在建工程抵押權(quán)實現(xiàn)中權(quán)利沖突及解決探析

陳思靜（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

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在建工程抵押權(quán)實現(xiàn)中權(quán)利沖突及解決探析

陳思靜
（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

摘要：在建工程因為具有重大交換價值與變現(xiàn)可能性，用于抵押作為資金融通擔(dān)保的重要方式，在工程建設(shè)中得到了較為廣泛的應(yīng)用。但在建工程抵押權(quán)實現(xiàn)中會出現(xiàn)多個權(quán)利主體實現(xiàn)權(quán)利的沖突，而規(guī)制在建工程抵押權(quán)實現(xiàn)過程中的相關(guān)法律存在缺失，因此各權(quán)利主體的利益如何實現(xiàn)，成為了學(xué)術(shù)界與實務(wù)界討論的焦點。文章對擔(dān)保物權(quán)之間優(yōu)先效力所體現(xiàn)的價值和利益的平衡進行探討，并研究與之相對應(yīng)的登記制度的完善，期待在建工程以交換價值發(fā)揮為基礎(chǔ)的融資擔(dān)保機制能高效順暢的安全運作，以利促進社會發(fā)展

關(guān)鍵詞：在建工程；權(quán)利沖突；利益平衡；登記程序

在建工程抵押權(quán)是指房地產(chǎn)開發(fā)商向銀行貸工程建設(shè)款時，將尚未完工的工程建設(shè)作為抵押標(biāo)的物而設(shè)定的抵押。房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，投資巨大，單靠開發(fā)商或投資主體一方資金實力無法完成。開發(fā)商有限的資金，加上銀行貸款、拖欠施工企業(yè)工程款、購房者商品房預(yù)付款，多種渠道促成建筑物生成，這是目前房地產(chǎn)企業(yè)的發(fā)展模式之一。如果能最終運作完成，房屋的銷售能按照預(yù)期或超出預(yù)期全部銷售，而購房者又有足夠的償付銀行貸款能力，那這就是現(xiàn)實中正常高效的和完整的運行機制，也是各方當(dāng)事人所期待的。然而，當(dāng)前出現(xiàn)的問題是，現(xiàn)房存在滯銷，何況在建工程期房，一旦房地產(chǎn)開發(fā)商銷售達不到預(yù)期，市場出現(xiàn)一定下滑與衰退，運行機制就出現(xiàn)銜接的失衡，出現(xiàn)大量的不良債權(quán)，抵押權(quán)作為擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)手段的社會作用就愈加重要。因此，在整個機制運行不暢情況下債權(quán)實現(xiàn)的沖突上升為擔(dān)保物權(quán)間沖突，出現(xiàn)了效力優(yōu)先順序的矛盾，各權(quán)利主體的利益如何實現(xiàn)，成為了學(xué)術(shù)界與實務(wù)界討論的焦點，因此需要進一步完善相關(guān)法律法規(guī)和解釋。如何使在建工程抵押權(quán)實現(xiàn)中的權(quán)利平衡協(xié)調(diào)，實現(xiàn)公平與效益，符合金融市場與房地產(chǎn)市場發(fā)展需求，是抵押權(quán)法律制度研究中的一個核心。

一、在建工程交換價值的擔(dān)保機制與創(chuàng)新

傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)法理論認為只有確定的獨立的物才能成為物權(quán)的客體。而在建工程因尚未完工，具有較大變動性，因此不能成為物權(quán)客體，也就不能成為買賣與擔(dān)保的標(biāo)的物。但是，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)工程浩大、周期長，投資需要的資金巨大，因此融資成了房地產(chǎn)開發(fā)商獲得建設(shè)資金的重要渠道。而融資通常需要提供擔(dān)保，因此出現(xiàn)了以正在建設(shè)中的建筑物進行擔(dān)保的形式，即在建工程抵押。但在建工程用于抵押與傳統(tǒng)物權(quán)法理論相違背，因此對物權(quán)法律制度提出了挑戰(zhàn)。我國最先在法律制度中明確在建工程抵押的是《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，其規(guī)定使得房地產(chǎn)企業(yè)以在建工程抵押作為融資方式合法化；隨后《物權(quán)法》進一步明確抵押的標(biāo)的物可為正在建造的建筑物，因此即使在建工程未進行所有權(quán)首次登記，其上設(shè)立的抵押權(quán)也是有效的。這有利于規(guī)范在建工程抵押，保護抵押權(quán)人權(quán)益。抵押權(quán)是現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營者所需投資最佳擔(dān)保手段，房地產(chǎn)市場的發(fā)展與抵押權(quán)制度的立法周密與完善密切相關(guān)。為使抵押權(quán)確能發(fā)揮投資擔(dān)保手段的社會作用，須確保抵押權(quán)實現(xiàn)手段的機能，才能維護抵押權(quán)的安定性。因此，促進在建工程抵押權(quán)實體法和強制執(zhí)行程序的完善具有重要意義，并隨著金融機構(gòu)逾期不良債權(quán)迅速出現(xiàn)而益加重要。

（一）在建工程的融資渠道

房地產(chǎn)開發(fā)商的工程建設(shè)資金主要來源于一部分的自有資金、銀行貸款及預(yù)售房款。大量房地產(chǎn)建設(shè)項目的開發(fā)，使得在建工程的數(shù)量也不斷增多。由于房地產(chǎn)開發(fā)公司的資產(chǎn)基本都是樓房，而已建成的樓房都會出售，因此大多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)商可供抵押的只有正在建設(shè)中的在建工程，房地產(chǎn)開發(fā)商從銀行獲得的貸款款項至少能夠占到開發(fā)項目開發(fā)總投資的30%以上。銀行發(fā)放貸款時，需要房地產(chǎn)開發(fā)商有一定比例的自有資金用于建設(shè)工程，如今這一比例已調(diào)整到35%，而目前我國的房地產(chǎn)開發(fā)商用于建設(shè)工程的自有資本金卻遠遠達不到這一比例，據(jù)統(tǒng)計開發(fā)商的資產(chǎn)負債率普遍在70-80%。除了銀行貸款外，建筑工程承包方的墊資成為了另一部分的資金來源。為了保障建筑工程承包方背后眾多的工人基本生存，國家出臺了一系列法律法規(guī)禁止工程由承包方墊資、房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)按期支付施工費用。但受建筑業(yè)市場供求關(guān)系影響，承包方為了攬到工程，依然會冒著收不回墊資款的風(fēng)險來為開發(fā)商墊資，有的承包方還會自動提出墊資。承包方墊資后，如果開發(fā)商因種種原因無法支付工程款，那么會使承包方資金周轉(zhuǎn)陷入困境，最終導(dǎo)致工人工資無法發(fā)放。在房屋未建成時，房地產(chǎn)開發(fā)商通過房屋預(yù)售可以獲得一部分工程建設(shè)資金。1994年頒布的《城市房地產(chǎn)管理法》允許未建成的房屋進行出售，以此來滿足開發(fā)商的融資需求。而房屋預(yù)購者取得對建成房屋的期待權(quán)。

（二）在建工程交換價值的特殊性

現(xiàn)行在我國實務(wù)中，在建工程上設(shè)定抵押可能出現(xiàn)兩種情形：一種為在建工程抵押，另一種為預(yù)購商品房抵押。后者是預(yù)售的商品房，抵押人是購房人，抵押權(quán)人是提供購房貸款的銀行；而前者抵押人是在建工程的所有人，抵押權(quán)人是提供工程建設(shè)資金的金融機構(gòu)。因抵押權(quán)所支配者為抵押物的交換價值，價值的外在形態(tài)如何并沒有什么特殊意義，因而只要具有交換價值的標(biāo)的物，就可用于抵押。在建工程雖未完工，但其上有建設(shè)用地使用權(quán)、開發(fā)商以自有資金投入的一部分，這些都是有交換價值和經(jīng)濟價值的。在建工程有交換價值，當(dāng)然可成為抵押的標(biāo)的物。交換價值越大就越需要發(fā)揮擔(dān)保作用，促進生產(chǎn)手段擔(dān)保化的實現(xiàn)。如債權(quán)到期債務(wù)人卻不能償還債務(wù)，保留標(biāo)的物實現(xiàn)交換價值時優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利最能發(fā)揮擔(dān)保的作用。“所有人得保留物之使用價值，僅以其交換價值供與抵押權(quán)人，財貨得發(fā)揮二重的效用”[1]。

在建工程抵押標(biāo)的物由于是尚未建成的工程，無法辦理所有權(quán)首次登記，抵押標(biāo)的物的所有權(quán)處于相對不確定狀態(tài)和變化當(dāng)中，在建工程如果未順利完工，那么抵押權(quán)的實現(xiàn)就會受到很大影響。在建工程的抵押，其實現(xiàn)時是否及于抵押權(quán)設(shè)立后完成的部分，這在學(xué)者中有不同爭論，實務(wù)中也有不同做法。有學(xué)者認為，只有抵押時已實際完工的工程量才可作為抵押標(biāo)的物，此種觀點根據(jù)的主要是《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條中規(guī)定的建工程抵押為“以土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”設(shè)定的抵押，而“在建工程的投入資產(chǎn)”應(yīng)解釋為設(shè)定抵押當(dāng)時已實際完工的工程量；同時，其第11條規(guī)定“以工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押”，根據(jù)體系解釋的方法，在建工程應(yīng)以其已完工部分抵押。但也有學(xué)者認為，抵押權(quán)的特性之一為不可分性，其實現(xiàn)時可及于整個抵押物，因此在建工程抵押權(quán)的實現(xiàn)及于整個建設(shè)工程，不僅僅包括抵押時已完工的部分，還包括該工程將來完成的部分。由于缺少法律作出統(tǒng)一規(guī)定，在實務(wù)中如何解決這一問題，不同地方也出臺了相應(yīng)的具體規(guī)定。北京、廣州、福州、杭州、天津等大多數(shù)城市規(guī)定抵押的范圍僅僅是抵押權(quán)設(shè)立時已完工部分，不及于將來完工的部分①。而上海則規(guī)定在建工程抵押的范圍是施工合同或承包合同約定的整個建設(shè)工程②。由于不同地方出現(xiàn)的不同操作，導(dǎo)致了我國在建工程抵押的實現(xiàn)差異很大，因此需考慮在建工程的操作性和安全性，制定出相關(guān)的政策性規(guī)定。

二、權(quán)利沖突原因

在建工程上除存在抵押權(quán)人外，還存在多個權(quán)利主體，由于各權(quán)利的標(biāo)的物都指向同一在建工程，標(biāo)的物出現(xiàn)重疊。房地產(chǎn)開發(fā)商融資渠道的多樣化，使得在同一在建工程之上存在多個權(quán)利負擔(dān)，因此涉及了多個權(quán)利主體，如在建工程抵押權(quán)人、建設(shè)工程承包商、房屋預(yù)購者，三者間的利益關(guān)系存在著交叉和沖突。當(dāng)同一在建工程上存有在建工程抵押權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、房屋預(yù)購者期待權(quán)時，任一權(quán)利的行使都可能使得其他權(quán)利無法實現(xiàn)，所以不同權(quán)利間的實現(xiàn)順位發(fā)生了沖突。

（一）權(quán)利束的存在

房地產(chǎn)開發(fā)的建設(shè)資金來源中，一大部分是依靠銀行的貸款，一般銀行貸款需要房地產(chǎn)開發(fā)商提供擔(dān)保，而往往房地產(chǎn)開發(fā)商可供擔(dān)保的多是在建工程，因此，會在在建工程上設(shè)定抵押獲取銀行貸款，銀行成為抵押權(quán)人。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般不直接自己建設(shè)工程，而是把建設(shè)工程發(fā)包給專業(yè)的建設(shè)工程承包商，由建設(shè)工程承包商進行具體的工程建設(shè)，房地產(chǎn)開發(fā)商支付承包商工程價款。由于建筑業(yè)市場供過于求，建筑工程承包商為獲得工程施工機會，會答應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)商墊資的要求，承包商會先行墊付建筑工程所需的建筑材料、設(shè)備及工人工資。而房地產(chǎn)開發(fā)商卻利用其優(yōu)勢談判地位可能以種種理由拖欠、拒付建設(shè)工程款，一旦約定的支付工程款的期限屆滿或工程完工，而開發(fā)商沒有支付建設(shè)工程款，那么施工方根據(jù)法律規(guī)定獲得了對在建工程拍賣價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在建工程符合我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定時，房地產(chǎn)開發(fā)商可以將商品房預(yù)售，即所謂“樓花”預(yù)售，收取定金或者一部分或全部房款，購房人取得房屋所有權(quán)期待利益。工程款的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行貸款抵押權(quán)，這一最高院的批復(fù)文件對抵押權(quán)人銀行實現(xiàn)抵押權(quán)來說無疑是重大沖擊，其發(fā)生沖突的根源是由于在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物是相同的。假如工程款到期未支付，而銀行債權(quán)到期也未償還，建設(shè)工程被折價、拍賣后的價款無法清償所有債權(quán)時，銀行的貸款次后于工程款受償，可能權(quán)利旁落，給銀行帶來巨大的風(fēng)險。

而同時，開發(fā)商通過預(yù)售的方式銷售出去的“期房”，購房者已交付一部分購房款或定金，且也進行了預(yù)告登記。那么銀行的在建工程抵押權(quán)就可能與購房者對商品房的期待權(quán)產(chǎn)生沖突。當(dāng)銀行實現(xiàn)其抵押權(quán)，對在建工程進行處分，那么購房人對商品房的期待權(quán)就會落空。同時，購房人的期待權(quán)利與承包人的工程價款的優(yōu)先受償權(quán)利也可能發(fā)生沖突?？梢钥闯?，房地產(chǎn)開發(fā)商多種融資渠道的擔(dān)保方式，帶來了多個權(quán)利主體權(quán)利的并存，常常在一個在建工程上出現(xiàn)在建工程抵押權(quán)、工程價款優(yōu)先受償權(quán)與房屋預(yù)購人的期待權(quán)。

（二）權(quán)利性質(zhì)爭議與法律制度規(guī)定的缺位

我國最早規(guī)定工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)的法律是《合同法》，《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程價款可從該建設(shè)工程折價或拍賣的價款中優(yōu)先受償。這一規(guī)定保護了建設(shè)工程承包商，即使承包商已不占有工程，仍然享有優(yōu)先受償權(quán)。而關(guān)于其權(quán)利的性質(zhì)，學(xué)界也有重大分歧，主要存有法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說兩種觀點。法定抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)二者都為法定擔(dān)保物權(quán)，由法律規(guī)定直接產(chǎn)生，區(qū)別于意定擔(dān)保物權(quán)，其目的是為了保護特殊債權(quán)人。事實上，工程價款優(yōu)先受償權(quán)為法定抵押權(quán)抑或優(yōu)先權(quán)對承包商的利益保護來說區(qū)別不大，但在性質(zhì)上兩者卻存在較大差異。梁慧星教授指出：“《合同法》第286條，從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)，在歷次專家討論會上，未有任何人對此表示異議，未有任何人指出過規(guī)定承包人優(yōu)先權(quán)的建議。[2]”此種觀點認為目前我國立法中并沒有優(yōu)先權(quán)這一擔(dān)保物權(quán)制度，《合同法》第286條規(guī)定的是法定抵押權(quán)。而認為《合同法》第286條是對不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，大多基于文義解釋的結(jié)果[3]。此觀點認為，我國現(xiàn)行法律制度中并沒有法定抵押權(quán)這一擔(dān)保物權(quán)種類，把工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性為法定抵押權(quán)違背了物權(quán)法定原則。根據(jù)我國物權(quán)法，不動產(chǎn)抵押采登記生效主義，未經(jīng)登記，不動產(chǎn)抵押權(quán)未成立。而若采法定抵押權(quán)說，工程價款又無需登記即產(chǎn)生優(yōu)先受償權(quán)，也打破了不動產(chǎn)抵押的登記生效主義。且建設(shè)工程承包商的法定抵押權(quán)與銀行在建工程抵押權(quán)的受償順序也無法確定，因此認為承包商的工程價款優(yōu)先受償權(quán)為優(yōu)先權(quán)。根據(jù)擔(dān)保物權(quán)間的優(yōu)先效力，優(yōu)先權(quán)受償順位優(yōu)于抵押權(quán)，如果把工程價款優(yōu)先受償權(quán)解釋為優(yōu)先權(quán)，那么工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于銀行在建工程抵押權(quán)受償，正好符合最高院的批復(fù)文件，避免了沖突。關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，目前國內(nèi)學(xué)者有持此種觀點，承包商的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為不動產(chǎn)留置權(quán)[4]。這一觀點因與現(xiàn)行的法律規(guī)定及民法理論不符而幾乎被學(xué)術(shù)界否定。

我國的《擔(dān)保法解釋》及《物權(quán)法》都規(guī)定了在建工程抵押權(quán)制度，且都規(guī)定了在建工程抵押與其它不動產(chǎn)抵押一樣，采登記生效主義，在建工程抵押自登記時成立。由此看出，法律并沒有對在建工程抵押作任何特殊化處理[5]。在《物權(quán)法》頒布之后的《房屋登記辦法》則具體規(guī)定了在建工程抵押的登記。根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售房屋后，其預(yù)售房款應(yīng)用于工程的后續(xù)建設(shè)。而在其后出臺的《物權(quán)法》則規(guī)定，開發(fā)商如經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，可以預(yù)售房屋，但預(yù)售房款應(yīng)當(dāng)提前清償?shù)盅簷?quán)人或進行提存。這樣兩部法律關(guān)于預(yù)售房款的用途規(guī)定就不一致，使市場主體產(chǎn)生無所適從的困境。而現(xiàn)行法律規(guī)定在解決工程價款優(yōu)先受償權(quán)、在建工程抵押權(quán)、預(yù)購人權(quán)利的權(quán)利沖突時，雖然也化解了實踐中出現(xiàn)的部分問題，但法律間沒有協(xié)調(diào)好甚至出現(xiàn)不一致，缺乏制度設(shè)計的體系性，且存在法律漏洞和空白，權(quán)利沖突時的受償順位安排還不能形成對權(quán)利實現(xiàn)過程中的保障與利益平衡。深究其原因，在于設(shè)計制度時沒有考慮物權(quán)的基本原理，導(dǎo)致法律的制定與基本原理沖突，每一種權(quán)利的性質(zhì)沒有界定清晰，并據(jù)此確立受償?shù)捻樜?，從制度框架上化解?quán)利的沖突。

三、權(quán)利沖突解決中利益平衡規(guī)則

根據(jù)法律的規(guī)定，工程價款優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)受償，這不利于保障銀行的債權(quán)。若不讓建設(shè)工程承包商享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行受償，又威脅到了工人的基本生存條件，這是不利于建設(shè)市場的發(fā)展的。在建工程抵押權(quán)或工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使，則會讓商品房預(yù)購者的期待權(quán)落空，影響到其私權(quán)利。這三種權(quán)利的存在，主體之間產(chǎn)生復(fù)雜的法律關(guān)系，需要在權(quán)利競存與實現(xiàn)時，協(xié)調(diào)平衡各方利益，受償順位關(guān)系的價值基礎(chǔ)需要研究和關(guān)注。

（一）權(quán)利沖突的利益平衡

在建工程之上所存上述三種權(quán)利，假如所有一切均運行良好，權(quán)利之間不會產(chǎn)生沖突。但一旦房地產(chǎn)市場下滑，在建工程被強制拍賣或被變價，而變賣所得價金，又不足以滿足所有的權(quán)利人，則各權(quán)利間的競爭就會凸顯出來，彼此間的關(guān)系，亦即受償?shù)捻樜魂P(guān)系，就會產(chǎn)生決定性意義。目前，立法與交易實踐中，對受償順位關(guān)系以最高院批復(fù)文件為依據(jù)。2002年最高院發(fā)布了《關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，規(guī)定了承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于在建工程抵押權(quán)受償，而當(dāng)購房者為消費者時，預(yù)購人權(quán)利優(yōu)于承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)。受償順位的先后決定了權(quán)利能否得以完全實現(xiàn)，即在建工程被強制變價時，各權(quán)利有可能全部實現(xiàn)，也有可能是部分實現(xiàn)。由此導(dǎo)致了受后順位擔(dān)保的借貸條件更為苛刻，或信貸機構(gòu)只接受第一順位擔(dān)保。

根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押財產(chǎn)如經(jīng)過抵押權(quán)人同意可以處分，即開發(fā)商如經(jīng)過在建工程抵押權(quán)人同意，可以對在建工程進行預(yù)售。但若未經(jīng)抵押權(quán)人同意而預(yù)售，那么預(yù)售合同是無效的，此時商品房預(yù)購者對商品房的期待權(quán)不成立。往往銀行為了確保實現(xiàn)其債權(quán)，都同意開發(fā)商在建工程可以預(yù)售，通常情況下，預(yù)購者也通過銀行貸款的方式預(yù)購商品房，設(shè)定在建工程抵押的銀行與辦理預(yù)購商品房貸款抵押的銀行往往為同一家銀行，但也不能排除兩者不是同一家銀行的情況。如果在先抵押后預(yù)售的情形下，兩項抵押權(quán)的抵押權(quán)人為同一家銀行，在建工程抵押權(quán)由于設(shè)定在先而優(yōu)于設(shè)定在后的預(yù)購商品房貸款抵押權(quán)，根據(jù)物權(quán)法原理，兩項抵押權(quán)的順位明確，因此不存在沖突。但如果結(jié)合最高法院關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，預(yù)購房人權(quán)利優(yōu)于承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)，是否可以理解成為預(yù)購房人房款的抵押權(quán)人同樣享有此等優(yōu)先權(quán)利。在實踐中，對于房地產(chǎn)開發(fā)商先將在建工程抵押后進行預(yù)售的情形，一些地方對商品房的預(yù)售進行了限制。如在北京，開發(fā)商若要申請預(yù)售許可證，而該在建工程已設(shè)定了抵押，那么開發(fā)商需要提交抵押權(quán)人同意在建工程預(yù)售的證明，未經(jīng)抵押權(quán)人同意預(yù)售的房屋，會受到網(wǎng)上簽約的限制③；在廣東，要取得預(yù)售許可的條件更嚴苛，它要求預(yù)售的房屋上未設(shè)立他項權(quán)④，因此設(shè)立了抵押權(quán)的在建工程不能進行預(yù)售，開發(fā)商想要通過預(yù)售商品房獲得資金必須先注銷抵押權(quán)登記，這一做法就避免了在建工程抵押權(quán)與房屋預(yù)購者期待權(quán)的同時出現(xiàn)。而對于將在建工程預(yù)售之后再抵押的情形，一些地方也出臺了限制性規(guī)定，盡可能避免房地產(chǎn)開發(fā)商將已預(yù)售的商品房再進行抵押。

（二）權(quán)利優(yōu)先保護的價值基礎(chǔ)與防范措施

現(xiàn)代社會日益出現(xiàn)渴求法律規(guī)范的現(xiàn)象，法律應(yīng)當(dāng)達到和保護正義的目的，這是人們的期望，也是立法者明確或者默示的許諾[6]。利益主體作為理性的經(jīng)濟人，追逐利益最大化的過程中會與其他主體產(chǎn)生沖突，需要法律進行調(diào)整。債權(quán)的經(jīng)濟價值完全取決于債務(wù)人擁有的一般性財產(chǎn)的數(shù)量，且當(dāng)債權(quán)的效力指向債務(wù)人一般財產(chǎn)時，原則上債權(quán)之間是平等的，由于債權(quán)不適用公示的原則，也無法依債權(quán)成立的先后來確定債權(quán)的效力，因此，不受成立時間的先后及債權(quán)種類的影響。而如果在法律上賦予債權(quán)人中的某一方具有優(yōu)先地位，這將有害于以自由競爭為宗旨的債權(quán)。當(dāng)有必要特殊地保護某一債權(quán)的經(jīng)濟價值時，法律必須提供一種超越債權(quán)人平等原則的例外規(guī)定，使某一債權(quán)人獲得高于其他債權(quán)人的地位，在債務(wù)人一般財產(chǎn)提供的擔(dān)保中優(yōu)先受償[7]。

不動產(chǎn)的價值是因為施工的費用增加的，施工使現(xiàn)存的抵押權(quán)人也因此而獲利，賦予施工承包方的優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)，有排他的優(yōu)先受清償?shù)臋?quán)利，帶有政策保護處于弱者地位債權(quán)人利益的意義，是對利益的權(quán)衡，符合公平原則或社會政策，否則，“承攬人工作所增加之價值，欲由融資性抵押權(quán)人坐享其成，實為不當(dāng)。[8]”當(dāng)然，這一優(yōu)先保護受到竣工后6個月的除斥期間的限制。但當(dāng)施工方的優(yōu)先受償權(quán)利意外地出現(xiàn)時，其他債權(quán)人往往會受到無法預(yù)測的損失，這是在建工程抵押權(quán)實現(xiàn)過程中非常棘手的問題。正因為如此，法律對施工方的債權(quán)是否享有優(yōu)先受償權(quán)利及其優(yōu)先受償?shù)姆秶毑扇∩髦氐膽B(tài)度，需要一種利益關(guān)系協(xié)調(diào)規(guī)則，同時，保護金融自由和安全，確保在建工程的物的擔(dān)保功能的實現(xiàn)。在實務(wù)中，一些抵押權(quán)人在審查在建工程做抵押時，要求抵押人提供承包商出具的放棄建設(shè)工程款的優(yōu)先受償權(quán)，并設(shè)為貸款的條件之一，或者確認建設(shè)工程款的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗抵押權(quán)人的抵押權(quán)，承包商的這一承諾應(yīng)不具有法律效力。承包商的建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)是一項法定權(quán)利，只要其行使，就應(yīng)受到法律保護，且這種承諾本身可能并不是承包商的真實意思表示，承諾本身也是顯失公平的。但在司法實踐中，對于放棄工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否有效，有法院認為只要承包商放棄權(quán)利是其真實的意思表示，那么該放棄有效⑤。

但對于建設(shè)工程款的拖欠和支付情況，抵押權(quán)人可以調(diào)查，包括承包商是否有墊資的情況，并在對抵押物的抵押價值確定中對建設(shè)工程拖欠款作出合適的評估和扣除。為提高銀行對風(fēng)險管控能力，2004年銀監(jiān)會制定了《商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風(fēng)險管理指引》，要求銀行密切關(guān)注建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)帶來的潛在法律風(fēng)險。在發(fā)放貸款時，應(yīng)要求企業(yè)的開發(fā)項目資本金比例不得低于35%，避免向資信不良的房地產(chǎn)開發(fā)商提供借款，防止其拖延支付建設(shè)工程款，并監(jiān)控資金使用情況，根據(jù)項目進度分期發(fā)放貸款，在收回本息前，對銷售房款進行監(jiān)控。在建設(shè)部、中國人民銀行和銀監(jiān)會2006年共同發(fā)布的《房地產(chǎn)抵押估價指導(dǎo)意見》中，房地產(chǎn)開發(fā)商要將在建工程抵押時，評估在建工程的價值需出具開發(fā)商與工程承包商的書面說明，表明是否拖欠工程款及拖欠數(shù)額。這樣，銀行即可了解設(shè)定抵押的在建工程上是否拖欠了工程款及拖欠的數(shù)額，從而考慮是否接受在建工程作為抵押標(biāo)的物，是否將拖欠的工程款從評估價中扣除，是否發(fā)放貸款等，以最大的保護自身的利益。

四、權(quán)利沖突規(guī)則完善與立法建議

從權(quán)利實現(xiàn)的優(yōu)先性上看，根據(jù)物權(quán)原理，優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償，抵押權(quán)優(yōu)于普通債權(quán)受償，也就是說，承包商工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)受償，在建工程抵押權(quán)優(yōu)先于未進行預(yù)告登記的預(yù)購人權(quán)利，但現(xiàn)實中權(quán)利能否實現(xiàn)，與登記制度密切相關(guān)。現(xiàn)實中這幾者權(quán)利沖突的出現(xiàn)，首先是法律未能從權(quán)利根本屬性解決沖突，其次是與我國目前對在建工程的登記規(guī)則不完善、程序上存在缺失相關(guān)，讓權(quán)利人無從登記或登記本身并沒有發(fā)揮作用。

（一）擔(dān)保權(quán)利統(tǒng)一登記

在建工程抵押權(quán)中的抵押財產(chǎn)是沒有辦理所有權(quán)首次登記的正在建造的建筑物，登記部門給抵押權(quán)人發(fā)的并不是房屋他項權(quán)證書，而只是在建工程抵押權(quán)登記證明。對于在建工程抵押權(quán)，《房屋登記辦法》與《不動產(chǎn)登記暫行條例》⑥專門規(guī)定了在建工程抵押登記這種特殊的登記方式。當(dāng)工程完工，并經(jīng)過驗收后，房地產(chǎn)開發(fā)商辦理所有權(quán)首次登記后，抵押權(quán)人應(yīng)申請將在建工程抵押權(quán)轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記。物權(quán)效力間遵循成立在先，權(quán)利在先的原則，抵押權(quán)人重新辦理房屋抵押登記，其受償順位是否會隨著登記時間的推后而居次，法律并沒有做出詳細規(guī)定。而且注銷在建工程抵押權(quán)登記與辦理房屋抵押權(quán)登記的時間段法律也沒有規(guī)定，在這段時間差中房屋可能被法院查封或者轉(zhuǎn)讓，這對于抵押權(quán)人來說是很不利的。

《不動產(chǎn)登記暫行條例》確定了我國不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，是不動產(chǎn)交易安全與效率的內(nèi)在要求。在不動產(chǎn)還尚未實行統(tǒng)一登記以前，國土部門負責(zé)土地使用權(quán)的抵押登記，房產(chǎn)部門負責(zé)建設(shè)工程的抵押登記，分屬于兩個不同的登記部門登記，造成了查詢與設(shè)立先后的問題。在建工程上的建設(shè)用地使用權(quán)可以單獨抵押，建設(shè)用地的抵押可能設(shè)定在在建工程抵押前也可能設(shè)立在之后，而在建工程抵押權(quán)人可能對此存有疏忽。目前，購買人在在建工程抵押前購買預(yù)售商品房，即使辦理了購房合同網(wǎng)上備案，但未辦理預(yù)告登記的，從法理上看，即使購買人支付了全部或大部分購房款，也不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定的消費者的優(yōu)先保護權(quán)，這是因為在物權(quán)法實施后，購房人已經(jīng)有了預(yù)告登記的公示保護方法，批復(fù)中的消費者的優(yōu)先權(quán)是不需要任何公示的。為了避免影響交易安全，保障涉及社會穩(wěn)定的購房者的利益，可將預(yù)售商品房的網(wǎng)上備案與預(yù)告登記合二為一，將購房合同網(wǎng)上備案直接轉(zhuǎn)換為預(yù)告登記。此規(guī)定可能犧牲抵押權(quán)人的利益，但抵押權(quán)人可以查詢在建工程期房銷售的預(yù)告登記以及銷售的網(wǎng)上備案情況，盡可能避免在建工程抵押權(quán)實現(xiàn)時與在抵押權(quán)設(shè)立之前的購房人的利益或權(quán)利發(fā)生沖突。

（二）權(quán)利登記的完善與強制性

賦予施工方的優(yōu)先地位的法定抵押權(quán)或優(yōu)先權(quán)，將有可能動搖抵押權(quán)制度的根本原則。因為，真正的抵押權(quán)仍需依登記而發(fā)生。為實現(xiàn)保護銀行金融資本的目的，登記是必須履行的程序。法國民法規(guī)定，建筑公司在不動產(chǎn)上具有優(yōu)先權(quán)，原則上，該優(yōu)先權(quán)總是優(yōu)先于抵押權(quán)，不動產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)必須嚴格履行登記程序，且優(yōu)先權(quán)效力所及的范圍以因施工增加的價額為限，這幾乎和日本民法的規(guī)定相同。對日本的建筑承攬人來說，在施工前提交預(yù)算并履行登記程序是必須的。而且，在施工后再履行登記程序不具有對抗的效力。當(dāng)建筑承攬人在工程開始后發(fā)現(xiàn)委托方陷于財務(wù)困境，試圖規(guī)避可能帶來的風(fēng)險時，優(yōu)先權(quán)已經(jīng)對他不起任何作用。賦予建筑公司以優(yōu)先權(quán)，并使其效力優(yōu)于現(xiàn)存的抵押權(quán)的做法是值得肯定的，但須把履行登記程序作為要件。要求登記的目的在于，盡量迅速地把法律上當(dāng)然發(fā)生的不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)記載到登記簿上，以免損害不動產(chǎn)交易與融資的安全。令施工方的債權(quán)登記，通知抵押權(quán)人出現(xiàn)了優(yōu)先權(quán)人是非常必要的，以登記的方式將其變更為施工優(yōu)先權(quán)的結(jié)論具有可行性。自須登記后方能取得優(yōu)先受償效力是必要的，以登記為生效要件。否則，假如在即將竣工的房屋上設(shè)立抵押權(quán)的債權(quán)人，被在其后履行施工費用登記的人優(yōu)先，出現(xiàn)這種弊害的結(jié)果現(xiàn)實中銀行是無法接受的。然此項優(yōu)先受償權(quán)若以法定登記方式賦予，由于承包人的債權(quán)可能出現(xiàn)不斷變動狀態(tài)，登記技術(shù)難度較大，為保障交易的安全與便捷，需要進一步探討公示的方法。

在建工程施工方的債權(quán)優(yōu)先于已經(jīng)存在的抵押權(quán)受償，實際上構(gòu)成公示原則的例外，因此，借鑒國外立法例，采登記的公示方法，以保障金融交易安全似乎是可行的。對在建工程抵押后的商品房預(yù)售問題，應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》的規(guī)定處理，若抵押權(quán)人不同意房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售在建工程，那么抵押人不能將其商品房預(yù)售，房屋登記部門也沒有權(quán)利同意其將商品房預(yù)售。如果存在先抵押后預(yù)售的情形下，在建工程抵押權(quán)由于設(shè)定在先而優(yōu)于設(shè)定在后的預(yù)購商品房貸款抵押權(quán)，根據(jù)物權(quán)法原理，兩項抵押權(quán)的順位明確，因此不存在沖突，但如果結(jié)合最高院關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，房屋預(yù)購者權(quán)利優(yōu)先于承包商工程價款優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)，是否可以理解成為預(yù)購房人房款的抵押權(quán)人同樣享有此等優(yōu)先權(quán)利，需要法律做出明確的規(guī)定。

注釋：

①《北京市國土資源局、北京市建設(shè)委員會關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)項目在建工程抵押登記有關(guān)問題的通知》第9條、《廣州市房地產(chǎn)抵押登記若干規(guī)定》第4條、《福州市房地產(chǎn)交易管理所關(guān)于在建工程抵押登記有關(guān)問題的通知》第1條、《杭州市房產(chǎn)交易產(chǎn)權(quán)登記管理中心關(guān)于明確房產(chǎn)抵押登記操作規(guī)定的通知》第8條、《天津市房地產(chǎn)抵押管理規(guī)定》第9條。

②《上海市人民政府法制辦公室、上海市房屋土地管理局關(guān)于貫徹實施<上海市房地產(chǎn)抵押辦法>若干問題的說明（一）》第1條。

③《北京市國土資源局、北京市建設(shè)委員會關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)項目在建工程抵押登記有關(guān)問題的通知》第3條、第4條、第6條。

④《廣東省商品房預(yù)售管理條例》第6條。

⑤《廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導(dǎo)意見》第9條規(guī)定，承、發(fā)包雙方約定承包人不能行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，事后承包人以該權(quán)利是法定權(quán)利為由主張合同約定無效并要求行使該權(quán)利的，不能獲得法院支持。

⑥《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十九條：“屬于下列情形之一的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)可以對申請登記的不動產(chǎn)進行實地查看：（一）房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記；（二）在建建筑物抵押權(quán)登記；（三）因不動產(chǎn)滅失導(dǎo)致的注銷登記；（四）不動產(chǎn)登記機構(gòu)認為需要實地查看的其他情形。”

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（責(zé)任編輯：郭鵬）

·學(xué)術(shù)熱點·The Rights Conflict and the Solution of the Realization of the Mortgage Right of the Construction in ProcessCHENSi-jing

（Law School, Nankai University, Tianjin 300071, China）

Abstract:Construction in process is of great exchange value and possibility of becoming cash, so it has been widely used in the construction as an important way for mortgage financing guarantee. But conflicts in many subjects of right realizing their rights appear in the realization of the right of mortgage of construction in process. The relevant laws and regulations of the realization of the right of mortgage of construction in process are absent, so howevery subject of right achieves his interests becomes the focus for academics and practitioners to discuss. The author explores value embodied in the priority efficiency between security interests and the balance of interests, studies on the improvement of corresponding registration system, expects the financing guarantee mechanism of the construction in process can operate smoothly and efficiently based on the exchange value topromote social development.

Key words:construction in process; conflict ofrights; balance ofinterests; registration procedures

作者簡介：陳思靜，女，南開大學(xué)法學(xué)院2014級民商法學(xué)專業(yè)法學(xué)碩士，主要從事民法學(xué)研究。

收稿日期：2015-01-21

文章編號：1674-828X（2015）02-0029-06

文獻標(biāo)識碼：A

中圖分類號：D923.2