論民事訴訟電子證據(jù)的真實性

吳 哲

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

隨著網(wǎng)絡(luò)科技和通訊技術(shù)的發(fā)展，社會信息化程度不斷加強，電子證據(jù)已經(jīng)廣泛使用在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)。電子數(shù)據(jù)作為新型信息載體已經(jīng)被新修訂的《民事訴訟法》所采納，成為第八種證據(jù)種類。電子商務(wù)的發(fā)展使得電子證據(jù)直接、獨立的證明待證事實成為必然趨勢。但是，我國現(xiàn)行立法對電子證據(jù)的收集、保全、效力等問題都沒有做出統(tǒng)一規(guī)范，特別是電子證據(jù)真實性認(rèn)定的問題一直是司法實踐中無法逾越的鴻溝。電子證據(jù)以模擬和數(shù)字信號存在于載體之上，且易刪除、破壞，事后追蹤和復(fù)原困難，基于電子證據(jù)實質(zhì)內(nèi)容的無形性和外在形式的多樣性，其客觀真實性確實難以識別。本文通過對電子證據(jù)的準(zhǔn)確界定和比較研究，著力構(gòu)建民事訴訟認(rèn)定電子證據(jù)真實性的規(guī)則體系。

一、電子證據(jù)概述

（一）電子證據(jù)的概念界定

電子證據(jù)的概念最早起源于英美法系國家，近年來因電子商務(wù)的廣泛發(fā)展和信息技術(shù)的推廣而被各國(地區(qū))廣泛使用，其定義卻一直混亂。加拿大1998年頒布的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》直接以“數(shù)據(jù)”、“電子記錄”以及“電子記錄系統(tǒng)”來界定電子證據(jù)的范圍?！半娮佑涗洝笔侵敢匀魏蚊浇樾问皆谟嬎銠C系統(tǒng)或其他類似設(shè)備中記錄或存儲，或者借助計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備記錄或存儲的，能夠被個人、計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備讀取或感知的數(shù)據(jù)?！半娮佑涗浵到y(tǒng)”包括記錄或存儲數(shù)據(jù)的或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲的計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備，以及與記錄或存儲電子記錄有關(guān)的任何程序。［1］加拿大電子證據(jù)立法將數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式主要限定在計算機系統(tǒng)內(nèi)的儲存信息和程序，而美國學(xué)者對電子證據(jù)的界定則寬泛很多，電子證據(jù)可以是任何電子形式創(chuàng)造和儲存之資料。［2］電子證據(jù)指與訴訟程序相關(guān)，任何可以借由電子設(shè)備、電腦或者電腦系統(tǒng)創(chuàng)設(shè)出來的操作、儲存、溝通的資料。［3］英美法系國家的立法多將電子證據(jù)劃歸在物理證據(jù)一類，包括文字、圖片、聲音、影像的形態(tài)，具備了易于復(fù)制和修改，不易證實其來源以及完整性，無法直接被人類所感知、理解等特征。我國臺灣地區(qū)將電子證據(jù)譯為“數(shù)位證據(jù)”，即文字、圖片、聲音、音像、符號或者其他依習(xí)慣足以表達其用意，以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認(rèn)識之方式所為之記錄，并且以證明特定事實的證據(jù)。［4］

電子證據(jù)作為新型的證據(jù)種類，在我國立法體系中并沒有做出嚴(yán)格的概念界定。2004年出臺的《電子簽名法》僅對數(shù)據(jù)電文①做了解釋，其作為電子證據(jù)的形式，并未包含電子證據(jù)的全部內(nèi)涵。伴隨著電子信息技術(shù)的發(fā)展，越來越多的電子媒介作為信息載體開始出現(xiàn)，電子郵件、短信、網(wǎng)頁、硬盤等可通過計算機或其他傳輸設(shè)備打印的材料均可以作為證據(jù)材料供法官裁量。目前，我國《電子商務(wù)法示范法（草案）》對電子證據(jù)有了初步解釋，即“電子證據(jù)”指以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的電子信息正文本身，又包括反映電子信息生成、存儲、傳遞、修改、增刪等過程的電子記錄，還包括電子信息所處的硬件和軟件環(huán)境。［5］簡而言之，電子證據(jù)由數(shù)據(jù)電文本身、信息記錄過程以及信息系統(tǒng)環(huán)境三方面的證據(jù)組成。

（二）電子證據(jù)的特征

電子證據(jù)包含了電子通訊證據(jù)、計算機網(wǎng)絡(luò)證據(jù)以及其他電子數(shù)據(jù)，相比于其他七種傳統(tǒng)證據(jù)種類，電子證據(jù)的特征鮮明，具有易變性、擴散性、微縮性、隱蔽性、可挽救性、傳輸?shù)谋憬菪院途_性等多種特性。［6］作為新修訂的《民事訴訟法》所納入的新型證據(jù)種類，電子證據(jù)的真實性認(rèn)定與其本質(zhì)屬性緊密相關(guān)。

1．信息保存的完整性

電子證據(jù)產(chǎn)生后即可形成穩(wěn)定的狀態(tài)，只要沒有刻意篡改行為，信息可以長期無損的保存、傳輸、重現(xiàn)。以傳統(tǒng)證據(jù)的書證為例，其可以透過碎紙機、焚燒等方式完全的銷毀且無法再恢復(fù)，但電子證據(jù)如電子郵件或是聊天記錄等數(shù)據(jù)電文，即使在刪除的指令下達后，依然被儲存在電腦存盤中。除非新的資料已覆蓋掉之前被刪除的資料所占的空間，否則該被刪除的資料依然可經(jīng)由應(yīng)用軟件進行恢復(fù)。另外，對于過久的民事訴訟而言，書證和物證等傳統(tǒng)證據(jù)種類容易因信息儲存環(huán)境的變更而產(chǎn)生物理變化，但電子證據(jù)可以長期存在于儲存設(shè)備中且不失真。

2．易修改、竊取、破壞

電子證據(jù)的產(chǎn)生、傳輸和刪除都是以電磁介質(zhì)為基礎(chǔ)，較之于紙質(zhì)材料容易更改且不留痕跡。如果在電子證據(jù)的存儲和傳輸階段有干預(yù)、修改數(shù)據(jù)電文的行為出現(xiàn)，會導(dǎo)致更改信息與原信息不符，同時電子信息的儲存環(huán)境和附屬信息相應(yīng)的也會失真，目前，愈先進的軟件應(yīng)用技術(shù)會讓篡改過程很難被發(fā)現(xiàn)。另外，電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)儲存形態(tài)不同而導(dǎo)致的結(jié)果就是易竊取，黑客入侵系統(tǒng)、盜用密碼、網(wǎng)絡(luò)病毒等多重形式破壞數(shù)據(jù)電文儲存環(huán)境的行為很可能導(dǎo)致信息失竊，網(wǎng)絡(luò)安全的不穩(wěn)定性讓電子證據(jù)的真實性、可采性備受質(zhì)疑。

3．實質(zhì)內(nèi)容的無形性

電子證據(jù)較之于一般傳統(tǒng)的紙質(zhì)證據(jù)形態(tài)，不易被理解、被感知。我們看到的電子郵件、聊天記錄、網(wǎng)頁信息、通訊信息等數(shù)據(jù)電文都是通過電磁介質(zhì)的傳播，在計算機、手機、傳真機等設(shè)備上顯示的內(nèi)容。原本的信息必須經(jīng)過數(shù)字化的過程，即轉(zhuǎn)換成二進制的機器語言才能被公眾所認(rèn)知。電子證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容對于大多數(shù)人來說是無形存在的，而基于此種特性，我們很難確定信息來源和過程的真實性，電子證據(jù)所儲存的信息在缺乏其他證據(jù)佐證的情況下，很難獨立直接證明待證事實。

二、電子證據(jù)真實性與傳統(tǒng)證據(jù)理論的沖突

我國證據(jù)法理論認(rèn)為證據(jù)必須符合關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性的要求才具備證據(jù)能力，即能夠作為證據(jù)進行法庭調(diào)查、可以作為事實認(rèn)定的資格。［7］而電子證據(jù)的本質(zhì)屬性決定了對其進行真實性認(rèn)定存在諸多困難。傳統(tǒng)的證據(jù)學(xué)理論認(rèn)為證據(jù)的收集以原件為佳，且證據(jù)形式必須合法、真實，而電子證據(jù)的形成、儲存和傳遞過程都存在著與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則相互矛盾之處，突破了對證據(jù)能力的限制要求。

（一）電子證據(jù)真實性與最佳證據(jù)規(guī)則

最佳證據(jù)規(guī)則源自英美法系國家，也稱之為反對第二位證據(jù)規(guī)則，即以文件內(nèi)容而不是以文件本身作為證據(jù)的一方當(dāng)事人，必須提出文件內(nèi)容的原始證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍限于書證，即對書證內(nèi)容真實性的最佳證據(jù)方式是出示原件，而副本、抄件、復(fù)印件都是第二手或第二手以下的材料。最佳證據(jù)規(guī)則對于原件證據(jù)的要求主要出于對文件準(zhǔn)確性和完整性的保證，因為原件上的更改更容易被察覺，復(fù)制件往往出現(xiàn)偏差，特別是人為錯誤。我國民事訴訟法雖然沒有最佳證據(jù)規(guī)則的直接規(guī)定，但對于最佳證據(jù)規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容已借鑒許久?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的可以提供復(fù)制件。提供復(fù)制件的調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過?！痹摻忉尶隙擞嬎銠C數(shù)據(jù)可作為證據(jù)材料使用，但對于原件的規(guī)定實際上束縛了電子證據(jù)作為直接證據(jù)認(rèn)定待證事實的能力。

電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處在于載體方式，而非證明機制。［8］電子證據(jù)是通過電磁技術(shù)生成、儲存或傳遞的信息，通過計算機或其他電子設(shè)備輸出的文件材料是否能作為證據(jù)原件值得商榷，筆者對此持否定態(tài)度。如原始文件通過輸入計算機等電子設(shè)備存儲時，其計算機本身內(nèi)部所儲存的數(shù)據(jù)已經(jīng)是經(jīng)過復(fù)制的第二手文件，再次通過計算機輸出后的文件材料可能因信息儲存環(huán)境的不同和網(wǎng)絡(luò)病毒、黑客侵入等不確定因素的干擾，與原始文件有所差異，復(fù)本的真實性有待其他證據(jù)佐證。通過高科技物質(zhì)介質(zhì)輸出的“復(fù)本文件”實際上不能滿足最佳證據(jù)規(guī)則對原件的需求，電子證據(jù)的真實性認(rèn)定和最佳證據(jù)規(guī)則之間存在沖突，基于此沖突，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定②將儲存數(shù)據(jù)的打印本擬制為“原件”并作為直接證據(jù)使用，值得我國電子商務(wù)立法借鑒。

（二）電子證據(jù)真實性和鑒證規(guī)則

鑒證規(guī)則是指用于證明案件事實的必須至少在形式上或表面上是真實得到、完全虛假或者偽造的證據(jù)不得被采納。［9］鑒證規(guī)則等同于我國證據(jù)能力對于真實性的要求，即證據(jù)材料的收集、來源、完整性等形式要件合法、真實，可稱之為“形式上的真實性規(guī)則”。形式要件的審查一般分為三個部分：記錄的內(nèi)容、記錄的來源、記錄的完整性。［10］記錄的內(nèi)容法律沒有過多限制，審查內(nèi)容主要限定在對證據(jù)形式的特殊要求。記錄完整性要求有公證人員在場、保留原件、加封材料等。記錄來源一般要求有記錄制作者的簽名。對于傳統(tǒng)書證等來講，當(dāng)事人通過手寫簽名等方式，不需要其他證據(jù)的佐證即可證明證據(jù)的真實性。因為簽名很難被完全模仿、篡改，即使是過于潦草或模糊的簽名也可以通過司法鑒定予以確認(rèn)。

電子證據(jù)的形式要件審查上存在很大困難。電子數(shù)據(jù)依附于電磁介質(zhì)而無形的存在，儲存數(shù)據(jù)可能隨時被篡改或添加且不留痕跡。按照對傳統(tǒng)證據(jù)形式要求的審查標(biāo)準(zhǔn)來看，需考慮電子證據(jù)是否按常規(guī)程序自動生成或人工錄入，電子證據(jù)是否按加密、獨立存儲，電子證據(jù)在傳遞、接收時所用的技術(shù)手段或方法是否科學(xué)等諸多因素［11］，所以證明該證據(jù)的來源以及內(nèi)容未被修改實屬不易。需要制定新的立法和司法解釋對電子證據(jù)的使用作出規(guī)制，以免造成訴訟拖延和司法資源的浪費。

三、審查電子證據(jù)真實性的域外研究

電子證據(jù)的研究在英美法系國家已經(jīng)存續(xù)許久，而大陸法系國家則起步較晚。電子證據(jù)的核心內(nèi)容就在于對電子證據(jù)的真實性認(rèn)定上，這也是最困難的環(huán)節(jié)。英美法系國家通過大量的成文法和判例確立了認(rèn)證規(guī)則，以確定電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)，消除公眾和當(dāng)事人對于安全性和真實性的質(zhì)疑。其中，加拿大、美國、菲律賓對于審查電子證據(jù)真實性的立法研究尤為豐富，值得借鑒。

（一）加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》

加拿大的電子證據(jù)立法突破了傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力的限制?！督y(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條規(guī)定，通過系統(tǒng)的可靠性來替代記錄內(nèi)容的可靠性，從而保障計算機打印輸出復(fù)本能夠同原件一樣具備完整性和準(zhǔn)確性。即如果能夠證明當(dāng)事人明確、連續(xù)使用或依靠某一原始載體輸出稿形式的電子記錄，那么該記錄符合最佳證據(jù)規(guī)則［12］，不得以紙面文件的輸入稿原件已銷毀為由拒絕使用電子記錄。電子證據(jù)的完整性即要求電子記錄的產(chǎn)生、傳遞、使用過程未被篡改或添加，《統(tǒng)一電子證據(jù)法》創(chuàng)造性地用“電子記錄系統(tǒng)的完整性”來確認(rèn)單個電子信息真實可靠。立法規(guī)定對計算機系統(tǒng)真實性及特殊情形下記錄真實性的推定為法律推定，從而使電子證據(jù)在訴訟中的應(yīng)用更加便捷。第5條規(guī)定主要包括三個方面的推定：一是有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備在所有關(guān)鍵時刻均處于正常運行狀態(tài)，能保證電子記錄完整性；二是如果證明電子證據(jù)被與試圖提出它的一方在利益上相反的另一方記錄或保存，而另一方拒不提供，可以推定該證據(jù)的可靠性；三是有證據(jù)證明該電子記錄由訴訟當(dāng)事人以外的其他人，且并非在試圖提出它的一方的控制下記錄和存儲的。上述規(guī)定對認(rèn)定電子記錄系統(tǒng)的完整性提供了很好的輔助作用，若達到這一標(biāo)準(zhǔn)，則可以直接認(rèn)定電子數(shù)據(jù)系統(tǒng)具有完整性，即出自該系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)具備證據(jù)資格。

《統(tǒng)一電子證據(jù)法》通過法律推定降低了對當(dāng)事人提出證據(jù)能力的要求，以電子系統(tǒng)完整性的證明取代對電子記錄的真實性的證明。相比于證明單個電子信息的真實性，對環(huán)境證據(jù)進行證明則容易很多，越來越多的電子證據(jù)也將會在民事訴訟中被使用。

（二）美國電子證據(jù)規(guī)則

美國沒有制定專門的電子證據(jù)法，審查電子證據(jù)真實性的規(guī)則散見于《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》、諸多單行法規(guī)和司法判例中。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中將計算機等電子設(shè)備打印輸出的電子記錄擬制為“證據(jù)原件”，從而避開了最佳證據(jù)規(guī)則對證據(jù)材料的限定條件。電子證據(jù)的鑒證主要考查其是否具有形式上的真實性，而非實質(zhì)上的可靠性，鑒證方法主要是側(cè)面認(rèn)定方式，即自認(rèn)、證人作證、推定與鑒定。另外，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第803條把計算機信息分成計算機存儲記錄和生成記錄，將計算機存儲記錄排除在傳聞證據(jù)外，建立了“業(yè)務(wù)記錄例外”規(guī)則，即只要在軟件硬件正常的情況下，承認(rèn)計算機輸出文件具備證據(jù)能力，即使對方當(dāng)事人提出異議，文件管理員和經(jīng)手人可出庭作證。③

（三）菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》

菲律賓深受英美法系國家的影響，對于電子證據(jù)的研究成果豐富，出臺了《電子商務(wù)法》和《電子證據(jù)規(guī)則》，而后者的實踐操作性更強?！峨娮幼C據(jù)規(guī)則》第2條承認(rèn)了計算機輸出的資料拷貝件的真實性，作為原件的拷貝件和通過機械或電子再記錄的副本與原件具備同等效力。④在任何已提交非公開電子文檔被接受為證據(jù)之前，其真實性認(rèn)定必須符合：（a）該文檔已經(jīng)被主張簽過字的人以數(shù)字方式簽署過的證據(jù)；（b）被最高院或法律認(rèn)可適當(dāng)安全程序或手段應(yīng)用于該文檔的證據(jù)；（c）表明滿足法官完整性和可靠性的證據(jù)。實際上，菲律賓立法也對電子證據(jù)的“原件”理論做了擴大解釋，且其真實性認(rèn)定的規(guī)則不僅僅限于電子簽名和電子證據(jù)的安全保全措施，也肯定了法官的自由裁量權(quán)。

從域外立法分析來看，首先，對于電子證據(jù)這一新型證據(jù)種類各國均確認(rèn)了其證據(jù)能力。其次，審查電子證據(jù)真實性的方式上都擴大解釋了證據(jù)原件的范圍，將計算機等電子設(shè)備的輸出材料認(rèn)定為原件，適用略有不同。對電子信息完整性的審查上，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》的規(guī)定從系統(tǒng)的完整性入手，用環(huán)境證據(jù)替代單個信息的審查，較之其他國家而言立法更為先進。我國立法雖然沒有明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則、鑒證規(guī)則、傳聞證據(jù)等規(guī)則，但其實質(zhì)精神在我國民事訴訟證據(jù)領(lǐng)域運用的十分廣泛。我們可以汲取英美法系國家對于證據(jù)審查規(guī)則的合理內(nèi)核，將其本土化、合理化地移植過來，指導(dǎo)我國電子證據(jù)立法，規(guī)范司法實踐中的程序操作。

四、我國民事訴訟中審查電子證據(jù)真實性的困境

（一）認(rèn)知規(guī)則：電子證據(jù)的立法滯后

新修訂的《民事訴訟法》將電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類予以確認(rèn)，但對于電子證據(jù)的運用和審查均未作出解釋。我國目前對電子證據(jù)真實性審查的法律條文寥寥無幾，《電子簽名法》第8條對數(shù)據(jù)電文的認(rèn)定和采納規(guī)則做了限定。⑤《合同法》第11條明確了電報、電傳、電子數(shù)據(jù)交換等數(shù)據(jù)電文視為合同的書面形式。這兩條法律僅對數(shù)據(jù)電文的真實性認(rèn)定做了規(guī)制，而忽略了電子證據(jù)還包含了信息系統(tǒng)環(huán)境和信息記錄過程。除此以外，民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)沒有法律對審查電子證據(jù)的真實性予以規(guī)定，立法嚴(yán)重滯后。缺乏立法的保障，往往會導(dǎo)致司法實踐中法官對電子證據(jù)的真實性審查于法無據(jù)，無從適用。另外，電子證據(jù)的概念在學(xué)術(shù)界存在各式各樣的觀點，而立法機關(guān)沒有對其內(nèi)涵作出限定。我們很難要求法官在概念模糊的情況下仍然形成合理的心證，進而影響法官的公正裁判。

（二）認(rèn)知主體：缺乏專業(yè)技術(shù)知識，鑒定機構(gòu)不健全

審查電子證據(jù)的真實性問題不同于對傳統(tǒng)案件材料進行研究分析。由于電子證據(jù)依存于高科技設(shè)備中，具備了易篡改、修訂和破壞且不留痕跡的特征，法官很難就其專業(yè)性問題進行判斷。如果存在其他證據(jù)可以佐證的情況下，法官一般可以依據(jù)證據(jù)鏈對案件事實進行判斷，但是在電子證據(jù)獨立作為證明待證事實的直接證據(jù)時，法官很難依法作出正確裁判。即使專家輔助人出庭就電子證據(jù)的專業(yè)性問題進行解釋說明，也存在著諸多問題：其一，在缺乏專業(yè)設(shè)備和鑒定手段的情況下，專家輔助人也很難保證電子證據(jù)真實與否的準(zhǔn)確性；其二，過分依賴專家證人會導(dǎo)致訴訟的不經(jīng)濟和訴訟拖延。

電子證據(jù)的鑒定具備高科技、難識別的特點，即使是從事司法鑒定工作多年的人員，如果不具備計算機及其他電子設(shè)備的專業(yè)理論知識和實踐操作經(jīng)驗，也很難認(rèn)定電子證據(jù)是否存在偽造、修改過的行為。雖然現(xiàn)在對于電子證據(jù)真實性的鑒定技術(shù)基本可以做到，但是現(xiàn)階段面向公眾的鑒定機構(gòu)尚未出現(xiàn)［13］，司法機關(guān)可供鑒定的多為刑事案件和重大民事案件的電子證據(jù)，所以一般民商事糾紛中對于電子證據(jù)的真實性審查就很難通過鑒定得到確認(rèn)，繼而只能通過法官的自由裁量來決定證據(jù)能否使用。

（三）認(rèn)知客體：脆弱性、隱蔽性等致使證據(jù)資格難認(rèn)定

電子數(shù)據(jù)證據(jù)對高科技設(shè)備的依賴性對采集的正確性和完整性提出更高要求。電子數(shù)據(jù)證據(jù)在本質(zhì)上是一種電子信息，其產(chǎn)生、儲存和傳輸，都必須借助于計算機技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等，離不開高科技的技術(shù)設(shè)備，如果離開了高科技含量的技術(shù)設(shè)備，電子數(shù)據(jù)證據(jù)無法保存和傳輸。因而，應(yīng)該意識到電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集與審查判斷必須依賴于一定的技術(shù)手段乃至尖端科技，并將伴隨科技的發(fā)展進程不斷更新、變化，較之傳統(tǒng)的證據(jù)形式更難把握，導(dǎo)致了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、審查極具專業(yè)性，若不能正確采集、認(rèn)定，必將影響案件事實的認(rèn)定。

五、構(gòu)建電子證據(jù)真實性認(rèn)證規(guī)則體系

由于電子證據(jù)的構(gòu)造與組成中包含了諸多技術(shù)性因子，所以我國審查電子證據(jù)的真實性問題才陷入困境。［14］隨著電子商務(wù)和信息科技的不斷發(fā)展，電子證據(jù)立法迫在眉睫。我國民事訴訟電子證據(jù)真實性認(rèn)定最核心的內(nèi)容就是建立認(rèn)證規(guī)則體系。只有建立規(guī)范化的認(rèn)證制度，法官無需過多專業(yè)知識即可依照法律規(guī)定審查證據(jù)的真實性并作出正確裁判。筆者將立足我國現(xiàn)存問題，借鑒英美法系國家的證據(jù)規(guī)則，嘗試構(gòu)建本土化的電子證據(jù)真實性認(rèn)證規(guī)則體系。

首先需要建立電子證據(jù)真實性認(rèn)證的總體框架，即當(dāng)事人哪些材料可以被認(rèn)定為具備真實性。筆者認(rèn)為具備以下三個條件之一即可：第一，該電子信息已經(jīng)被主張簽過字的人以電子簽名的方式簽署過的證據(jù)，且符合《電子簽名法》對電子簽名法律效力的規(guī)定；第二，該電子信息一直處于司法機關(guān)保管或司法機關(guān)認(rèn)定的具備保管資格的電子信息中心處保管，則該電子信息推定為具備證據(jù)資格；第三，具備了電子信息記錄的完整性即推定為真實。

（一）以“電子記錄系統(tǒng)完整性”代替電子數(shù)據(jù)“原件”要求

物理意義上，所有電子數(shù)據(jù)于形態(tài)上均是在特定載體上的“記錄”。根據(jù)加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條規(guī)定，“電子記錄系統(tǒng)”是指記錄或存儲有數(shù)據(jù)的計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備，以及有關(guān)記錄與存儲電子數(shù)據(jù)的任何程序?！巴暾浴笔侵鸽娮佑涗洷憩F(xiàn)為連貫、明顯地依賴或使用某一打印輸出形式，即滿足完整性。該規(guī)則將原來要求“原件”轉(zhuǎn)化為存儲電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生、保存系統(tǒng)的完整性，而不再過分追求證明單個證據(jù)的原始性。這種轉(zhuǎn)化減輕了對電子數(shù)據(jù)“原件”的認(rèn)定，從而提升了電子數(shù)據(jù)的可采性。

（二）推定電子記錄系統(tǒng)完整性的鑒證規(guī)則

鑒證規(guī)則是指當(dāng)事人證明案件事實的證據(jù)必須至少在形式上或表面上是真實的，完全虛假的證據(jù)不能被采納。對于傳統(tǒng)書證等來講，當(dāng)事人通過簽名等方式，可以證明證據(jù)的客觀性。這是因為簽名很難被模仿、篡改，其客觀性容易認(rèn)定。即便是對簽名客觀性存在質(zhì)疑，也可以通過司法鑒定予以確認(rèn)。電子數(shù)據(jù)的鑒證需要證明該證據(jù)的來源以及內(nèi)容未被修改。但由于電子數(shù)據(jù)以無形方式存在，計算機存儲等使用磁性介質(zhì)，存儲內(nèi)容易被修改且不會留下痕跡，因而鑒定較為困難。對此，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》對電子數(shù)據(jù)規(guī)定了異于傳統(tǒng)的認(rèn)定規(guī)則，提供了一套電子記錄系統(tǒng)完整性的推定方法。該法第5條規(guī)定：（1）有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備在所有關(guān)鍵時刻均處于正常運行狀態(tài)，能保證電子記錄完整性；（2）該電子記錄由與訴訟當(dāng)事人利益相悖主體記錄或存儲；（3）有證據(jù)證明該電子記錄由訴訟當(dāng)事人以外的其他人，在通常普通業(yè)務(wù)活動中記錄或存儲，且并非根據(jù)意圖輸入該記錄的。上述規(guī)定對認(rèn)定“電子記錄系統(tǒng)完整性”提供了很好的輔助作用。若達到這一標(biāo)準(zhǔn)，則可以直接認(rèn)定電子數(shù)據(jù)系統(tǒng)具有完整性，即該電子數(shù)據(jù)具有證據(jù)資格。

實質(zhì)上，上述“完整性”規(guī)則在刑事司法領(lǐng)域已經(jīng)得以采納。2013年《刑事訴訟法解釋》第93規(guī)定：“……（一）是否隨原始存儲介質(zhì)移送；在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保管、處理、返還時，提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點的文字說明和簽名；……”但是，上述規(guī)則在我國民事司法領(lǐng)域?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)客觀性認(rèn)定具有重要的借鑒意義。對此，最高人民法院在制定電子數(shù)據(jù)適用規(guī)則時，可以確立“電子記錄系統(tǒng)完整性”規(guī)則和相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)鑒證規(guī)則。換言之，提供電子數(shù)據(jù)者只需要證明電子數(shù)據(jù)記錄、存儲的計算機或者其他設(shè)備、應(yīng)用程序在電子數(shù)據(jù)生成技術(shù)上具有一貫性，即達到電子記錄系統(tǒng)完整性的要求，而不需要必然證明電子數(shù)據(jù)為“原件”或者數(shù)據(jù)本身完整性。這里的系統(tǒng)完整性有三層含義：一是計算機等記錄電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)處于正常運行狀態(tài)；二是電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生于業(yè)務(wù)活動進行時或者即后制作，不屬于為訴訟而專項制作或者其生成受提供證據(jù)者主觀控制；三是記錄系統(tǒng)在正常運行狀態(tài)下，對業(yè)務(wù)互動有完整的記錄。即可推定該電子記錄系統(tǒng)達到完整性的要求。通過上述規(guī)則的引入，一方面，可建立起區(qū)別傳統(tǒng)證據(jù)的電子數(shù)據(jù)客觀性認(rèn)定規(guī)則，從而減輕訴訟當(dāng)事人舉證難的困境；另一方面，也是適應(yīng)信息化時代需求，推進網(wǎng)絡(luò)交易、電子商務(wù)交易規(guī)則的完善。

此外，由于電子數(shù)據(jù)具有很高的技術(shù)含量，法官也不可能都是相關(guān)方面的專家，其對電子數(shù)據(jù)客觀性的判斷存在認(rèn)知上的困難。因此，對相關(guān)案件的審判，可邀請計算機等方面相關(guān)專業(yè)人士作為人民陪審員，組成合議庭，以便其可以就電子數(shù)據(jù)可被篡改的技術(shù)難度等方面給予建議，以此配合對電子記錄系統(tǒng)完整性要求。同時，也要發(fā)揮專家輔助人制度，通過專家輔助人參與庭審質(zhì)證活動，借助其專業(yè)知識和經(jīng)驗，提升法庭審理的實效性和法官認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

（三）具體類別電子數(shù)據(jù)的審查模式

筆者試列舉幾類電子證據(jù)真實性審查的實質(zhì)內(nèi)容。第一，手機短信。因為手機短信存在著刪改的特性，一般情況下不宜作為單獨認(rèn)定待證事實的依據(jù)。對于手機短信的審查應(yīng)該包括：（1）發(fā)、收件人姓名及手機號碼以及接、發(fā)送時間確定真實；（2）手機短信的位置是否出現(xiàn)變動，發(fā)出或者收到的信息是否仍然處于發(fā)送或者接收的信箱中；（3）手機短信的內(nèi)容是否完整，與其他證據(jù)是否有矛盾，與待證事實是否有關(guān)聯(lián)；（4）必要時可申請向電信運營商做調(diào)查。第二，電子郵件。盡管電子郵件以電子信息的形式傳播和收發(fā)，不如傳統(tǒng)書證保真度高，被篡改后不易識別，但電子郵件具備自身優(yōu)勢，即其收件人和發(fā)件人信息唯一，每個電子郵箱對應(yīng)唯一的用戶，其互聯(lián)網(wǎng)賬號、密碼、用戶名在相對時間內(nèi)唯一。對電子郵件審查的因素主要有三點：一是審查電子郵箱的取得方式，系從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處購買的還是免費注冊的，注冊信息是否完備。二是審查郵件的收、發(fā)時間。除因郵件經(jīng)過國外網(wǎng)絡(luò)運營商或國際郵件轉(zhuǎn)發(fā)器的轉(zhuǎn)發(fā)需要必要時間，其他郵件的收、發(fā)時間相差微小，基本可以統(tǒng)一。三是必要時請網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供協(xié)助，從電子郵件的傳輸、儲存環(huán)節(jié)中直接保全證據(jù)；或者對電子郵件的生成、儲存和傳輸環(huán)境的安全性進行鑒定，并提出鑒定意見以確定電子證據(jù)是否被篡改。第三，網(wǎng)頁證據(jù)。若網(wǎng)頁證據(jù)作為證明案件事實的主要證據(jù)，經(jīng)當(dāng)事人申請可要求相關(guān)網(wǎng)站提供協(xié)助，提供從計算機系統(tǒng)的傳輸和存儲環(huán)節(jié)中的原始載體證據(jù)。另外，因為網(wǎng)頁信息更替速度快，當(dāng)事人提供的網(wǎng)頁證據(jù)應(yīng)該是通過拍照、攝像、下載等形式產(chǎn)生的固定網(wǎng)頁，同時對取證網(wǎng)頁的過程提交屏幕錄音以供審查其真實性。

隨著信息科技的發(fā)展，越來越多的電子證據(jù)會進入民事訴訟領(lǐng)域。構(gòu)建電子證據(jù)真實性認(rèn)證規(guī)則體系理應(yīng)是審查電子證據(jù)的核心內(nèi)容，與此同時，相應(yīng)的配套保障措施也應(yīng)該應(yīng)運而生。如完善信息技術(shù)的專家輔助人制度和鑒定制度、加強公證機關(guān)的介入、建立證據(jù)保全中心等，只有內(nèi)部認(rèn)證體系同外部保障措施完美結(jié)合，才能更好地推動電子證據(jù)在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的運用。

注 釋：

①《電子簽名法》第2條第二款：本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。

②美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1 001條：“……（3）文字或錄音的‘原件’是指該文字或錄音材料本身，或由他人制作或提交的具有同樣效力的副本或復(fù)本。照片的‘原件’包括底片或任何由底片沖刷的膠片。如果數(shù)據(jù)儲存在電腦或者類似設(shè)備中，那么任何從電腦中打印或輸出的能夠準(zhǔn)確反映有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物?！?/p>

③美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第803條：“任何記載行為、事件、數(shù)據(jù)匯編或其他形式的文件、由經(jīng)手人通過所了解的信息當(dāng)場或隨后制作，經(jīng)過日常進行的業(yè)務(wù)活動儲存，并且制作這些備忘錄報告、記錄數(shù)據(jù)匯編等屬于日?；顒訕I(yè)務(wù)、活動內(nèi)容，均可由文件管理人員或其他適格證人提供證言。除非這些材料的信息來源或準(zhǔn)備這些材料的方法、環(huán)境表明這些材料缺乏真實性?！?/p>

④菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》第2條：“當(dāng)文檔存在兩個或更多拷貝且同時可執(zhí)行，或者是同樣作為原件的表述的復(fù)制品，或者是同樣基體的復(fù)制品，或者通過機械或電子再記錄的副本，或者化學(xué)復(fù)制品，或者其他可以復(fù)制其原件的復(fù)制品，那樣的拷貝或復(fù)制被認(rèn)為與原件相同效力?！?/p>

⑤《電子簽名法》第8條：“審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（一）生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；（二）保持內(nèi)容完整性方法的可靠性；（三）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；（四）其他相關(guān)因素?！?/p>

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