發(fā)表了反對意見書,德國司法部前部長更是斥之為荒謬。[6]

      這個法案引發(fā)爭議的核心在于,正是為了讓傳統(tǒng)新聞業(yè)者與在線搜索和聚合者爭利,它為前者創(chuàng)設(shè)了一項排他性的鄰接權(quán)。但這項權(quán)利有違著作權(quán)法的基本原則。具體而言,它與德國《著作權(quán)法》的已有規(guī)定,同時也與國際公約和歐盟條約沖突,且被認為有礙公共利益,即新聞與信息自由的實現(xiàn)。

      德國《著作權(quán)法》第87條創(chuàng)設(shè)的“新聞出版者權(quán)”與錄音制作者權(quán)類似:新聞內(nèi)容生產(chǎn)者即新聞出版者對于為商業(yè)目的、公開提供其新聞內(nèi)容——無論是全文還是部分,享有排他性權(quán)利,期限一年;權(quán)利客體是定期出版物的新聞內(nèi)容,包括文本和圖片。同時,按照第87條規(guī)定,該權(quán)利禁止的對象范圍被限定于搜索引擎與聚合服務(wù)的商業(yè)提供者。⑤

      但是,德國《著作權(quán)法》第49條已經(jīng)規(guī)定:對于報刊或廣播已經(jīng)發(fā)布的有關(guān)每日事實或新聞的各類信息,他人可以不受限制地復(fù)制、公開傳播。按此規(guī)定,報刊上已經(jīng)發(fā)表的新聞材料,其他任何媒體都是可以自由傳播的。新法舊規(guī)顯然存有沖突。

      而德國《著作權(quán)法》第49條的規(guī)定本是一種國際版權(quán)制度慣例,廣泛存在于各國法律與國際公約(如上文所述)。版權(quán)制度之所以如此規(guī)定,既是版權(quán)保護獨創(chuàng)性這一基本原則的體現(xiàn),也貫徹了另一項更為重要的原則,即新聞與信息自由。依據(jù)人權(quán)原則,新聞與信息自由是一項更加重要的基本人權(quán),其法律價值應(yīng)該高于版權(quán)保護。

      新法出臺后,德國的谷歌新聞為避免付費,采取了新的版權(quán)策略:除非內(nèi)容提供者事先明確允許,它將不再抓取、推薦其網(wǎng)頁內(nèi)容,這種做法被稱為“擇入模式”(opt-in)——有選擇地鏈接,實質(zhì)就是“視沉默為禁止”。而谷歌此前一直采取的策略是流行的“擇出模式”(opt-out)——有選擇地不鏈接:如果內(nèi)容提供商網(wǎng)站沒有設(shè)置禁止搜索和鏈接的Robots協(xié)議,谷歌新聞就會利用其爬蟲軟件抓取內(nèi)容并予以鏈接,其實質(zhì)可謂“視沉默為允許”。

      由此來看,德國新法實施的效果并不盡如人意:谷歌新聞掐斷其新聞鏈接之后,內(nèi)容網(wǎng)站的瀏覽量會大大減少。這樣,雙方無人受益,兩敗俱傷,更重要的是,廣大公眾也失去了更便捷的信息通道。這顯然不符合互聯(lián)網(wǎng)的本性。

      五、信息自由前提下的利益平衡

      網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,新聞內(nèi)容制作者的利益、在線搜索與傳輸者的利益、廣大受眾的利益等,都應(yīng)該受到保護,不可偏廢。這是所有人都贊成的。問題是,當各種利益發(fā)生沖突時,法律何為?

      第一,法律的基本原則是,為實現(xiàn)利益最大化設(shè)計效果最優(yōu)的制度規(guī)則;當不同主體的利益沖突難以調(diào)和時,應(yīng)重點保障大多數(shù)人的根本利益。在媒體環(huán)境下,信息與新聞自由的價值應(yīng)該高于版權(quán)利益,因為前者是所有人的基本權(quán)利和公共利益,后者則只是部分人的財產(chǎn)性利益。針對網(wǎng)上新聞聚合引發(fā)的版權(quán)問題,固然要考慮各種利益的平衡,但平衡不等于平均,信息自由與版權(quán)利益的平衡絕不意味著雙方可以“平起平坐”,不能要求各方做出同等的讓步和犧牲。為了保障大多數(shù)人的新聞與信息自由,做出讓步的,只能是市場主體的商業(yè)利益。

      這樣,在平衡各方利益時,版權(quán)法的基本原則不可放棄:單純性事實信息不能受到版權(quán)保護,即使在大規(guī)模新聞鏈接與聚合的場合,也不應(yīng)讓鏈接和聚合者為事實信息的使用承擔版權(quán)責任。德國新法之所以引發(fā)激烈爭議,關(guān)鍵就在于它對這一基本原則的無視。

      單純的搜索與鏈接不屬于版權(quán)法意義上的傳播,不應(yīng)承擔責任。如上所述,搜索引擎與鏈接體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的本性,扮演了網(wǎng)上指路的角色,把用戶引向其他網(wǎng)站。在此意義上,判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者責任的服務(wù)器標準應(yīng)該被堅持:只要一家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者沒有在其服務(wù)器上復(fù)制、存儲其他網(wǎng)站的內(nèi)容,就不應(yīng)承擔責任;而對于緩存中的臨時復(fù)制,只要它只是為了實現(xiàn)鏈接功能的便利,沒有任何主觀性干預(yù),就依然屬于合理。

      第二,針對新聞聚合,我們面對的問題是:當專門的內(nèi)容聚合商通過大規(guī)模的聚合獲得市場利益,同時采用深度鏈接、加框鏈接以及轉(zhuǎn)碼技術(shù),超出了單純的在線指路的功能范圍,使受眾感到聚合者類似于傳統(tǒng)媒體上的轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)播,從而弱化了被鏈者的市場地位、損害了后者的市場利益,其正當性與合理性就值得考慮了。綜合上述,可有如下應(yīng)對措施:

      一是新聞聚合屬于自由傳播,不構(gòu)成侵權(quán)。因為新聞材料不享有版權(quán);聚合的實質(zhì)只是搜索與鏈接,聚合者沒有在自己的服務(wù)器上實施復(fù)制行為。問題是,聚合鏈接超出了單純的搜索與鏈接,造成了一種網(wǎng)上轉(zhuǎn)播的效果,它利用了被鏈網(wǎng)站,且無視后者的利益,并且單純事實消息與版權(quán)作品同時被聚合鏈接,無法區(qū)分。

      二是采取德國、西班牙新法的上述做法,為新聞出版者創(chuàng)設(shè)一種排他性的新聞制作者權(quán)。但這種做法為所有新聞材料提供保護,被指有違版權(quán)法的原則,造成版權(quán)法的內(nèi)部沖突。

      三是新聞聚合商的行為構(gòu)成不正當競爭。不正當競爭的判斷原則是,聚合商的營利行為是否明顯利用了其他經(jīng)營者、主要是競爭對手的內(nèi)容資源,并因此對后者的正常市場利益造成了明顯的損害。

      本文以為,以反不正當競爭法解決新聞聚合中的利益之爭,是一條更為可行的辦法。這種路徑的優(yōu)勢是,在保障正當經(jīng)營者的合法利益的同時,不違反信息材料不享有版權(quán)的原則;并且,這一辦法也可以回避在服務(wù)器標準與受眾感知標準之間做出取舍的困擾——無論被告是否在自己的服務(wù)器上復(fù)制了原告的內(nèi)容,其表面的作為如果符合不正當競爭行為的認定準則,就應(yīng)該承擔法律責任。

      不過,不正當競爭的判定沒有絕對標準可循,應(yīng)該采取個案處理的原則。也就是說,具體的新聞聚合商的經(jīng)營行為是否構(gòu)成不正當競爭,應(yīng)由司法機關(guān)依據(jù)反不正當競爭法,就具體案件做具體分析和判斷。

      特別需要強調(diào)的是,依不正當競爭法制裁新聞聚合商,不得有損信息自由。比如,案件被告行為雖然利用了原告的信息資源,貌似所謂搭便車行為,但是如果被告行為對于原告的業(yè)務(wù)不構(gòu)成市場替代,不會對被告的市場利益造成顯而易見的損害,就不應(yīng)輕易認定其為不正當競爭。聚合的功能是將互聯(lián)網(wǎng)上大量分散的信息聚合在一起,為受眾獲得信息提供便利,也推動了信息的傳播速度和范圍。這樣,聚合本身雖然是一種經(jīng)營性行為,但對于大量零散信息的提供者而言,聚合商與他們之間不存在競爭關(guān)系,也不會造成后者的市場利益損害⑥,因而難以認為其構(gòu)成不正當競爭。

      第三,與德國的做法相反,本文建議立法為內(nèi)容提供者獲得權(quán)利保護創(chuàng)設(shè)一項技術(shù)措施防鏈接義務(wù):凡是不愿被鏈接和聚合的信息提供者,尤其是版權(quán)作品的提供者,如欲獲得法律保護,應(yīng)該在其網(wǎng)站上設(shè)置一種技術(shù)措施,以防止搜索引擎的鏈接與聚合;反之,凡是沒有設(shè)置防鏈接技術(shù)措施的網(wǎng)站,法律上則推定其允許被鏈接和聚合。

      實際上,通過設(shè)置Robots協(xié)議來防止鏈接的技術(shù)已經(jīng)被廣泛采用,即上文提到的擇出模式,本文建議只是將其法定化,將防鏈接措施的采用規(guī)定為依法保護的對等性義務(wù)。

      這種制度可以被視為一種默示許可:在內(nèi)容提供商完全可以、但沒有設(shè)置防鏈接技術(shù)措施的情況下,應(yīng)推定其默許他人的鏈接與聚合。

      這種做法可能會引來指責:憑什么為資源提供者尤其是版權(quán)作品的權(quán)利人增加如此義務(wù)?對此,我們完全可以反問:在本可、也本該自由傳播的互聯(lián)網(wǎng)上,法律又憑什么要為信息提供者提供權(quán)利保護?

      一個基本的法理是,法律保護是需要成本的,法律保護的受益者也應(yīng)為此支付成本。權(quán)利與義務(wù)是對等的,知識產(chǎn)權(quán)法也一直遵循著這一原則。在版權(quán)法初期,作品獲得版權(quán)保護是以其提交登記為條件的。專利法領(lǐng)域一直采取的原則是,發(fā)明要獲得專利,以提出申請、獲得審查并充分公開為前提。在版權(quán)法上,立法已經(jīng)為版權(quán)人的技術(shù)措施提供了保護,而作為對等,法律也可以向他們提出設(shè)置技術(shù)措施的義務(wù)。

      設(shè)置防鏈措施在技術(shù)上具有可行性,不會為內(nèi)容提供商增加太多的義務(wù),同時卻可以大大減少法律訴訟,也符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播生態(tài)屬性,即有利于信息自由。其最為突出的優(yōu)勢是其巨大的法律意義和社會效應(yīng):防鏈義務(wù)在不給防鏈者帶來太大成本的同時,卻能夠為搜索與鏈接業(yè)務(wù)的法律后果帶來可預(yù)期性,大大減少法律訟爭。

      相反,德國新法的做法在讓新聞出版商獲得一種權(quán)利的同時,為聚合商增加了獲得事先授權(quán)的義務(wù)。其結(jié)果是,由于獲得授權(quán)的成本巨大、可操作性不強,谷歌新聞只得放棄以前的擇出模式——其自動性的搜索引擎技術(shù)會避開那些設(shè)有防鏈措施的網(wǎng)站,并轉(zhuǎn)而采取擇入模式,只選擇那些未明確禁止鏈接的內(nèi)容。

      六、不是結(jié)論

      新聞聚合是否侵權(quán),是否違反正當競爭,這甚至不是哪一兩個案例能給出最終結(jié)論的。面對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日新月異,人類就只能調(diào)動其法律智慧,不斷探索。

      解決問題的路徑永遠都是在因循與創(chuàng)新之間抉擇。不妨說,當互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)造成傳播方式顛覆性變革之后,今天的法律人越來越感受到超越傳統(tǒng)版權(quán)制度的必要。為新聞出版商創(chuàng)設(shè)排他性權(quán)利的做法其實還是因循傳統(tǒng)的表現(xiàn);而訴諸反不正當競爭法,正是對版權(quán)制度有限性的超越。而到最后,人們必定要回歸法律制度的原點:超越各種局部性、暫時性的利益訴求,重回一切法律制度之基本的價值目標。在信息傳播這個大舞臺上,最重要的價值是所有人的共同利益,即實現(xiàn)信息福利的自由共享,而互聯(lián)網(wǎng)治理也應(yīng)以此為最高準則。

      注 釋

      ①華納唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司,北京市第二中級人民法院(2007)二中民初字第02630號。

      ②上海優(yōu)度寬帶科技有限公司訴深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案,上海市浦東新區(qū)人民法院(2007)浦民三(知)初字第69號。

      ③我國司法與學(xué)界一般認為,就技術(shù)而言,設(shè)鏈網(wǎng)站并沒有在自己的服務(wù)器上復(fù)制、放置被鏈的內(nèi)容,通常不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。這種解釋被稱為“服務(wù)器標準”,但這種標準也受到質(zhì)疑。參見崔國斌《著作權(quán)法》,北京大學(xué)出版社,2014年版,第469頁。

      ④有學(xué)者堅持以服務(wù)器標準看待深度鏈接與轉(zhuǎn)碼的性質(zhì),反對將由此對其他網(wǎng)站利益造成的損害定性為侵犯版權(quán),而主張適用反不正當競爭法。本文以為,這一問題尚值得繼續(xù)探討。參見王遷《“今日頭條”著作權(quán)侵權(quán)問題研究》,《中國版權(quán)》,2014年第4期。

      ⑤關(guān)于德國 《著作權(quán)法》的新增條文,參見http://www.presseschauder.de/english-translation-of-ancillary-right-for-publishers-aspassed-by-german-government/。

      ⑥相反,聚合商的鏈接往往有助于擴大被鏈網(wǎng)站的影響。

      [1]社論.“今日頭條”,是誰的“頭條”[N].新京報,2014-06-05.

      [2]信海光.今日頭條事件帶給傳統(tǒng)媒體和作者的幾點啟示[EB/ OL].http://www.huxiu.com/article/35083/1.htm l.

      [3]宋慧獻.版權(quán)保護與表達自由[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社,2011:301.

      [4]International News Service v.Associated Press,248 U.S.215 (1918).

      [5]Associated Press v.Meltwater U.S.Holdings,Inc.(S.D.N.Y.Mar. 21,2013).

      [6]黃昱緋.新聞出版商鄰接權(quán)的困境——對德國著作權(quán)法第七次修改的評價[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2014(10).

      (作者為法學(xué)博士,河北大學(xué)政法學(xué)院教授)

      編校:張紅玲

      2013年國家社科基金課題 “網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)付酬許可制度與我國著作權(quán)法的修改問題研究”(編號:13BFX124)]

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