論登記離婚中未成年子女利益的法律保護

①數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國民政部網(wǎng)站http://cws.mca.gov.cn/index.html。

論登記離婚中未成年子女利益的法律保護

池桂欽

(福建農(nóng)林大學(xué) 文法學(xué)院 ,福州 350002)

摘要：登記離婚與訴訟離婚相并行，成為人們解除婚姻關(guān)系的一種重要方式。我國登記離婚制度在充分保障婚姻當(dāng)事人的離婚自由的同時，卻忽視了對未成年子女合法權(quán)益的保護。在登記離婚中，對涉及未成年子女問題審查形式化；沒有考慮有未成年子女家庭的特殊性及未成年子女的意愿；對于未成年子女在父母登記離婚中角色定位有偏差。由此，有必要對我國登記離婚度進一步加以完善，以更好地保護未成年子女的利益。

關(guān)鍵詞：登記離婚；未成年子女；法律保護

收稿日期：2015-03-03

基金項目：福建省教育廳A類社會科學(xué)研究項目(JA12153S)

作者簡介：池桂欽(1978-)，女，福建閩清人，講師，碩士，主要從事民商法研究。

中圖分類號：D923.9文獻標(biāo)志碼：A

婚姻的解除從來都不只是婚姻當(dāng)事人之間的私事，這其中最重要的相關(guān)者也是最容易受到傷害的當(dāng)屬家庭中的未成年子女。一段婚姻關(guān)系的解除，對于父母而言，可能是一種解脫，而對于孩子而言有可能是一場災(zāi)難，對其性格，生活，學(xué)習(xí)等都會產(chǎn)生不同程度的影響。而我國在登記離婚制度設(shè)計上充分保障離婚當(dāng)事人權(quán)益的同時卻忽視了對其未成年子女利益的保護。這個問題值得引其我們的重視與反思。

1登記離婚制度概述

登記離婚是指具有離婚合意的婚姻當(dāng)事人通過行政登記程序解除雙方婚姻關(guān)系的法律行為。它與訴訟離婚不同，訴訟離婚是針對離婚是婚姻當(dāng)事人一方的意愿或雙方具有離婚的合意卻無法對財產(chǎn)或子女問題達(dá)成一致協(xié)議的情形適用。登記離婚則適用于雙方均有離婚的意愿并且就雙方財產(chǎn)與子女問題的處理達(dá)成一致協(xié)議的情形。登記離婚最突出的特征在于在婚姻問題上充分尊重當(dāng)事人的意愿。在我國，當(dāng)事人登記離婚無需說明離婚的具體理由，只要雙方達(dá)成離婚的合意，親自到婚姻登記機關(guān)并提供相關(guān)材料(身份證、戶口簿、結(jié)婚證和離婚協(xié)議書等)，即可辦理相關(guān)手續(xù)取得離婚證，解除雙方的婚姻關(guān)系?？芍^快速高效，經(jīng)濟便捷，這也使其被越來越多的離婚當(dāng)事人所選擇，成為婚姻當(dāng)事人解除雙方婚姻關(guān)系的主要方式之一，并有逐年攀升的趨勢。自2003年《婚姻登記條例》頒布以來，我國離婚率已12年持續(xù)走高。2014年全國依法辦理離婚登記更是高達(dá)363.7萬對，創(chuàng)歷史新高①。

2在我國登記離婚中對未成年子女利益保護存在的問題

我國《婚姻法》并不是完全無視登記離婚中未成年子女的利益，只是在我們仔細(xì)研讀相關(guān)法條之后，我們會發(fā)現(xiàn)其對未成年子女利益的保護更多的是從父母的角度來審視子女的利益，這十分不利于未成年子女或者至少無法對未成年子女提供充分有效的保護。

2.1對涉及子女問題審查形式化

為了保護未成年子女的利益，我國《婚姻法》要求登記離婚當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對子女撫養(yǎng)問題作出適當(dāng)處理。但對于怎樣才算“適當(dāng)”的卻沒有具體規(guī)定。使用這樣模糊的詞語非常不利于未成年子女利益的保護。首先對于子女問題應(yīng)以哪一方的利益作為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否達(dá)到“適當(dāng)”要求，是從父母的利益考慮，只要父母對子女撫養(yǎng)問題協(xié)商一致，沒有分歧即為適當(dāng)，還是從子女利益出發(fā)考慮，對子女問題作出妥當(dāng)?shù)陌才挪艦檫m當(dāng)沒有明確。這導(dǎo)致在實務(wù)中，婚姻登記機關(guān)工作人員基本采取第一種做法，因為以“父母協(xié)商一致”為標(biāo)準(zhǔn)簡單省事，容易把握。這要的做法甚至得到了立法的肯定。在2003年《婚姻登記條例》中只規(guī)定，父母登記離婚，對子女撫養(yǎng)問題需“達(dá)成一致處理意見”。沒有要求婚姻登記機關(guān)工作人員對該“處理意見”對子女問題是否作出了妥善的安排、是否符合子女的最大利益進行審查，即對于當(dāng)事人有關(guān)子女撫養(yǎng)的協(xié)議只要求協(xié)商一致，雙方當(dāng)事人對此無異議即可，至于是否符合子女利益，是否合法，實際上是不作評估與監(jiān)督的[1]15。

2.2沒有考慮有未成年子女家庭的特殊性及未成年子女的意愿

離婚協(xié)議是由婚姻當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商達(dá)成的。而對于有未成年子女的家庭來說，父母離婚對子女來說影響很大。雖然大部分的父母出于天性的使然，在解決孩子問題時一般會考慮到孩子的感受和利益，但這一切如果少了法律的強制保護，一旦發(fā)生父母侵害未成年子女利益的行為，一切又顯得那么蒼白無力。加之，未成年子女由于心理、生理都還不成熟，無法對一事物的利害關(guān)系作出準(zhǔn)確判斷，即使其權(quán)利受到父母的侵害也往往意識不到。而父母往往又假借所謂愛的名義來掩蓋對子女利益的侵害，使得其侵害行為不易被覺察。對有未成年子女的家庭不作限制，十分不利于保護未成年子女的利益。當(dāng)婚姻當(dāng)事人感情確已破裂，婚姻關(guān)系無法繼續(xù)維持時，對于婚姻當(dāng)事人而言解除婚姻關(guān)系可能是最好的選擇。我們無權(quán)要求父母為了子女的利益犧牲其追求幸福的權(quán)利。但父母離婚使子女的撫養(yǎng)模式由原來的雙親撫養(yǎng)模式變?yōu)閱斡H撫養(yǎng)模式，這種模式的轉(zhuǎn)變對于子女今后的學(xué)習(xí)、生活、教育都會帶來巨大的影響。此時他們是無助的、被動的，他們的命運掌握在父母的手中。這時，他們需要社會、國家的介入和保護[1]16。另外，10周歲以上的未成年子女具有一定的意思自治能力，對事物有一定的認(rèn)識及判斷能力。鑒于此，在我國訴訟離婚中，最高人民法院《處理子女撫養(yǎng)意見》第5條規(guī)定了對于10周歲以上的的未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題，離婚當(dāng)事人發(fā)生爭執(zhí)的應(yīng)當(dāng)考慮該子女的意見。但是在我國登記離婚中卻沒有任何考慮子女的意愿的相關(guān)規(guī)定。

2.3對于未成年子女在父母登記離婚中角色定位有偏差

登記離婚中對于子女問題的規(guī)定，我國的法律更多地是從父母的視角考慮，將子女定位為父母離婚中的客體。在登記離婚中，離婚當(dāng)事人只要對子女的撫養(yǎng)問題“達(dá)成一致處理意見”即可。而對于子女而言，對這關(guān)乎其切身利益的事項卻沒有任何的話語權(quán)。子女撫養(yǎng)問題成為了父母離婚的談判條件或籌碼，淪為父母利益分配的對象。這樣的定位極不利于保護未成年子女的利益。如有些婚姻當(dāng)事人為了能夠與對方解除婚姻關(guān)系，擺脫婚姻的束縛，不管對方提出的條件是否有利于子女都全部接受，比如獨立承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任。如果父母放棄了未成年子女本應(yīng)得到的撫養(yǎng)費，獨立承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任，這種做法是僅憑個人意愿在其并不具備獨立承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任能力的情況下作出的實質(zhì)上對其子女是極其不負(fù)責(zé)任的，其有可能使子女生活質(zhì)量下降甚至陷于貧困的境地。而這種“父母本位”的立法，對于這樣的情形就難以提供救濟。

3國外相關(guān)立法規(guī)定及借鑒

3.1俄羅斯

俄羅斯對適用登記離婚的對象有一定的限制。根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條規(guī)定，只有沒有共同未成年子女的夫妻才能通過戶籍登記機關(guān)辦理協(xié)議離婚。為了更好地保護未成年子女的利益，俄羅斯還賦予了未成年子女在探望權(quán)中的主體地位，在《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第55條中明確規(guī)定了未成年子女有權(quán)與父母和其他親屬來往，此權(quán)利不受父母離婚，父母婚姻被確認(rèn)無效或者父母分居的影響，即使子女處于拘留、逮捕、監(jiān)禁、在醫(yī)院等異常情況下仍享有此權(quán)利[2]。

出于保護未成年子女的利益的考慮，俄羅斯禁止有未成年子女的夫妻適用登記離婚，賦予了未成年子女與父母的交往權(quán)。這些規(guī)定都十分值得我們借鑒與學(xué)習(xí)。

3.2澳大利亞

澳大利亞早在1995年《家庭改革法》中就確立了“子女最大利益原則”。明確要求法院對于有未成年子女的家庭必須確信離婚當(dāng)事人已作出為這些子女利益著想的適當(dāng)協(xié)議，才可以判決離婚。是否符合子女最大利益，法院在裁判時應(yīng)考慮以下要素：子女的年齡、性別、背景及其意愿；子女與父母一方、或其他近親屬分居對子女的影響；當(dāng)事人對子女生活、教育等方面的安排及這些改變對子女的影響；父母對待子女的態(tài)度與責(zé)任心及父母在子女情感和智力發(fā)展方面能夠給予的程度；保護子女免受心理、生理傷害的需要等。另外，還設(shè)有子女代表人制度。如果法院認(rèn)為父母不是子女利益最佳保護的人選，可另行指定他人，由其作為該兒童的利益代表維護其合法權(quán)益[3]。

對于涉及未成年子女的離婚案件，澳大利亞法院對于離婚當(dāng)事人處理子女問題按照子女利益最大化的原則進行實質(zhì)性審查。并且子女不再一味地被動接受父母的安排，未成年子女可在代表人幫助下提出自己的獨立訴訟請求，這無疑對父母恣意踐踏子女利益的行為有著很好的抑制作用，值得我們學(xué)習(xí)與借鑒。

3.3美國

美國是個崇尚自由的國家，在婚姻問題上也不例外。通過上世紀(jì)60年代的一場離婚改革運動，美國確立了無過錯離婚原則。但由于過分強調(diào)離婚自由導(dǎo)致離婚率不斷攀升，由此給美國家庭和社會帶來巨大沖擊，這其中最直接的受害者當(dāng)屬這些離婚家庭中的未成年子女。為保護未成年子女，降低離婚率，穩(wěn)定家庭，現(xiàn)各州紛紛出臺措施設(shè)置離婚障礙。如俄克拉馬州《相互同意法》中明確規(guī)定，有未成年子女的當(dāng)事人不適用無過錯離婚原則。只有雙方當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致達(dá)成離婚的合意才能離婚，否則必須等到子女成年才可以單方面宣布離婚，即此時才可適用無過錯離婚原則。華盛頓州更是專門規(guī)定《為了子女的最大利益而阻止離婚法》。其中有規(guī)定，即使夫妻雙方達(dá)成離婚合意，如果雙方有未成年的子女，法院出于保護未成年子女的最大利益的考慮仍有權(quán)阻止離婚。

美國在離婚法中確立兒童最大利益原則。兒童不再是父母的附屬品，出于對未成年子女利益的考慮，甚至可以阻止離婚。這些都充分體現(xiàn)了其立法技術(shù)的先進性，值得我們學(xué)習(xí)與借鑒。

4在登記離婚中加強對未成年子女利益保護的建議

4.1建立登記離婚協(xié)議的“未成年子女利益最大化”實質(zhì)審查原則

《兒童權(quán)利宣言》第2條明確規(guī)定，兒童應(yīng)受到特別保護，制定法律應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮。目前，包括上述澳大利亞、美國在內(nèi)的許多國家都已確立了兒童最大利益原則，強調(diào)父母對于子女的照顧、保護和教育，強調(diào)子女的最大利益[4]28。離婚協(xié)議我國法律要求必須是離婚當(dāng)事人雙方共同協(xié)商作出的，對于其中的子女問題也不例外。但對于協(xié)議中子女問題的處理對子女而言是否是最佳安排，是否符合子女的最大利益并沒有做要求。即我國婚姻登記機關(guān)對當(dāng)事人對子女問題的處理只要作形式上的審查，只要查明當(dāng)事人在離婚協(xié)議中載有解決子女問題的方案并且雙方?jīng)]有異議即可。這樣的做法顯然對未成年子女不利，與當(dāng)今時代精神和親子法的發(fā)展趨勢也不符。筆者建議，對于離婚協(xié)議中涉及子女的問題，婚姻登記機關(guān)應(yīng)進行實質(zhì)性審查以更好地保護未成年子女的利益?；橐龅怯洐C關(guān)在審查時，應(yīng)依據(jù)子女最大利益原則從以下因素進行綜合考量進行審查：子女的性別、年齡，子女的意愿及父母雙方的意愿；子女情感、教育需要；父母責(zé)任心、生活作風(fēng)及經(jīng)濟能力；學(xué)習(xí)、生活環(huán)境的變化對子女的影響；子女與其他近親屬的關(guān)系狀況；影響子女利益的其他因素。當(dāng)婚姻登記機關(guān)經(jīng)審查認(rèn)定協(xié)議中對未成年子女問題的處理不利于未成年子女成長，不符合最大利益原則，有權(quán)拒絕辦理離婚登記手續(xù)[5]。若當(dāng)事人對婚姻機關(guān)不予辦理離婚登記的決定不服，可向其上級機關(guān)申請復(fù)議或向法院起訴離婚。

4.2有10周歲以下未成年子女者不適用登記離婚

未成年子女中10周歲以下的，由于年齡小，意思能力欠缺，完全無民事行為能力，無法表達(dá)或不能準(zhǔn)確表達(dá)自己的意志，對于事物的利害關(guān)系缺乏判斷與鑒別的能力，當(dāng)事人就不適宜通過婚姻登記機關(guān)登記離婚。對于該群體，社會應(yīng)給予更多的關(guān)注，法律應(yīng)給予其提供特殊保護。保護兒童的利益不僅是家庭的責(zé)任，也是國家的責(zé)任。筆者建議有10周歲以下未成年子女的夫妻欲解除婚姻關(guān)系應(yīng)通過訴訟離婚。因為訴訟離婚在程序上的要求比登記離婚嚴(yán)格得多，訴訟離婚是依據(jù)民事訴訟程序進行的，設(shè)置有起訴、受理、答辯、審理和判決等環(huán)節(jié)，對于離婚案件，法律還要求法官在作出判決之前，必須對當(dāng)事人先進行調(diào)解。通過這一系列程序，法官對于父母的性格、素養(yǎng)、責(zé)任心、生活作風(fēng)及經(jīng)濟狀況等能夠有一個比較全面、直觀的認(rèn)識。這有助于法官在把握當(dāng)事人對子女撫養(yǎng)問題上的處理是否符合子女最大利益作出更加準(zhǔn)確的判斷。而對于10周歲以上的未成年子女，無論是從生理上還是從心理上相較于10周歲以下的子女而言都更成熟一些，具有一定的意思自治能力，對事物也具有一定的鑒別能力與判斷能力，所以，對于有10周歲以上的未成年子女的夫妻可適用登記離婚。但當(dāng)父母離婚涉及到子女利益問題時，應(yīng)征求其意見。

4.3賦予未成年子女在父母登記離婚中的主體地位

當(dāng)今世界，更加注意尊重和保護兒童利益成為現(xiàn)代婚姻家庭法的發(fā)展趨勢之一[4]34。兒童權(quán)益問題在我國婚姻法學(xué)界也引起越來越多學(xué)者的關(guān)注，研究并提出許多寶貴的建議。但其中許多建議相對比較保守，仍是秉承“父母本位”的思想，將子女作為被保護的客體，試圖通過對父母權(quán)利的限制與義務(wù)的擴張來保護未成年子女的利益。這種做法并沒有根本打破原有的框架，仍是將子女置于父母權(quán)利義務(wù)框架內(nèi)，作為父母權(quán)利義務(wù)的對象予以保護。在這樣的保護模式下，那么一旦發(fā)生父母共同侵害未成年子女的利益的行為，或雖然只是受到父或母單方侵害，但相對方母或父不積極行使其權(quán)利為子女提供保護，由于子女缺乏獨立主體資格，無法進行自我救濟，子女就將處于非常被動不利的處境。在登記離婚中只有確立子女的主體地位，并賦予其相應(yīng)的獨立的權(quán)利才能從根本上改變子女的這種處境。

4.3.1確立子女在探望權(quán)中的主體地位

我國《婚姻法》第38條規(guī)定，當(dāng)事人離婚后未直接撫養(yǎng)子女的一方享有探望子女的權(quán)利。當(dāng)事人雙方通過協(xié)商確定探望的時間和方式；如果雙方無法就此達(dá)成協(xié)議，則由法院判決?！痘橐龇ㄋ痉ń忉屢弧返?5條還規(guī)定，當(dāng)事人請求中止行使探望權(quán)，在征詢雙方當(dāng)事人的意見后，法院認(rèn)為需要的可以裁定中止。從上述《婚姻法》及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，可以看出我國在設(shè)計探望權(quán)制度時，很顯然是將未成年子女作為探望權(quán)的客體，是父母行使的探望權(quán)所指向的對象，即子女僅是被探望對象。設(shè)立探望權(quán)更多地是從父母角度出發(fā)考慮，是為了實現(xiàn)不直接撫養(yǎng)子女一方的親權(quán)，通過探望，滿足其思子之情。當(dāng)然通過探望，對于未成年子女而言也不是沒有意義的。通過探望，有利于促進未成年子女身心健康發(fā)展，讓其不因父母離婚而缺少了父愛或母愛，不會因為父母離婚前后巨大的落差，情感的缺失而受到傷害。因此，探望權(quán)不僅對于父母而言非常重要，對于子女而言也是很有意義的。但對子女有如此重要意義的問題，子女卻沒有任何的話語權(quán)，完全由父母決定，使得探望有利子女身心健康發(fā)展變得更多地是實現(xiàn)父母親權(quán)的同時所衍生出的副產(chǎn)品而已。探望應(yīng)該是雙向的，父母有這種需要，作為子女同樣也有這種需要。父母離婚使得其不得不接受單親撫養(yǎng)，但孩子與父母之間的血親關(guān)系沒有因此而改變，孩子渴望得到完整的愛，對不居住在一起的父母也有思念之情。那么如果出現(xiàn)父母不探望，子女也應(yīng)該有權(quán)要求看望父母以解其思父(母)之情，但我國法律對此卻沒有作出規(guī)定。再則，若父母欲探望子女，而子女不欲，子女是否有權(quán)拒絕呢？法律對此都也沒作出規(guī)定。這意味者子女對父母的探望只能被動地接受。這樣的做法顯然不符合子女最大利益原則。筆者建議可借鑒俄羅斯，確立子女在探望權(quán)中的主體地位，賦予未成年子女與父母交往的權(quán)利。在登記離婚中，當(dāng)事人就該問題的處理與安排應(yīng)當(dāng)征詢其未成年子女的意見。若子女對父母的做法有異議，可向婚姻登記機關(guān)提出，經(jīng)婚姻登記機關(guān)審查，如果異議成立，婚姻登記機關(guān)將不予以辦理離婚登記。若當(dāng)事人對婚姻機關(guān)不予辦理離婚登記的決定不服，可向其上級機關(guān)申請復(fù)議或向法院起訴離婚。

4.3.2增設(shè)子女代表保護未成年子女利益

即使我們禁止有10周歲以下未成年子女的當(dāng)事人通過登記離婚方式解除婚姻關(guān)系，但對于10周歲以上未成年人而言，心智仍未成熟，意思自治能力仍然欠缺，不具有完全民事行為能力，因此，若賦予未成年子女在登記離婚中的主體地位，那么面臨的要解決的首要問題就是如何落實和實現(xiàn)他們的主體地位。父母子女之間關(guān)系最親密，血緣最親近，生活最緊密，使得父母成為子女代理人的當(dāng)然人選。這也得到我國立法的肯定，我國法律明確規(guī)定父母是未成年子女的法定代理人。但是當(dāng)父母利益與子女利益存在沖突的情況下，仍然由父母作為子女的代理人顯然不合適。有可能出現(xiàn)父母在所謂愛的名義下行自己的利益，為了自己的利益而侵害子女的權(quán)益。此時就需要國家與社會的介入，為未成年子女提供保護。在這一點上，可借鑒澳大利亞的做法，為子女設(shè)立代表人。代表人由父母以外的且與父母離婚沒有利害關(guān)系的第三方來擔(dān)任。代表人可以由婚姻登記機關(guān)指定，也可由法院來指定。在審查有關(guān)子女事項時，如果婚姻登記機關(guān)認(rèn)為該問題的處理不符合子女最大利益原則時，通知離婚當(dāng)事人就此事項重新進行協(xié)商，并且通知子女代表人代表子女參加協(xié)商。如果三方無法就此事項達(dá)成共識，那么婚姻登記機關(guān)將不予辦理離婚登記手續(xù)。當(dāng)事人若欲解除婚姻關(guān)系可向法院起訴離婚，此時子女代表人可作為子女利益的代表參加訴訟。

5結(jié)語

一段不幸的婚姻當(dāng)中未成年子女往往是其中的最大的受害者。父母離婚，家庭解體，使兒童在單親環(huán)境下成長，侵害了子女對家庭生活的種種期待權(quán)。而我國登記離婚制度對于這父母離婚中的最直接的相關(guān)者——未成年子女利益的保護問題上卻存在嚴(yán)重不足。保護兒童的利益不僅是家庭的責(zé)任，也是國家的責(zé)任。為了給離異家庭未成年子女提供更好地保護，減少父母離婚給他們帶來的傷害，我們有必要進一步完善我國登記離婚制度，建立登記離婚協(xié)議的“未成年子女利益最大化”實質(zhì)審查原則；對于有l(wèi)0周歲以下未成年子女的父母禁止適用登記離婚；并且賦予未成年子女主體地位。這既符合兒童最大利益原則，也是現(xiàn)代婚姻家庭法的發(fā)展要求。

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責(zé)任編輯：沈宏梅

LegalProtectiononInterestsofMinorChildreninRegisteredDivorce

CHIGuiqin

(CollegeofHumanitiesandLaw，F(xiàn)ujianAgricultureandForestryUniversity，F(xiàn)uzhou350002，China)

Abstract：Registered divorce， the same as judicial divorce,is a kind of important way to relieve marriage.Although registered divorce system in China fully ensures the freedom of divorce,it ignores the protection on the rights and interests of minor children.In registered divorce，the examination on the problems of minor children tends to formality;the consideration on the particularity of minor children's family and the will of the minor children is less;the role position for minor children is inaccurate.It is necessary to further perfect the system of registered divorce in China,so as to better protect the interests of minor children.

Keywords：register divorce;minor children;legal protection