民事缺席審判制度研究

袁 琳

一、問題與進路

民事訴訟的生成與推進，以對席審理和辯論主義作為基本架構。對席審理基于 “兩造具備”的基本要求，“是符合程序正義的民事審判構造的基礎”，〔1〕劉燕軍：《民事對席審判原則研究》，載 《研究生法學》2009年第5期。而辯論主義是對席判決內(nèi)容的來源渠道和決定裝置。二者都建立在利益對抗的當事人訴訟地位平等的基礎上，貫穿民事程序始終。這樣一種 “兩造兼具，平等且對抗”的構造實現(xiàn)了程序和實體兩個維度的要素控制：程序?qū)用嫔?，對席審理強調(diào)訴訟權利、攻防武器的平等賦予，不對一方當事人例外保護；實體層面上，辯論主義關注具體案件的事實和證據(jù)問題，即在終局的實體判決中，法官只能聽命于當事人的主張和處分。反觀缺席情形下的訴訟構造，因缺失 “兩造具備”這一核心因子而導致對席審理和辯論主義雙雙落空，從而誘發(fā)實體和程序?qū)用娴碾p重困境：一方面，由于缺席方無法對對方的事實陳述提出反駁意見，也未能對證據(jù)進行質(zhì)證，致使出席方提供的訴訟資料在缺乏質(zhì)疑和彈劾的情況下，可能存在的瑕疵難以被發(fā)現(xiàn)；此外，法官只聽取出席一方的陳述，難免心理上出現(xiàn)偏私，中立性和公正性被動搖；另一方面，缺席方對于出席方的主張不提出反饋意見，法官將無從得知案件的爭議焦點，使訴訟程序因缺失推進動因而遲滯，即使勉為其難審理下去，也勢必造成對司法資源的無謂浪費，有悖訴訟經(jīng)濟的價值理念。以上種種說明，缺失雙方對席和辯論的民事程序必然面臨實體正義、程序效率等多維價值的侵損，尤其在被告缺席時，法官又必須受理案件以保障原告獲得裁判權的實現(xiàn)，因此，如何建構缺席審判制度的特殊規(guī)則，使其能夠盡可能地彌補和改善因辯論不能而衍生的種種弊端，就成為該項制度研究的根本，也是各個國家在應對缺席狀況時孜孜以求的目標。

遺憾的是，目前我國尚未形成針對缺席所引發(fā)的一系列問題的系統(tǒng)性回應機制，相關的法律及司法解釋中有關缺席審理的條文寥寥。有跡可循的僅為 《民事訴訟法》以及 《民訴意見》《簡易程序規(guī)定》中幾項零散的條款，〔2〕參見 《民事訴訟法》第143－145條，《民訴意見》第157－158條以及 《簡易程序規(guī)定》第18條、第30條。規(guī)定粗疏、含糊自不必言，由此導致的可操作性和實用性的闕如也成為不可小覷的弊端。反觀實務領域的民事案件，近年來由于缺席而引發(fā)的一造審理情形并非鮮見，〔3〕據(jù)統(tǒng)計，以缺席方式判決的案件占法院全部判決案件的10%左右。參見朱立龍：《論我國缺席判決制度的檢討與重構》，載 《法律適用》2007年第8期。且有與日俱增之態(tài)。究其原因，有人口流動、變更登記滯后等客觀社會因素，也有當事人惡意逃避、拖延訴訟等主觀行為因素，還有法院職權行為不規(guī)范等程序因素。規(guī)范層面未形成完善的配套規(guī)定使得缺席審判難度增大，兼之缺席判決的結案方式在一審民事案件中所占比重日益攀升，如何看待、探析并規(guī)制該項制度變得十分迫切且具有現(xiàn)實意義。作為與普通訴訟程序相對立的例外門類，缺席審理制度在適用和操作層面上，都應建立與自身特質(zhì)相符的規(guī)則，并通過以特殊措施應對特殊問題的方法，力求規(guī)避或最小化缺席事實誘發(fā)的程序及實體困境，從而最大化訴訟正義和訴訟經(jīng)濟的價值訴求。

我國規(guī)范層面的缺席審理僅著眼于 “判決”的單一時點，尚未建立鎖鏈式的缺席審判制度。基于這一現(xiàn)實考量，仍需思考的問題是：兩大法系主要國家缺席審判制度的系統(tǒng)化樣態(tài)是如何呈現(xiàn)的？同一法系不同國家之間的制度設計有何差異？一國的程序規(guī)則如何契合于本土的制度框架？制度表象下蘊含的原理又是什么？這一原理可否助益于我國缺席審判制度的建構與完善？鑒于此，本文擬遵循要素解構／域外制度概覽——類型化辨析／原理探尋——制度重構／本土模式建設的邏輯理路，以比較法考察為工具和路徑，以中國問題為出發(fā)點和落腳點，期冀能夠助益于中國問題因地制宜地解決。

二、解構：缺席審判制度的要素概覽

在程序進行的視野下，缺席審判制度的基本鏈條可以拆分為適用對象、立法模式和救濟途徑三項核心要素。適用對象作為缺席審判制度的準入門檻，劃定了該制度的作用對象。立法模式統(tǒng)攝程序規(guī)則的具體設置，也決定和控制救濟機制的安排。救濟途徑意味著對原程序結果某種程度的否定，一般意義的上訴救濟是以對席裁判為基礎建構的，而缺席程序基于訴訟構造、裁判方式的特殊性，實體和程序上不免存在瑕疵，這就導致傳統(tǒng)的上訴救濟不能同時回應對席判決和缺席判決兩種差異性裁判門類?；诖?，建立專門契合于缺席判決的救濟機制就具備了正當性，進而建立何種機制以及如何建立也就有了基本前提。

（一）適用對象：缺席行為

兩大法系民事訴訟模式與理念的差異反映于缺席審判制度之上，表現(xiàn)為不應訴判決與缺席判決的分野?！?〕本文意圖對狹義與廣義的缺席判決予以區(qū)別。狹義的缺席判決是與不應訴判決相對出現(xiàn)的，意指庭審階段針對當事人不出庭 （或出庭不辯論）的缺席行為進行的實體判決；廣義的缺席判決涵蓋了不應訴判決與狹義缺席判決二者，是兩種判決的統(tǒng)稱。就本文通篇而言，如無特別強調(diào)，均位于狹義缺席判決制度的框架之中。

在審前程序與庭審程序嚴格界分的普通法系，審前階段非為正式庭審的附庸，其本身具有終結訴訟的獨立價值。在普通法系國家各種不經(jīng)庭審而作出實體裁判的手段之中，不應訴判決便是之一，其基本理念在于，被告應在法定期間內(nèi)針對原告的起訴狀進行答辯，否則法院即可依原告之申請對被告作出實體上的敗訴判決。由此，在不應訴判決的視野下，“缺席行為”的內(nèi)涵是被告未予答辯的行為。例如 《英國民事訴訟規(guī)則》第12．1條規(guī)定，“被告不答辯或未提交送達認收書時，原告可申請不應訴判決?！痹O置不應訴判決制度的理念在于，通過雙方的信息披露和交換，盡早明確爭點，排除無爭議的事項。英國的審前程序設置周密，環(huán)環(huán)相扣：事實性訴答程序決定了雙方之間訴狀明細與答辯狀的交換即可有效查明爭點，確定是否存在適于審判的爭議或是否應作出相應的實體判決，如果案件確需進入正式庭審，那么事實爭點的復雜性、疑難度也成為案件分配至何種程序軌道的前提。總之，為推進程序的盡速開展、司法管理的有效進行，以不應訴判決機制規(guī)制被告在訴答階段的缺席行為是符合普通法系民事訴訟的程序理念和價值訴求的。

大陸法系雖然強調(diào)審前準備，但準備性程序始終服務于正式的庭審程序，自身不具有獨立裁決案件的資格。這與大陸法系的實體判決原則上必須經(jīng)過開庭審理才能作出實體裁判的訴訟原理一脈相承?！?〕例外情形是德國的書面缺席程序。根據(jù) 《德國民事訴訟法》第331條第3款的規(guī)定，在訴答程序中，被告未在法定期間告知法院其對于原告起訴的防御意愿，法院可依原告之申請不經(jīng)言詞辯論作出裁判。這是對非經(jīng)開庭審理不得作出實體裁判原則和言詞辯論原則的突破。筆者以為，書面缺席程序的實質(zhì)仍為狹義缺席判決，而非不應訴判決，因為書面缺席程序中裁判的形成仍以原告之請求是否正當為根本基點，被告不會必然遭致敗訴判決。因此，大陸法系對于 “缺席行為”的定義限于庭審階段。在此時間維度的共識之上，國家（地區(qū)）之間在缺席行為的具體內(nèi)涵的設計上，各自有別：在德國，缺席行為有兩種，一為當事人在言詞辯論期日不到場，一為當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論，此時視為當事人未到場；〔6〕參見 《德國民事訴訟法》第333條規(guī)定：“當事人于期日雖到場而不進行辯論，視為未到場?！比毡竞团_灣地區(qū)也有相同規(guī)定；〔7〕《日本民事訴訟法》將當事人在口頭辯論期日不到場或到場不進行辯論稱為 “口頭辯論期日的懈怠”。臺灣地區(qū) 《民事訴訟法》第387條規(guī)定：“當事人于辯論期日到場不為辯論者，視同不到場?！痹诜▏?，缺席判決可能因當事人不出庭而作出，也可能因當事人一方或雙方在規(guī)定的期限內(nèi)不完成訴訟行為而作出，就后者而言，法官可以依據(jù)其掌握的證據(jù)材料，以對審判決作出裁判，法國法稱其為 “稱為對審判決的判決”?！?〕參見 《法國民事訴訟法》第469條規(guī)定：“一方當事人出庭之后放棄在規(guī)定的期限內(nèi)完成各項訴訟行為，法官得依據(jù)已經(jīng)掌握的證據(jù)材料，以對席判決作出裁判決定?！贝送?，法國于1935年取消了有關因不做陳述而引起的缺席的規(guī)定，指出在這種條件下作出的判決 “視為對席判決”，因此不能再經(jīng) “缺席裁判異議”的途徑攻擊之，以避免當事人先是不做陳述從而爭取時間，聽任法院作出缺席判決，然后再對這種判決提起取消判決的異議。參見 ［法］讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》（下），羅結珍譯，中國法制出版社2001年版，第740頁。法國在判決類型的建構上，〔9〕法國民事訴訟法典將缺席判決類型化為對席判決，稱為對席判決的判決，視為對席判決的判決和缺席判決。將真正意義上的缺席判決限定在一個極為狹窄的空間內(nèi)，〔10〕被告缺席時，只有缺席判決為終審判決，且傳票未送達其本人，才為真正的缺席判決。參見 《法國民事訴訟法》第473條。一些案件即便呈現(xiàn)形式上一方缺席的樣態(tài)，也作為對席判決處理，〔11〕二者的差異性集中體現(xiàn)于救濟途徑的分野，缺席判決可提起撤銷缺席判決的異議，而對席判決只能以上訴手段聲明不服。這雖然是對 “對席判決”概念的濫用，但至少反映出法國在這一問題上的傾向和態(tài)度?；诖耍覀冋J為法國法上的缺席行為僅指被告不出庭。

在我國，《民事訴訟法》第143至145條規(guī)定了兩種缺席行為：一為經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭；一為未經(jīng)法庭許可中途退庭，但都限于庭審階段。由于不存在獨立的審前程序，我國尚無不應訴判決的生存空間；我國也并未引進答辯失權制度。雖然 《民事證據(jù)規(guī)定》第32條規(guī)定，“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見?！钡?“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”這一規(guī)定在新修訂的《民事訴訟法》中仍未改變?！?2〕我國 《民事訴訟法》第125條第2款規(guī)定，“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”

在處理被告不答辯的問題上，兩大法系均采取了一定的制約機制，或是建立答辯失權，或是以不應訴判決制裁之。就我國是否應建立強制答辯或答辯失權制度，不同的學者也是見仁見智。有學者認為，作為辯論權表現(xiàn)形式的答辯權，理應成為被告的一項訴訟權利而非義務，被告逾期不答辯的行為應以失權手段予以規(guī)制，其直接法律后果是法院將答辯的不作為視為被告承認原告的訴訟請求，判決原告的訴訟請求成立，被告敗訴?！?3〕張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權的正義性》，載 《法學研究》1996年第6期。也有學者結合我國舉證時限的制度框架、職權主義的訴訟模式以及律師代理率低下等因素的綜合分析，指出建立答辯失權制度既無迫切性，也缺乏可行性?！?4〕王亞新：《我國民事訴訟不宜引進答辯失權》，載 《人民法院報》2005年4月6日第B01版。應當說，建立答辯失權制度是大勢所趨，符合現(xiàn)代民事訴訟的程序理念。但原理與方法上的信息，只有融入本土框架，才能真正有所助益。

（二）立法模式：缺席判決主義與一方辯論主義

就缺席審判制度的立法模式而言，有缺席判決主義和一方辯論主義的分野。何謂缺席判決主義和一方辯論主義？日本學者三個月章認為，“根據(jù)缺席亦即期日遲誤事實，可以找出對缺席人全面不利的判決依據(jù)，允許采取判決的方法停止程序 （亦即缺席人敗訴判決、進行缺席判決）。這種觀念稱為缺席判決主義，反之，為缺席擬制一定的陳述乃至自認的效果，并立足于由此而被擬制的對席性辯論的判決方針，則可稱為對席判決主義。”〔15〕［日］三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第390頁。臺灣學者認為，缺席判決主義是指 “于一造缺席時，經(jīng)對造申請，法院即得據(jù)缺席之事實對缺席之當事人為全面不利益判決而終結訴訟”；而一方辯論主義 （又稱一造辯論主義，對席判決主義）是指 “法院依到場一造辯論之訴訟資料并斟酌未到場之一造于辯論期日前所提出之資料而為判決?！薄?6〕陳計男：《民事訴訟法論》（下），臺灣三民書局2006年版，第10頁。陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局1997年版，第55頁。我國著名法學家柴發(fā)邦先生認為，“一造辯論判決是在當事人一方不到場的情況下，仍由到場的一方照常辯論，以前已為辯論或證據(jù)調(diào)查或未到場人準備書狀中的陳述，均應斟酌；未到場人以前聲明的證據(jù)，必要時也應調(diào)查，法院據(jù)此做出判決。這種判決并非必然使不到場當事人敗訴。而缺席判決的效果不同，依到場一方當事人之聲請做出被告敗訴的判決，已有的訴訟資料，在判決時亦不得斟酌之。”〔17〕柴發(fā)邦：《訴訟法大辭典》，四川人民出版社1989年版，第8頁。由此可以明晰，一方辯論主義與缺席判決主義兩種立法模式的內(nèi)涵已經(jīng)具備基本的共識性和顯著的特征性：在缺席判決主義模式下，缺席事實是達成實體裁判的直接且唯一條件，缺席行為者即敗訴判決的承受者。這是一種程序性裁判，包含濃厚的制裁意味。而在一方辯論主義模式下，實體裁判不依據(jù)缺席事實逕行作出，而以擬制或創(chuàng)設的兩造辯論情狀為進路，以支持訴的聲明的實體法律規(guī)范為依托，是實體性裁判。

在程序推進的視角下，普通法系一貫采取當事人進行主義。尤其在審前階段，當事人必須承擔推動訴訟的首要角色，一方拒絕答辯將導致訴訟無法進行。當事人不履行這種推進訴訟的負擔時，將招致嚴厲的制裁后果：直接敗訴。而在大陸法系，實體裁判必須基于已經(jīng)雙方辯論的事實和證據(jù)而作出，因此，即使遭遇一方缺席而無法進行實質(zhì)性口頭辯論，各國（地區(qū)）也積極創(chuàng)設或擬制辯論情境，使判決的達成最大限度滿足辯論主義的要義。如此，似乎能夠得出普通法系不應訴判決制度采缺席判決主義之立法模式，而大陸法系缺席判決制度采一方辯論主義之立法模式的結論。比如，日本和臺灣地區(qū)的鮮明特色是采徹底的一方辯論主義。早年間，日本曾效仿德國法，承認缺席判決主義，由于當時的德國制度未臻完善，這種機械地引用并未達到促進訴訟的預期目的，反而誘發(fā)程序肆意遲延的困境?！?8〕［日］三個月章：《日本民事訴訟法》，黃榮坤校訂，五南圖書出版公司1986年版，第390頁。廢除缺席判決主義后，在一方辯論主義的表現(xiàn)方式上，日本與臺灣地區(qū)均采 “擬制言詞辯論”的方法，即將缺席方提出的訴狀、答辯狀及其他準備書狀所記載的事項視為陳述，并將這些事項與出庭當事人所作的現(xiàn)實辯論合并進行審理。在被擬制為陳述的準備書狀中，如無與對造的主張有明顯爭議，則被認定為自認，此時不需要再采取證據(jù)來加以認定；在擬制的陳述文書中，如有與對造事實上的主張相爭議的內(nèi)容，則要求按照出席人的聲請進行證據(jù)調(diào)查，認定事實。在該期日內(nèi)具備裁判條件的，可直接終結辯論，仍需繼續(xù)的，也可再定下次期日。

但不能否認，一些國家存在兩種立法模式并存的局面。例如德國將真正的缺席判決限于基于缺席事實對缺席方作出的情形，不論原告或被告。原告缺席時，將被直接判決敗訴，法官不進行事先的實體審查，也無論被告是否已經(jīng)提出抗辯以及證據(jù)調(diào)查的結果，原因是 “誰不關心自己的訴訟，誰就敗訴?！薄?9〕［德］奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第345頁。被告缺席時，視為被告對原告的主張已經(jīng)作出自認，而在作出判決前，法官必須審查訴訟的前提條件是否全部成立以及原告之陳述是否足夠說明訴訟理由，如果答案為否，訴訟將以不正當或不合法被駁回?！?0〕在駁回訴訟時，法院必須表示訴訟是作為不正當而被駁回還是作為不合法而被駁回，因為它決定了法律救濟的種類，并且發(fā)生既判力的判決在兩種情形中的意義是完全不同的：前者原告的請求權被確定性地否定，后者 （在消除瑕疵后）卻不阻礙提起新的訴訟。參見 ［德］羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第780頁。此時的判決與普通對席判決一般無二，非為真正的缺席判決，不得援用異議手段聲明不服。由此可以明晰，在嚴格意義上的缺席判決中，針對原告而為的采缺席判決主義，針對被告而為的采一方辯論主義。

就兩種立法模式的比較而言，一方辯論主義通過擬制辯論情狀，綜合考量雙方之主張，更加強調(diào)程序和實體正義，也因此獲得更多國家立法和理論的青睞，成為缺席審判制度立法模式的主流?？梢哉f，以一方辯論主義為缺席判決立法模式之主導，并無爭議。問題的焦點在于，對于缺席判決主義，究竟是徹底拋棄還是兼而用之？一方面，在訴訟經(jīng)濟的考量上，缺席判決主義能夠單純根據(jù)缺席事實作出實體判決，無需等待法院對訴訟要件、原告請求以及雙方訴訟材料的審查，具有簡化程序、盡速結案的優(yōu)勢。但缺席判決主義往往以異議救濟為契合制度，一旦缺席方成功撤銷判決，訴訟即恢復至缺席事由發(fā)生前的狀態(tài)。程序的倒流不但阻卻了便捷、快速的優(yōu)勢，反而導致拖延和遲滯。另一方面，在實體正義的權衡上，缺席判決主義下的實體裁判是一種程序性意味濃厚的制裁手段，彰顯于不應訴判決和德國法針對原告的缺席判決。其內(nèi)含的思想是無論訴訟的真相如何，缺席一方都要承擔敗訴的后果，即使其具有勝訴的現(xiàn)實希望。而一方辯論主義下的裁判不以缺席方敗訴為必然結果，更加關注實體真實。

無論是缺席判決主義模式，還是一方辯論主義模式，抑或混合模式，普通法系和大陸法系在民事程序框架下所確立的不應訴判決制度和缺席判決制度，都保持了該制度在適用行為、立法模式、審理程序、救濟途徑等多項要素之間的有機統(tǒng)一。從這個意義上說，我國尚不存在獨立的、并行于對席審判制度的缺席審判制度?！睹袷略V訟法》中所規(guī)定的 “缺席判決”，僅限于判決這一時點，而非流程意義上的完整程序，也很難明辨我國確立了何種立法模式作為缺席判決的審理原則。在規(guī)范層面上，《民事訴訟法》并未直接對缺席案件的審理方式、適用程序等內(nèi)容進行規(guī)定，可以確定的是，未明確分離于對席審理框架的缺席案件必須經(jīng)由開庭審理。此外，司法解釋 《簡易程序規(guī)定》第30條第1款后半句規(guī)定，“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求及雙方已經(jīng)提交給法庭的證據(jù)材料缺席判決?！被诖藯l規(guī)定，基本可以將我國的缺席判決立法模式定位為一方辯論主義。

（三）救濟途徑：異議機制

通常而言，一審對席判決只能以上訴作為救濟通道。異議機制作為一項特殊的救濟途徑，只有在遭遇缺席判決時，才可援用。異議是指缺席方請求法院撤銷缺席判決，從而使訴訟恢復至缺席事由發(fā)生前的狀態(tài)的機制。

普通法系的不應訴判決以異議機制作為救濟方式。在英國，不應訴判決的救濟呈現(xiàn)為撤銷或變更判決兩種形式，其中撤銷判決又分為必須撤銷與裁量性撤銷兩類。必須撤銷的判決嚴格限于法院錯誤判決的情形，裁量性撤銷或變更判決以被告申請為前提，且須滿足被告有成功抗辯原告訴訟請求的現(xiàn)實前景或法院認為存在其他允許被告答辯的充分理由的條件?！?1〕徐昕：《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社2001年版，第61頁以下。在美國，若被告證明有正當理由，則可撤銷缺席登記；在缺席判決已被登記的情況下，基于錯誤、疏忽、可原諒的過失、新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)以及欺詐等事由，法院可撤銷該判決?！?2〕參見 《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第55條第3款。

異議并非不應訴判決的專屬性救濟。在德國和法國，真正的缺席判決也可提出異議救濟，并且只有真正的缺席判決才可適用異議方式，非真正的缺席判決只能通過上訴聲明不服?！?3〕《德國民事訴訟法》第338條規(guī)定，“受缺席判決的宣誓的當事人，可以對判決聲明異議?！薄斗▏袷略V訟法》第476條規(guī)定，“缺席判決，可以提出取消缺席判決之異議，但如明文規(guī)定排除此種途徑之情形，不在此限?！钡?77條規(guī)定，“視為對審判決的判決，只能通過為對審判決設置的救濟途徑提出不服申請?！碑愖h方式是申請從現(xiàn)在開始對法律爭議進行審理，它與上訴手段的區(qū)別是缺乏移審效果，因為提出異議后，案件仍由作出缺席判決的同一個法院裁判。這很合理?！坝筛咭粚徏壏ㄔ哼M行審查為時太早，因為下一個審級迄今為止還沒有基于正常的實體審查并依照其確信作出判決。”〔24〕同前引 〔19〕，第349頁。更重要的是，通過異議，訴訟被恢復至發(fā)生缺席之前的狀態(tài)。這意味著，程序不顧缺席判決而繼續(xù)進行，雙方當事人在以前審理中的所有行為 （如認諾、自認、舍棄、無責問的應訴或者因為逾時而被排除的行為）和法院以前的所有行為都變得重新有效，并且在進一步的審理中雙方當事人出庭時應當予以考慮?！?5〕同前引 〔20〕，第783頁。

德國和法國之所以將真正的缺席判決圈定在極為狹窄的范圍內(nèi)，正是基于不想賦予當事人過多的缺席判決以異議救濟的考量。在德國，非真正缺席判決不是基于缺席事實作出，而是基于訴訟本身的不合法或原告請求的不成立，這與對席審理樣態(tài)下達成的裁判結果并無原因上的差異。在法國，真正缺席判決只能針對被告作出，同時須滿足判決為終審判決且傳票未被送達至被告本人兩項要求。綜合分析兩國異議救濟的適用情狀，可以得出下述結論：其一，應秉持慎用異議救濟的原則；其二，慎用異議救濟的原因在于，在德國，導源于缺席事實的判決才有恢復訴訟的必要，只有缺席的外觀，而基于其他事由作出的判決并無程序回轉的正當理由，因為判決并非因缺席而作出，即使恢復訴訟至缺席發(fā)生前的狀態(tài)，也會再次得出相同的裁判結果；在法國，異議通道是各種救濟手段的末位之選，如果缺席方可援用上訴通道時，法律就不再額外配備異議救濟，只有遭遇終審判決而無法上訴時，才可啟動異議救濟。此外，法國還特別注重缺席的正當性。只有被告方未收到傳票從而導致缺席成為不可歸責于己的事由時，異議救濟才有適用的空間。需要特別強調(diào)的是，終局判決與未收到傳票兩項要件須同時兼?zhèn)洌呷币徊豢伞Ｓ纱丝梢悦魑?，在德國和法國，外觀上呈現(xiàn)出缺席樣態(tài)的案件雖然眾多，但實際納入法律規(guī)制的真正缺席審判只是冰山一角。實際上，絕大部分案件仍采用對席審理的程式。

日本與臺灣地區(qū)未設置異議救濟，原因在于一方辯論主義的立法模式使得據(jù)以作出判決的基礎是擬制的兩造對抗之情狀 （這是非常重要的基點），如此，沒有理由也沒有必要再將程序回復至言詞辯論狀態(tài)。

三、梳理：缺席審判制度的類型化辨析

（一）模式一：普通法系之不應訴判決制度

普通法系不應訴判決制度的適用行為——立法模式——救濟途徑鏈條呈現(xiàn)被告不答辯 （自始不應訴）——被告敗訴——異議機制的基本樣態(tài)。其特征表現(xiàn)為實體裁判發(fā)生于審前程序階段，適用缺席判決主義之立法模式。

上文已述，在獨立的審前準備程序缺位以及一審程序未經(jīng)開庭不得逕行裁判的制度背景下，我國尚不具備不應訴判決移植培育的基礎土壤。

（二）模式二：德、法之缺席審判制度

大陸法系德、法兩國缺席審判制度的程序鏈條的表現(xiàn)形式為一方當事人不出庭 （或出庭不辯論）——缺席方敗訴——異議機制。當然，這只針對嚴格意義上的缺席判決。應當說，缺席判決是法官無計可施狀態(tài)下的無奈之舉，不應成為民事訴訟的常態(tài)。因此，依據(jù)一定的標準，能夠?qū)讣w入對席判決范疇內(nèi)的，盡量予以對席化。而那些真正符合缺席判決適用條件的案件，則被賦予差別化的救濟方式，以形成適應于缺席案件特征的連通機制。通常而言，缺席案件缺席對待，有利于缺席方；缺席案件對席對待，有利于出席方。這是因為，異議救濟不發(fā)生移審效果，不致剝奪缺席方的審級利益。而訴訟回復至缺席事由發(fā)生之前的法律效果，不僅撤銷了出席方已取得的勝訴判決，還使其在缺席程序中投入的各種成本付之東流。

（三）模式三：日、臺之缺席審判制度

日本和臺灣地區(qū)的模式相對簡化，基本思路為一方當事人不出庭 （或出庭不辯論）——缺席方敗訴——上訴救濟?？紤]到一方辯論主義立法模式的徹底性貫徹，日本和臺灣地區(qū)并無異議救濟機制。在此背景下，需要思考的是：以上訴救濟全盤否定缺席方的審級利益，在個別情形下是否失之公允？如果作出缺席判決的是終審判決，那么缺席方之救濟權利應如何保障？此外，對于被告自始不應訴的案件，一方辯論主義恐怕無計可施，待言詞辯論期日再行實體判決，程序上的遲延和不效率，只會彰顯該種立法模式較之缺席判決主義的不足。由此，如何權衡和安排兩種模式之間的關系，使之分工有序，各司其職，共同服務于缺席審理制度的有效運轉，仍是有待深入思考的問題。

四、重構：缺席審判制度的本土化建設

（一）立法模式的選擇及模式

1．選擇：一方辯論主義。上文已述，就各國選擇的立法模式而言，一方辯論主義在程序正義與實體正義的彰顯上，更勝于缺席判決主義，也更加符合現(xiàn)代民事訴訟理念。兼之我國《簡易程序規(guī)定》第30條明確強調(diào)，“人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求及雙方已經(jīng)提交給法庭的證據(jù)材料缺席判決”，在一定意義上否定了缺席判決主義，因此我國立法模式之選擇，應以一方辯論主義為首要考量。比較法上，德國與日本〔26〕德國與日本兩國的民事訴訟法典對于缺席時的擬制自認制度作了較為詳盡的規(guī)定，具有較強的介紹性，因此以德國和日本兩國作為梳理擬制自認制度的域外藍本。在貫徹一方辯論主義之精義時，均采擬制自認的方式，但在具體路徑之選擇上，又有所不同。在德國，被告于言詞辯論期日不到場，原告申請為缺席判決時，原告所為關于事實的言詞陳述，視為得到被告的自認?！?7〕參見 《德國民事訴訟法》第331條第1款。此時原告的所有事實陳述被視為真實而作為判決基礎。由此得出的結論是 “法院不應當只審查主張的真實性”，“法院應審查訴的正當性，即是否被視為自認的原告的陳述使他的申請有理”。擬制自認的事實不舉行證據(jù)調(diào)查。由此，如果訴是正當?shù)模瑒t依申請發(fā)出針對被告的缺席判決，如果訴不正當，則應予以駁回。在日本，原告或被告在最初應進行的口頭辯論的期日不出庭，或者雖出庭但不為本案的辯論時，法院可以將其所提出的訴狀或答辯狀或其他的準備書狀所記載的事項，視為其作出的陳述，命令出庭的對方當事人進行辯論。〔28〕參見 《日本民事訴訟法》第158條。對于出席當事人準備書狀所記載的事實 （在對方當事人沒有出庭口頭辯論時，除非在準備書狀上記載的事實，不得進行主張〔29〕參見 《日本民事訴訟法》第161條第3款。），只要缺席當事人未在自己提出的書狀中明確表示爭議，那么將被視為自認，〔30〕參見 《日本民事訴訟法》第159條第1款。若有爭議，則進行有關出席方當事人的證據(jù)調(diào)查。相比之下，日本更加兼顧出席方與缺席方雙方之利益，盡可能地全面考慮雙方的主張，只有確定缺席方無明確爭議時，才視同其對出席方之陳述作出自認。德國顯然對缺席方施以更為嚴苛的后果，一旦缺席，將產(chǎn)生視原告陳述為真實、進而作為裁判基礎的效果，此時不再考慮缺席方的真實意思，直接將缺席事實視為對原告陳述的自認的原因。

自認是辯論主義的重要內(nèi)容，擬制自認在法理上同樣淵源于辯論主義，是基于私法自治、權利處分自由和程序主體權所作的一種合乎邏輯的推定?！?1〕劉學在：《論擬制的自認》，載 《法學評論》2005年第5期。設立擬制自認制度，對于限縮爭議焦點、提高訴訟效率、降低訴訟成本以及確保法官的中立性等方面具有重要的意義，〔32〕劉紅：《論默示自認》，載 《福建政法管理干部學院學報》2003年第2期。其核心內(nèi)容是指當事人一方對另一方所主張的事實，既未明確表示承認，也未明確予以否認，而法律規(guī)定應視為自認之情形。例如 《德國民事訴訟法》第138條第3款規(guī)定，“沒有明顯爭執(zhí)的事實，如果從當事人的其他陳述中不能看出有爭執(zhí)時，即視為已經(jīng)自認的事實?！薄度毡久袷略V訟法》第159條第1款規(guī)定，“當事人在口頭辯論之中，對于對方當事人所主張的事實不明確地進行爭執(zhí)時，視為對該事實已經(jīng)自認。但是，根據(jù)辯論的全部旨意，應認為爭執(zhí)了該事實時，則不在此限?！痹撘?guī)定準用于當事人缺席時，但不用于以公告送達進行傳喚的情形。該條第2款規(guī)定，當事人作出不知的陳述，推定為爭執(zhí)了該事實。臺灣地區(qū)對擬制自認的規(guī)定基本同日本，區(qū)別僅在于 “對不知之陳述應否視同自認，由法院審酌”。〔33〕參見臺灣地區(qū) 《民事訴訟法》第280條。

可以看出，日本 （以及臺灣地區(qū)）模式將擬制自認限制在較小的范圍內(nèi)，以最大化缺席方真實主張的表達。一方面，如果缺席方已經(jīng)提交準備書狀，則不必然單純基于缺席事實擬制自認，只有在準備書狀也未呈現(xiàn)爭執(zhí)樣態(tài)時，才視同自認。另一方面，擬制自認不適用于公告送達的情形，原因在于，自認制度的基礎是當事人的處分權，其基本前提是意思表示的真實、自愿。擬制自認時，由于無法獲知當事人的真實意愿，只能予以推定，就必須秉持審慎的態(tài)度，否則即有干預當事人處分自由之嫌。尤其在對方的主張通常于己不利的情況下，擬制自認就更要有所顧忌，不可范圍過大。一般而言，若傳票送達，則可推斷當事人之缺席是對自身出席庭審、主張事實、進行陳述等訴訟權利的放棄，進而可以推知缺席方以這種消極的行為表示對對方主張的認可；而在公告送達的情形下，當事人是否獲知訴訟存在尚且是個疑問，進而擬制其對對方陳述進行了自認，顯然失之公允。

2．本土模式。（1）擬制自認的適用路徑。在我國，長期以來形成的 “重實體，輕程序”觀念和法官的職權探知慣性使得 “自認”這種當事人自由處分意味十分濃厚的制度的功能難以充分施展，擬制自認就更難有生存空間。基于此，筆者以為就我國而言，日本模式的擬制自認制度具有較強的示范效應和借鑒意義。在具體的建構模式上，應關注以下兩點：

首先，當事人缺席不必然發(fā)生擬制自認的法律后果。一方面，不準撤訴的原告缺席時，視起訴狀之書面內(nèi)容為原告陳述，由被告予以辯論。對被告主張的事實，若起訴狀未顯示明顯爭執(zhí)，可擬制為原告自認的事實，不再進行證據(jù)調(diào)查。缺席庭審之日，若法官認為已形成確鑿心證，則可缺席判決，若仍有較多事實疑點有待厘清，則可再次指定開庭期日。由于我國缺失強制答辯制度，很難確立如 《日本民事訴訟法》第161條第3款的規(guī)則，一定程度上遺留被告訴訟突襲的缺口。此時更加不宜過于擴展擬制自認的范圍。擬制原告自認的范圍應僅限于原告的起訴狀與被告主張無明顯爭議的事實，因為一旦確立自認，即產(chǎn)生自認事實無需再行證明、直接作為裁判依據(jù)的后果，這對缺席方而言是十分不利的。如果在審前程序中已經(jīng)進行了證據(jù)交換和爭點固定，可在缺席程序中將法庭調(diào)查和辯論限于審前準備中已經(jīng)固定的證據(jù)和爭點，從而盡量縮小出席方因?qū)Ψ饺毕M行的突襲行為。一次庭審無法作出裁判，可再次進行開庭審理。如果審前準備較為粗疏，被告主張原告起訴狀之外的其他事實的，不應擬制原告自認，而應展開證據(jù)調(diào)查，由于缺失原告方的質(zhì)證和辯論，法官的審查和裁量格外關鍵。另一方面，被告缺席時，如果其已經(jīng)提交答辯狀，則將答辯狀視為被告陳述即可，答辯狀內(nèi)容與原告主張無顯著爭議的，可視為被告自認的事實。如果被告未提交任何書面材料而缺席庭審，不發(fā)生擬制被告自認的后果。此時法庭應對原告展開證據(jù)調(diào)查，形成內(nèi)心確信的，可作出缺席判決。

其次，擬制自認是否發(fā)生不以公告送達為評判標準，應以缺席方是否于審前提交書面材料以及該書面材料與出席方主張的爭執(zhí)度為依據(jù)。如果缺席方已在正式庭審前提交了諸如答辯狀、證據(jù)等書面材料，說明被告已知悉訴訟并提出己方觀點，對比其與出席方之陳述，即可初步獲知爭議點和爭執(zhí)度。如果缺席方未提交任何書面材料，無從獲悉訴訟主張，則不宜適用擬制自認，因為此時無論出席方提出何項主張，都難以辨別缺席方是否與之存在顯著爭執(zhí)，法官也無法運用釋明權尋求缺席方真意。如此，應當恪守規(guī)范的程序規(guī)則，進行一造狀態(tài)下的法庭調(diào)查和辯論。此時雖然難以汲取擬制自認制度所具有的程序效益優(yōu)勢，也不免有放縱缺席方之嫌，但一造存在下的證據(jù)調(diào)查和法庭辯論，出席方更易說服法官，使其形成于己有利的心證。由此，在正義和公平之間，也算尋求到基本平衡的出路。

（2）暫不適宜兼采缺席判決主義。在如何看待缺席判決主義的立法模式的問題上，既有研究基本表現(xiàn)出 “兼采”的共識性態(tài)度。〔34〕參見陳桂明：《缺席審判制度研究》，載 《中國法學》1998年第4期。朱立龍：《論我國缺席判決制度的檢討與重構》，載 《法律適用》2007年第8期。章武生：《論我國缺席判決制度的改革》，載 《政治與法律》2002年第5期。這些研究指出，缺席判決主義作為一方辯論主義的補充，只適用于被告自始不應訴的案件。這類案件中，由于缺失被告方的訴訟資料，法院失卻基于一方辯論主義予以裁判的基礎，因此可以直接作出被告敗訴的實體判決。一些學者還強調(diào)，如果被告不應訴是基于自身故意，則應以缺席判決主義懲戒之。如果是由于公告送達而未應訴，由于不屬于被告之過錯，應賦予其異議權。然而問題恰恰在于，如何判斷被告不應訴是否基于自身過錯？實踐中完全可能出現(xiàn)被告已知送達公告所彰示的案件卻故意缺席，事后偽稱并不知曉訴訟。此時，公告送達下的未應訴也可能基于被告自身的過錯。

缺席判決主義作為不應訴判決之立法模式，自不必多言。前文已經(jīng)交代，審前準備程序的附屬性質(zhì)和職權推進的訴訟模式導致我國尚不存在不應訴判決的生存空間。那么，以缺席判決主義作為狹義缺席判決的立法模式，是否恰當呢？筆者以為單純以缺失被告方之訴訟資料作為適用缺席判決主義的依據(jù)，不足信服。在被告不應訴的情況下，確實由于一方訴訟資料的缺位導致雙方對抗難以達成，但被告敗訴的實體判決絕不應僅基于缺席事實而作出。一來，法院仍應審查原告之訴是否具備各項要件、訴訟請求能否成立，否則，即使被告自始不應訴，也應以原告提起之訴不合法或不正當而被駁回；再者，缺席判決主義根源于當事人推進主義的程序理念，其核心要義在于當事人不履行推進訴訟的職責時，訴訟由于失卻根本動因而無法繼續(xù)，但在職權主義色彩濃厚的我國，被告不提交答辯狀以及不出庭都不會阻斷程序的繼續(xù)開展，案件會在法官的指揮下有序進行，被告更不會因此而直接遭受敗訴判決；第三，缺席判決主義立法模式以異議救濟為配套機制，如果建立缺席判決主義，就必須同步改良救濟機制，否則單純確立缺席判決主義會誘發(fā)更加尖銳的程序困境；最后，囿于我國立法規(guī)范的粗疏、簡陋，筆者以為制度的建構和完善應循序漸進。就目前而言，還是應先借鑒與我國最為相近的日本和臺灣地區(qū)的制度設計。即使在大陸法系其他國家，也幾乎未建立缺席判決主義的立法模式，立法技術及制度建構如此先進之國家尚無此探索，我國更不宜首創(chuàng)先河。畢竟，制度的日臻成熟是一個漫長的過程，但每一步必須正確、扎實，當前的目標應當是如何充分貫徹一方辯論主義，以適應絕對事實主義、職權探知主義的司法國情。

（二）救濟機制的選擇及模式

1．選擇：異議救濟。日本和臺灣地區(qū)采徹底的一方辯論主義，立法并未再辟異議通道作為救濟路徑。在德國和法國，異議救濟的適用限于真正缺席判決，在制度的具體設計層面上，兩國亦有諸多共通之處，此處擬進行簡要介紹，并在比對的基礎上提煉原理，以期對我國有所助益。

（1）德國模式。在德國，異議救濟只有缺席一方才有資格提起。〔35〕參見 《德國民事訴訟法》第338條。聲明異議的期間為兩周，此為不變期間，自缺席判決送達之日起算。〔36〕參見 《德國民事訴訟法》第339條。聲明異議，應向作出缺席判決的法院提出異議書狀，書狀應載明異議理由，包括所有攻擊防御方法以及關于訴是否合法的責問?！?7〕參見 《德國民事訴訟法》第340條。法官應依職權就異議應否準許、異議是否依法定方式并在法定期間內(nèi)提起，進行調(diào)查。如欠缺要件之一，應以異議不合法予以駁回?！?8〕參見 《德國民事訴訟法》第341條。異議合法時，原訴訟被提出異議的部分，回復至缺席發(fā)生前的狀態(tài)?！?9〕參見 《德國民事訴訟法》第342條。也即，先前發(fā)生的缺席事實在辯論中不予考慮。若被告于首次期日缺席，則辯論為首次對席辯論；若先前已為對席辯論，則該期日的所有當事人表示和 “證據(jù)提出”重新有效?！?0〕同前引 〔19〕，第350頁?；谵q論結果作出的對席裁判，如果與先前缺席判決相同，則維持原判；反之，則于新判決中撤銷缺席判決。〔41〕參見 《德國民事訴訟法》第343條。提出異議的一方于恢復辯論期日又缺席的，直接駁回異議，對于該第二次缺席判決，不得再以異議對抗之。〔42〕參見 《德國民事訴訟法》第345條。

（2）法國模式。法國的缺席判決異議是對在缺席情況下已經(jīng)判決的爭點提出異議，以便從法律上和事實上重新作出審理裁判?！?3〕參見 《法國民事訴訟法》第572條。只有缺席的當事人才能提出異議，〔44〕參見 《法國民事訴訟法》第571條第2款。異議以向作出該判決的法院提出與起訴相同的形式為之，〔45〕參見 《法國民事訴訟法》第573條。應當寫明缺席人提出此項異議的理由。〔46〕提出異議的當事人聲稱其沒有收到開庭的傳喚通知書而未能出庭，即屬于提出了用以支持其提出異議的理由。在重新開始的訴訟中，按照各方當事人就此項異議所做的陳述，將原已缺席裁判的爭點重新提交法院，由法院從事實上與法律上再次進行審理、作出裁判?！?7〕參見 《法國民事訴訟法》第577條。被再次缺席判決的人，不得再次提起異議。〔48〕參見 《法國民事訴訟法》第578條。

（3）總結。異議救濟旨在撤銷缺席判決，將訴訟回復至缺席事由發(fā)生之前，是一種程序逆轉和倒流的狀態(tài)，如果在適用范圍上不予以限制，極易誘發(fā)訴訟拖延的弊病，也易使當事人滋生任意缺席、任意提起異議的玩弄心理，置程序的規(guī)范性、嚴謹性和效率性于不顧。為了避免這些潛在的危機，德國和法國均采取一系列措施遏制異議救濟消極影響的不當擴張。首先，嚴格限制異議救濟的適用范圍。在德國，不以缺席事實為基礎作出的判決，即使徒有缺席的外觀，也不得援用異議救濟；在法國，各項救濟方式之間彼此排斥，凡能上訴的案件，均不得提起異議，此外，缺席方還需具備未收到傳喚狀的正當事由。其次，異議者需提交載明理由的書狀。在德國，異議書狀須包含對原告的攻擊防御手段以及對訴的合法性的責問，相當于對主訴進行答辯，不提出雖不影響受理，但會招致失權的法律后果，此后不得再提出事實和法律上的理由。異議書狀不要求必須注明缺席理由。在這一點上，法國與德國存在差別。法國法要求異議者應當說明缺席理由，因為較德國而言，法國的真正缺席判決更加限縮，不僅要求基于缺席事實作出，還須兼?zhèn)洳豢缮显V和未收到傳喚狀兩項條件，因此，若無法證明缺席判決為終審判決或當事人已收到傳喚狀，異議將被駁回。再次，提起異議救濟只限一次，恢復辯論后，異議者又缺席而再次被缺席判決的，不得再次異議。

2．本土模式。雖然異議救濟意圖恢復辯論的功能不應被忽略和抹殺，但若缺席程序已經(jīng)充分貫徹辯論主義，似乎也無需再經(jīng)由異議倒流程序，這也是日本和臺灣地區(qū)的重要考量之一。然而，也有學者提出，一方辯論主義在被告自始不應訴之狀態(tài)下也無計可施，因為法官只能掌握一方的訴訟資料，即使擬制缺席方對出席方之主張進行自認，從而盡量追求辯論主義，也只是一種推定，此時若不賦予缺席方異議救濟，有失公平。德國模式也成為這種觀點的強有力論據(jù)。

筆者以為，在被告自始不應訴時，可以考慮建立異議救濟作為配套機制。原因在于，一方面，被告于庭審之日不出席，且先前未提供任何書面材料，確實難以搭建或擬制辯論情狀。前文已有涉及，擬制自認應限于缺席被告已進行實質(zhì)答辯的情形。另一方面，由于庭審之上法官只偏聽原告一面之詞，更易達成信服原告的心證，失之中立。雖然客觀上，原告之訴訟請求應予支持，法官也作出了符合實體和程序正義的判決，終歸于外觀之上，難辭不公正的嫌疑。但在劃定異議救濟的適用范圍時，應當慎而又慎。首先，異議救濟應限于被告自始不應訴的情形。其次，由于我國立法明確規(guī)定，被告 “無正當理由”不出庭的，可以缺席判決，因此異議救濟必須以缺席者 “有正當理由”為基本前提，例如因不可歸責于己的事由未收到傳票傳喚。再次，異議救濟僅以一次為限，異議者再次缺席，不可再次針對缺席判決提出異議。