論我國重刑主義思潮下刑法謙抑性的時代性亮點

張騰龍山東大學法學院，山東濟南250100

論我國重刑主義思潮下刑法謙抑性的時代性亮點

張騰龍*
山東大學法學院，山東濟南250100

刑法謙抑性理論是現(xiàn)代刑法學中的一項重要理論，其具有緊縮性、經(jīng)濟性、補充性的價值蘊含。在我國兩千多年的封建歷史中，重刑主義一直占據(jù)著法律思想的統(tǒng)治地位，在各種法律規(guī)范中，刑事法律一枝獨秀。作為中國封建法律典型代表的《唐律疏議》，在立法體例上以刑統(tǒng)律，在婚姻、債務、財產(chǎn)、繼承、經(jīng)濟行政等方面均運用刑罰手段予以調(diào)整。這種重刑主義傳統(tǒng)對當代的司法實踐也有著巨大的影響力，我國在1983年、1996年、2001年實施的三次以從重從快為特色的“嚴打”就體現(xiàn)了對重刑主義的崇拜。在制度層面上，1979年刑法典規(guī)定了嚴重背離罪刑法定原則的類推制度；目前我國刑法中可以適用死刑的罪名的比例仍遠高于西方法治國家，重刑主義的傾向依然存在?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬淮涡詮U除了走私文物罪等13個非暴力型犯罪中的死刑，并對年滿75周歲的人犯罪予以從寬性刑罰處罰，還規(guī)定了對未成年人犯罪不構(gòu)成累犯和未成年人犯罪記錄消除制度，這些規(guī)定都是刑法謙抑性理論的制度成果。

刑法謙抑性；重刑主義；《刑法修正案（八）》；犯罪范圍；刑罰限度

張騰龍.論我國重刑主義思潮下刑法謙抑性的時代性亮點［J］.西南石油大學學報：社會科學版，2015，17（2）：80–86.

ZhangTeng-long.TheValueofModestyandRestraintofCriminalLawintheContemporaryContextofSeverePunishmentPracticeinChina［J］.Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（2）：80–86.

引言

在緊跟國內(nèi)外之形勢發(fā)展、努力遵循中央對于刑事立法政策之調(diào)整變化、積極響應切實保護公民之合法權(quán)益的呼聲下，《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱“刑修（八）”）于2011年2月25日由第十一屆全國人大常委會通過，并于5月1日正式生效。一方面，這是對于社會各界對刑法之既有不足和疏漏之建議和意見的反應；另一方面，也是貫徹落實司法體制改革及寬嚴相濟刑事政策的需要。反觀“刑修（八）”的具體規(guī)定，諸如“死刑控制及限制”、“未成年人及老年人犯罪”、“坦白從輕”等問題都體現(xiàn)和落實著上述政策。對于存在重刑主義①重刑主義又稱重典主義，是指以嚴刑酷罰、輕罪重刑和原心論罪等為主要特征的刑罰思想。重刑主義是古代社會刑罰思想的一大特色，世界各國概莫能外。在中國古代社會，重刑主義“源遠流長”，并且對近現(xiàn)代社會產(chǎn)生了深刻的影響。傳統(tǒng)的我國而言，寬嚴相濟刑事政策之中對于“寬”的呼吁是尤其值得注意的，進而言之，我們應該更加清楚了解的是其背后所彰顯的人權(quán)、法治、正義和理性之光——刑法謙抑性問題。

如何理解刑法謙抑性？為何應將其融入我國刑事法律？在“刑修（八）”中有何時代性亮點與進步？上述問題是筆者展開本文的三個落腳點。

1　刑法謙抑性及其價值蘊含

1.1刑法的謙抑性

“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性……即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一絲不變處罰希望的可怕刑罰造成的恐怖更令人印象深刻。因為，即使最小的惡果，一旦確定的，就總令人心悸”［1］59。貝卡利亞的這段論述在一定程度上點明了，就“約束犯罪”的目的而論，其最為得當貼切的手段是刑罰的必然性，而非嚴苛性，而這也在某種程度上為刑法謙抑性的提出提供了理論依據(jù)。日本刑法學者平野龍一較早提出了“刑法謙抑性”這一主張，其認為：“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑罰，可能的話，采取其他社會統(tǒng)治手段才是理想的，可以說，只有其他社會統(tǒng)治手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)治手段（如私刑）過于強烈，有代之以刑罰的必要時才可以動用刑法，這叫刑法的補充性或謙抑性?！保?］

上述闡述雖然對于刑法謙抑性已經(jīng)給予了一定描述，但是該界定并非完整嚴密。比較學界內(nèi)部對于刑法謙抑性的概念界定，結(jié)合個人理解，筆者認為，其定義為：刑法應以最小投入——控制犯罪范圍、降低刑罰限度——獲取最大值產(chǎn)出效益，有效束及、預防、控制犯罪。如上所述，其常以兩種方式實現(xiàn)：控制犯罪范圍、降低刑罰限度。在其定義、實現(xiàn)手段的背后，蘊含著刑法謙抑性的存在價值，這也正是其閃爍的理性光源所在。

1.2刑法謙抑性的價值依存

就刑法謙抑性的價值依存、價值蘊含問題而言，學界內(nèi)的觀點、表述不盡相同。經(jīng)過分析和比較，筆者認為刑法謙抑性的價值蘊含主要可以概括為以下三點：

（1）緊縮性。體現(xiàn)為重刑理念向輕刑理念的轉(zhuǎn)變，以及在此之下刑法在整個法律體系中比重的降低、犯罪范圍的限縮和刑罰方式的輕緩。

（2）經(jīng)濟性。即要求刑法節(jié)儉、經(jīng)濟，但是這并非等同于一味壓制刑法的存在和發(fā)展空間，而是引入了經(jīng)濟學上效率的通俗化描述——以最小的投入獲取最大的產(chǎn)出和效益。因此，此處常涉及經(jīng)濟分析［3］315–322。

（3）補充性（最后性）。即便是所規(guī)制之相關(guān)問題在一定程度上關(guān)乎市民安全，也須在窮盡非刑法性手段——即地域社會的非正式控制以及民事法律的規(guī)范及制裁——仍然難以有效、充分規(guī)制與救濟時，方得運用刑法［2］。

而關(guān)于補充性價值問題，在歐陸國家也有著不同的表述：如“刑法必要性原則”、“無必要即無犯罪和刑罰”，換言之，“刑法只能用來維護社會的根本利益，防止社會最不能容忍的嚴重侵害”［4］。但就其本質(zhì)而言，仍然是對于補充性、最后性價值的描述。

此處值得一提的是，部分學者所提出的刑法謙抑性之不完整性、寬容性等價值并非補充性價值的平級價值概念，而是其下位性價值概念［5］。就不完整性價值而言，其強調(diào)刑法僅是各類社會規(guī)范的一種，因而無須包辦式介入生活的每個方面及環(huán)節(jié)。就該價值而言，中外相比存在兩種極端情況：西方在刑法不甚健全而民法極其強盛的年代，今天來看本應由刑法規(guī)范的犯罪行為卻由民事法律加以規(guī)制，將問題的解決最終歸結(jié)為“債”的手段。比如，在《古代法》一書中，英國法學家梅因?qū)p害行為區(qū)分為兩大類：第一類是“犯罪”；第二類是“不法行為”。而按照羅馬法的規(guī)定，盜竊罪為“民事不法行為”所下轄，其規(guī)制方式僅僅是要求當事人承擔一定數(shù)額的金錢補償責任［6］。而在中國卻剛好相反，在以刑統(tǒng)民，重刑輕民的傳統(tǒng)下，民事問題常由刑法加以管轄。比如，秦律中規(guī)定：禁止“娶亡人妻”，娶他人逃亡之妻甚至要被處以黥刑［7］。相比較可知，對于存在重刑主義傳統(tǒng)的我國，刑法克服其面面俱到性，體現(xiàn)不完整性是一個重要問題。所以，結(jié)合我國傳統(tǒng)國情，刑法謙抑性之不完整性價值的核心在于，由民法、行政法等法律部門及道德輿論等其他社會規(guī)范得自治之對象及領(lǐng)域，刑法無須事必躬親或插手介入，刑法所起到的僅僅是對于上述社會規(guī)范的必要性、限制性補充作用，其本質(zhì)實際上是對除刑法之外的其他社會規(guī)范的尊重和謙抑。其次，刑法的寬容性是指公民權(quán)益受損，即使其他社會規(guī)范之規(guī)制和保護不健全、不充分，也無須刑法毫無遺漏地予以處罰。而在探討這一問題時，所做的論述最終將不可避免地回到上述“其他社會規(guī)范自治”、“上帝與凱撒分權(quán)”式的相互尊重和謙抑的本質(zhì)中，尤其體現(xiàn)于刑法對于民法、行政法等法律部門的發(fā)展空間、調(diào)整對象及規(guī)范手段的尊重和謙抑。由此可見，刑法的不完整性價值和寬容性價值的本質(zhì)并無遠異，皆為刑法對其他社會規(guī)范之補充的體現(xiàn)，且應歸于補充性價值之統(tǒng)轄之下。

總而言之，上述緊縮性、經(jīng)濟性、補充性（及其下轄之不完整性、包容性）是在精神理念層面對刑法謙抑性之價值蘊含所進行的概括性、指導性、介紹性闡述。這一方面體現(xiàn)了，在近現(xiàn)代之前嚴刑峻法的環(huán)境下人們對于刑法與刑罰之時代積弊的反思；另一方面也體現(xiàn)了在整個人類社會的進步潮流中思想先驅(qū)推動之人權(quán)理念的上揚。

2　刑法謙抑性之本土應然性

回顧人類原始社會和封建社會的歷史，統(tǒng)治者為了維護其統(tǒng)治秩序，大多制定和采用嚴苛的刑法。相應地，種類繁多、手段殘忍的刑罰措施作為維護統(tǒng)治的主要方式和手段，一直以來備受推崇。其結(jié)果可想而知：刑法得以深入、全面地干預社會生活的各個領(lǐng)域，并在思想上和制度上對后世影響深遠。罪行擅斷、刑罰嚴酷、懲罰任意與社會文明不斷進步的趨勢和潮流發(fā)生著激烈的碰撞。

直至歐陸文藝復興運動與思想啟蒙運動開始，在現(xiàn)代刑法罪刑法定、罪刑均衡、刑法人道三大原則理念的灌輸下，有關(guān)刑法謙抑性的相關(guān)問題才開始越來越多地為人們所關(guān)注、提及和發(fā)展。而上述三大原則，最早可追溯至意大利刑法學者貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中的相關(guān)論述，貝卡利亞認為：刑法應盡量少地干預公民生活，“如果刑罰超過了保護既存的公共利益這一需要，它的本質(zhì)就是不公平的”［1］9。同時，他清楚地認識到了刑法不可能從根本上消除犯罪，僅為控制社會犯罪的手段之一，而既非最優(yōu)手段，也非最終目的，“人類的法律不可能阻止出現(xiàn)糾葛和越軌行為的，這只是個別人發(fā)號施令時的臆想”［1］42–43。而就刑罰，他極力主張廢除酷刑，尤其是死刑，“只要刑罰的惡果大于犯罪所能帶來的好處，刑罰就可以收到效果……除此之外的一切都是多余的，因而也是蠻橫的”［1］104。英國功利主義法學派代表人物邊沁也在其著作中提及了法律的謙抑性問題，他認為，“溫和的法律能夠使一個民族的生活方式具有人性，政府精神會在公民中間得到尊重”。另就具體刑法問題而言，他對下列幾種不當?shù)男塘P——濫用的刑罰、無效的刑罰、過分的刑罰與昂貴的刑罰——持反對態(tài)度［8］。

在上述思想觀念的影響下，時至今日，國內(nèi)學者已經(jīng)從各個角度論證其應然性。結(jié)合“我國刑法謙抑性”之話題，筆者認為，應重點從本土應然性之層面入手進行探討為宜。因此，下文將從我國的歷史傳承與當今現(xiàn)狀兩個角度進行分析研判。

2.1我國早期的重刑主義傳統(tǒng)

早在西周時期，統(tǒng)治者總結(jié)了殷商重刑苛法而滅亡的歷史教訓，強調(diào)“德”的作用，提出了“以德配天”、“明德慎罰”①西周的立法指導思想之一。所謂明德，就是提倡尚德、敬德，它是慎罰的指導思想和保證。所謂慎罰，就是刑法適中，不亂罰無罪，不亂殺無辜?！懊鞯隆笔堑赖陆袒?，是正面引導，是不會產(chǎn)生負面影響的。刑罰則是懲罰手段，體現(xiàn)了統(tǒng)治者“惡惡”之心?！吧髁P”即是認真地對待刑罰，在合理的限度內(nèi)使用刑罰，使刑罰達到預期目的?！懊鞯隆笔呛诵年P(guān)鍵，“慎罰”是輔助手段。以德化人，教而后刑。的思想。就目前來看，這當屬中國刑法謙抑性思想的濫觴。秦漢之后，在以孔孟為代表的儒家思想的影響下，“仁”、“德”之思想開始融入各朝代的法律理念，恤刑慎殺的思潮使得中國法制文化尤其是刑法文化逐漸走向文明，刑法謙抑性思想得以萌芽、發(fā)展［9］。

但是就主流理念而言，重刑主義傳統(tǒng)在客觀上為各個朝代所馬首是瞻，“以刑統(tǒng)律”之實證特性支配理念根深蒂固，深入人心。刑、法、律三者之可互訓。《爾雅·釋沽》：“刑，法也”，“律，法也”?！墩f文》：“法，刑也?！薄短坡墒枳h·名例》：“法，亦律也。”然而，在實際之傳統(tǒng)法制生活中，以上三者并非如此平列無偏重地互訓轉(zhuǎn)換，應該說，三者的核心依舊是刑［10］。

重刑主義思想最早發(fā)源于我國奴隸制社會，此后經(jīng)春秋戰(zhàn)國時期尤以法家為代表的思想家及政治家的發(fā)展，使其漸臻致化。先秦時期，作為法家的代表的管仲，對重刑主義情有獨鐘：“賞必足以使，威必足以勝”（《管子·正世》）；“夫民躁而行僻，則賞不可以不厚，禁不可以不重”（《管子·牧民》）。同為法家代表的商鞅，首次較為系統(tǒng)地提出了重刑主義思想，并通過一系列的運用和落實將其發(fā)揮得淋漓盡致：在預防和矯正犯罪問題上他認為，“禁奸止過，莫若重刑”（《商君書·賞刑》），“刑重者，民不敢犯，故無刑也”（《商君書·畫策》），在論證君主管理民眾、鞏固統(tǒng)治問題上，他提出“重罰輕賞，則上愛民，民死上；重賞輕罰，則上不愛民，民不死上”（《商君書·去強》）。隨后，法家集大成者韓非進一步完善和鞏固了重刑主義思想觀和統(tǒng)治觀，并對后世影響深遠，他提出“民不以小利加大罪，故奸必止者也”（《韓非子·六反》）。

西漢之后，雖然儒學終成官方顯學，慎刑思想得以為官方自上而下的推崇和傳播，但是這并不等同于重刑主義思潮的退卻，重刑主義在作出了有限程度的調(diào)整和修飾后，繼續(xù)以其他形式和名義出現(xiàn)，并在思想觀上始終占據(jù)著統(tǒng)治性地位。比如，時至南宋，理學大師朱熹仍然認為：“刑愈輕不足以厚民之俗”（《朱子文集·戊申延和奏禮》），為法者當“以嚴為本，而以寬濟之”［11］。

反觀刑法制度和體系層面，我國封建刑法多采用“諸法合體”的編纂模式，按照當今之法律部門的劃分，常涵蓋民法、行政法、經(jīng)濟法和程序法等內(nèi)容，凸顯出以刑統(tǒng)律、以刑為主的特點。其原因在于，在商品經(jīng)濟發(fā)展薄弱，而又力求政治局面大一統(tǒng)的時期，歷代統(tǒng)治者必以刑法為立法重心鞏固統(tǒng)治。因而，傳統(tǒng)刑法所獨具之法典完整、結(jié)構(gòu)縝密的特點也就不足為奇了［12］。

其中，唐律在某種程度上有著無可比擬的標志性地位。鑒于唐律以其禮法的融合性、科條的簡要性、用刑的持平性和空前的完備性，常被視為中國傳統(tǒng)法律之圭臬，不僅為歷代立法者所效仿，而且對整個大東亞法律文化圈都影響甚大，因而頗具代表性。

縱觀唐律，尤以《唐律疏議》為典型代表，亦為唐代立法之最高成就。其共包含十二個篇目：名例、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄。從法律部門層面而言，刑事法律規(guī)范毫無疑問是主要組成部分，同時兼含民事、經(jīng)濟、行政、訴訟、軍事方面的法律規(guī)范。然而值得注意的是，從制裁手段層面而言，對于涉及婚姻、債務、財產(chǎn)、繼承、經(jīng)濟以及行政上的違法或過錯行為也皆以刑罰手段予以懲治，凸顯了“重刑”的特點。

時至清末，在沈家本為代表的清末律法改革派的推動下，我國諸法開始從“合體”走向“分立”。雖然該“諸法分立”與其現(xiàn)代法治意義上的實際蘊意尚存在不小的距離，重刑主義思潮還依舊活躍，泛刑主義理念熱度不減，但是從一定程度上而言，“諸法合體”、“以刑統(tǒng)律”的自我消解仍然不失為一種進步。正如有學者所說：“刑法，從中華法系中唯我獨尊的地位逐漸降低為與其他法律平起平坐的地位?！保?］300

2.2我國當代的重刑主義思潮

中國傳統(tǒng)的重刑主義文化對當代社會的影響力依然存在。比如，在當代司法實踐中，最重要的體現(xiàn)之一即為1983年、1996年、2001年所轟轟轟烈貫徹實施的三次“嚴打”活動?！皣来颉被顒右浴皬闹貜目?，一網(wǎng)打盡”為口號，在相當程度上體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)的重刑主義文化特點。就改善嚴峻的社會治安狀況之目標而言，從短期來看，“嚴打”效果顯著；但是從長遠效果來看，難免重入“嚴刑峻法以刑亂也”之治標不治本的惡性循環(huán)中［13］，難以取得實際性成效：1983年首次嚴打后，1986年案發(fā)數(shù)量即開始回升，升至1996年不得不再次進行嚴打，二次嚴打后，刑案數(shù)量不降反升，不得不于2001年再次嚴打?？陀^上違背了現(xiàn)代刑法謙抑性理論，是“嚴打”活動實際成效欠佳的重要原因之一。

另外，在制度設(shè)計層面也不難發(fā)現(xiàn)重刑主義的影子。1979年刑法曾規(guī)定了嚴重背離罪刑法定原則的類推制度，而該制度直至1997年刑法才予以廢止。而在97刑法中，死刑數(shù)量比重偏高，尤其是“刑修（八）”重點廢除的部分經(jīng)濟類犯罪中的死刑適用問題，曾頗受刑法學界詬病。而今看來，據(jù)學者統(tǒng)計，我國刑法“死刑罪”比例約為12.5%，即每8個罪名中即有一個規(guī)定可適用死刑的罪名，相比于西方法治國家，比例仍然偏高。另外，“刑修（八）”中出現(xiàn)了對于嚴重暴力性犯罪減刑方面的限制和累犯從嚴處理①“刑修（八）”中規(guī)定，人民法院對于累犯和故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，在綜合考慮各種情況的基礎(chǔ)上，可以同時決定依照前款規(guī)定減為無期徒刑或者二十年有期徒刑后，不得再減刑。的規(guī)定。一方面來看，此舉是寬嚴相濟政策之貫徹落實，另一方面而言，其成效究竟如何，是否會陷入“重刑”怪圈，尚有待實踐和時間的檢驗。

雖然，目前來看刑法仍然存在著部分重刑主義的傾向，但是必須承認的是，在現(xiàn)階段“輕刑慎罰”的發(fā)展趨勢和潮流下，仍不難在現(xiàn)行刑法中發(fā)現(xiàn)謙抑性的身影。比如，上文所述現(xiàn)行刑法對于類推制度的取消，有效減少了刑事司法中妄斷擅罰的現(xiàn)象。又如，現(xiàn)代刑法限制了未成年人犯罪者的刑罰尺度，規(guī)定14至16周歲的未成年人僅對八種犯罪負責，同時規(guī)定，對于犯罪時未滿18周歲的未成年人不得適用死刑等。

3　刑法謙抑性之時代性亮點與進步

在論述刑法謙抑性問題時，國內(nèi)學者常從犯罪范圍的謙抑性和刑罰限度的謙抑性角度入手分析。而反觀“刑修（八）”的相關(guān)規(guī)定，與“犯罪范圍的謙抑性”問題客觀上并無過多糾葛，而是在“刑罰限度的謙抑性”層面上相對集中體現(xiàn)了刑法謙抑性問題。

3.1關(guān)于死刑問題的規(guī)定

首先，需要予以優(yōu)先提及的是“刑修（八）”對于部分經(jīng)濟型犯罪中死刑問題的規(guī)定。如上文所述，受我國傳統(tǒng)重刑主義思潮之陰影的籠罩，我國刑法自1980年實施之初，到后來1982年所進行的第一次修改，再到后來1997年所進行的系統(tǒng)性修改，直至“刑修（八）”頒布之前的多次完善的過程中，一直突出呈現(xiàn)出以下兩大特點：其一，從內(nèi)容上看，不斷增加死刑可適用性罪名的數(shù)量；其二，從內(nèi)在傾向上看，以入罪為基本原則。而“刑修（八）”的出臺無疑是對重刑主義傳統(tǒng)的一種突破，它一次性廢除了走私文物罪等13個經(jīng)濟性非暴力犯罪中的死刑規(guī)定。這有利于刑法緊縮性、經(jīng)濟性、補充性價值蘊含的實現(xiàn)，從謙抑性角度來看，是我國刑事立法中一次令人振奮的進步。

論述刑罰限度的謙抑性，首先需要明確針對不同種類的犯罪，使用何種刑罰手段的條件和標準。按照學界通說，此類條件主要有以下兩個：（1）犯罪行為的社會危害性的大??；（2）所采用的刑罰手段是否具有不可避免性［14］。就上述第一個條件“犯罪行為的社會危害性的大小”而言，13種經(jīng)濟性非暴力犯罪犯罪死刑廢除的背后，所體現(xiàn)的是社會經(jīng)濟進步過程中人們觀念所發(fā)生的深刻變化?？v觀上述經(jīng)濟型犯罪，其犯罪行為所危害的客體是正常的市場經(jīng)濟秩序，究其本質(zhì)是該行為所直接或間接侵犯的社會經(jīng)濟利益。新中國成立初期，經(jīng)濟發(fā)展較為落后，生產(chǎn)生活資料都較為匱乏，因而對于此方面的犯罪之處罰都較為嚴苛。但是隨著經(jīng)濟水平的提高和市場秩序的治理，社會觀念普遍認為，與人的生命相比，經(jīng)濟利益的重要性與過去相比已經(jīng)不可同日而語，因此，國家將廢除13類經(jīng)濟犯罪中的死刑問題提上日程。由此可見，這一問題的解決，存在其充分的必然性基礎(chǔ)。除此之外，隨著現(xiàn)代社會人權(quán)理念的崛起，人的生命權(quán)利高于經(jīng)濟利益的觀念逐步確立，人們對于上述第二個條件“所采用的刑罰手段是否具有不可避免性”問題有了更加深刻和理性的認識。因而規(guī)定，在今后處理上述經(jīng)濟犯罪時將死刑這一刑罰手段排除于制裁方式之外，無疑是進步和人性的。

3.2關(guān)于特殊主體的規(guī)定

其次，對于特殊主體予以區(qū)別性、從寬性對待，是“刑修（八）”中體現(xiàn)著刑法謙抑性的又一大閃光點。在刑修（八）中，筆者認為，對于特殊主體予以特殊對待的規(guī)定主要有以下幾個方面：

第一，在老年人方面，對已滿75周歲的人犯罪的予以從寬性刑罰處罰的規(guī)定。如“刑修（八）”中，第1條首先規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰?！憋@而易見，上述規(guī)定既兼顧了犯罪構(gòu)成主觀方面的周延性，又在區(qū)分不同情況的條件下彰顯了刑罰層面上對于老年人犯罪的謙抑性。其次，第3條又規(guī)定：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”對于該條，一般理解為刑法在老年人死刑適用層面的謙抑性規(guī)定，但同時不可忽視的是諸如“審判時已滿75周歲”的適用條件，以及“以特別殘忍手段致人死亡的除外”的例外性規(guī)定。

但對于上述規(guī)定，目前仍存在部分爭議之處。經(jīng)筆者總結(jié)，主要表現(xiàn)為以下幾點：（1）對于年滿75周歲的老年人犯罪免死，究竟是否違背了刑法中的平等原則。（2）對于老年人犯罪免死保留有例外性規(guī)定，這是否必要。（3）對于老年人犯罪免死之年齡門檻設(shè)定是否過高。

針對第一個爭議，筆者認為誠如學者所言：“平等適用刑法的原則難以達到飽和點，或者說，追求平等的歷程幾乎沒有終點，因為某一方面的平等會在其他方面產(chǎn)生明顯的不平等?！保?5］筆者認為，此處需要考慮的是，與年輕人相比，老年人的刑事責任能力已經(jīng)明顯減弱，生理、心理狀態(tài)已經(jīng)明顯下滑，如不給予刑罰處罰上的具體情況區(qū)別對待，不僅將脫離辯證的哲學觀，而淪入一風吹、一刀切式的教條主義、主觀主義臆斷論的窘境，而且還會使老年人在刑罰中遭受與年輕人相比明顯過度的心理、生理壓力，產(chǎn)生明顯的不平等。

而第二個爭議具體是指，在縱觀世界各國的刑法實踐，對于老年人犯罪免除死刑已經(jīng)成為國際通例的情況下，“刑修（八）”對于老年人犯罪死刑的免除，卻仍然存在著“以特別殘忍手段致人死亡的除外”的例外性規(guī)定。筆者認為，此舉雖然符合我國傳統(tǒng)中庸、穩(wěn)健的思維模式和行事方式，但是“以特別殘忍手段致人死亡”究竟應該包含何種情況，排除何種情形，其“入罰”“出罰”的標準何在，還應作出進一步、細致的研究和規(guī)定。

針對第三個爭議，據(jù)筆者所知，目前國內(nèi)人均壽命僅為72周歲左右，年齡超過75周歲的老人已然為少數(shù)，加之犯有嚴重刑事犯罪的情形，幾乎少之又少，而使得該條文的實際意義大打折扣。因此，過高的年齡條件限制不僅會使該條文將自己束之高閣，而且還會使彰顯刑法謙抑性的老年人刑事犯罪案例功德簿乏善可陳。

第二，在未成年人方面，不僅規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，還新增了未成年人犯罪記錄消除制度。“刑修（八）”第6條將累犯的相關(guān)規(guī)定變更為：被判處有期徒刑以上的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后五年內(nèi)再犯應判處有期徒刑以上刑罰之犯罪的，都應構(gòu)成累犯，而過失犯罪、未滿十八周歲的人犯罪的不適用上述規(guī)定。如此一來，原有累犯規(guī)定的適用條件發(fā)生了變化——新增了“未成年人犯罪除外”這一限制性規(guī)定，凸顯了對于未成年人的特別保護。另外，根據(jù)“刑修（八）”第19條的規(guī)定，在刑法第100條“前科報告義務”的基礎(chǔ)上新增一款作為本條的第2款，規(guī)定：犯罪時未滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務。這項規(guī)定有利于取下未成年人的犯罪標簽和洗刷未成年人的犯罪恥辱感，利于掃除陰霾更好地預防和糾正犯罪，體現(xiàn)了刑法對于未成年人健康成長的人文主義關(guān)懷。

另外，“刑修（八）”第11條對刑法原第72條關(guān)于緩刑的使用規(guī)定作出了修改，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，在符合一定條件的基礎(chǔ)上，做出了應當宣告緩刑的規(guī)定。以上對于未成年人、婦女和老年人等特殊主體在一定條件下適用緩刑的特別規(guī)定，同樣體現(xiàn)了刑法的人文關(guān)懷，彰顯著刑法的謙抑性。

3.3其他規(guī)定

“刑修（八）”中體現(xiàn)刑法謙抑性的規(guī)定除上述之外，還有很多。比如：第8條規(guī)定的犯罪嫌疑人“坦白從寬”的法定化，不僅落實了坦白從寬的刑事政策，而且能夠提高犯罪分子認罪伏法的積極性，提高案件解決的實際效率。另外，“刑修（八）”對于社區(qū)矯正制度的規(guī)定，不僅利于降低刑罰成本，而且利于因人、因事、因罪制宜，對不同的犯罪分子采取適當?shù)?、人道的刑罰處罰，為刑罰措施的合理性選擇拓展了空間，進一步完善了執(zhí)行方式。

隨著刑法謙抑性理論的發(fā)跡、完善及在世界范圍內(nèi)的流行，客觀上對我國傳統(tǒng)的重刑主義理念和制度造成了良性沖擊，為我國刑法向著更加緊縮、節(jié)儉、人性的方向不斷發(fā)展提供了理論基礎(chǔ)和環(huán)境條件。而《中華人民共和國刑法修正案（八）》中的相關(guān)“從寬性”規(guī)定，在一個適當?shù)臅r期，對既有刑法的謙抑性理念進行了實證層面的確認，這無疑是值得喜悅的。雖然其中尚存在些許不足，但是其成就仍然是極其令人振奮的。

4　結(jié)語

刑法謙抑性指的是刑法應以最小投入——控制犯罪范圍、降低刑罰限度——獲取最大值產(chǎn)出效益，有效預防、控制犯罪。刑法謙抑性常常通過控制犯罪范圍與降低刑罰限度兩種方式實現(xiàn)，并以緊縮性、經(jīng)濟性、補充性為主要價值依存。鑒于我國早期的重刑主義傳統(tǒng)和當代的重刑主義思潮，刑法謙抑性對于當下社會具有不容忽視的指導意義。而近期出臺的“刑修（八）”充分體現(xiàn)了這一理念，主要體現(xiàn)于部分罪名的死刑廢除問題、特殊主體的特別規(guī)定以及其他若干方面的規(guī)定之上。相信隨著刑法謙抑性理論的日臻成熟，會為我國刑法理論和實務的發(fā)展帶來更大的進步。

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編輯：余少成

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The Value of Modesty and Restraint of Criminal Law in the Contemporary Context of Severe Punishment Practice in China

Zhang Teng-long*
Law School，Shandong University，Ji'nan Shandong，250100，China

The theory of modesty and restraint of criminal law is significant in contemporary criminal jurisprudence，which is characteristic of minimization，economy and complementariness.In the more than 2，000 years of China's history，the thought of severe punishment has been dominated the legal ideology.And in a variety of legal norms，criminal law has been outshining other law.Tang Code，the typical representative of law in feudal China，adopted criminal law system in legislative style，and punishment was employed in aspects of marriage，debt，property，inheritance，economic administrative.Such ideology of severe punishment has had a huge influence on contemporary judicial practice.The implementation of the“severe and quick”punishment in 1983，1996 and 2001 are good examples of severe punishment ideology.At the institutional level，such example can be seen in the Penal Code of 1979，which provided a clause of analogy，and seriously violated the principle of“no penalty without a law”.Another example of the severe punishment ideology is the fact that the number of death penalty charges in China stays at a much higher level than in western countries.The 8th Amendment to Criminal Law of People's Republic of China abolished death penalty in 13 kinds of nonviolent crimes such as the crime of smuggling of cultural relics.It also provided lenient punishment to those culprits who are over 75 years，and no recidivism of juvenile delinquency and juvenile crime records removal system.All those regulations are the results of the theory of modesty and restraint criminal law.

restrainingofcriminallaw；severepunishmentideology；the8thAmendmenttoCriminalLawofPeople'sRepublic of China；crime range；limits of criminal punishment

張騰龍（1988–），男（漢族），山東萊西人，碩士研究生，研究方向：憲法學、行政法學、刑法學。

10.11885/j.issn.1674-5094.2014.06.02.03

1674-5094（2015）02-0080-07

DF61

A

2014–06–02