從“移植”到“內(nèi)生”的演變：近代中國商標(biāo)權(quán)取得原則的確定及調(diào)整

劉文遠(yuǎn)

從“移植”到“內(nèi)生”的演變：近代中國商標(biāo)權(quán)取得原則的確定及調(diào)整

劉文遠(yuǎn)

近代中國的法制建設(shè)具有濃厚的“移植”色彩，其中以商標(biāo)法尤為突出。經(jīng)過與列強(qiáng)的幾番博弈，北洋軍閥政府最終于1923年將“注冊主義”兼采“使用主義”作為商標(biāo)權(quán)取得原則，其實(shí)質(zhì)是通過簡單的法律移植來保護(hù)洋商的在華利益。隨著中國民族工商業(yè)的發(fā)展，南京國民政府分別于1930年、1934年、1946年先后三次進(jìn)行立法調(diào)整，逐步確定適合中國國情的商標(biāo)權(quán)取得原則。其確立與調(diào)整，成為貫穿近代中國商標(biāo)法制建設(shè)的主線，典型體現(xiàn)了移植法律的“內(nèi)生化”轉(zhuǎn)變。

近代中國 商標(biāo)法 商標(biāo)權(quán)取得原則 法律移植 內(nèi)生化

引 言

近代中國的法制建設(shè)，因其濃厚的“移植”色彩往往面臨“水土不服”的問題，學(xué)術(shù)界通常以“本土化”或“內(nèi)生化”等視角對其進(jìn)行討論?！氨就粱币暯菑?qiáng)調(diào)的是中西兩種異質(zhì)性法律文化之間的沖突與融匯，而“內(nèi)生化”則強(qiáng)調(diào)，法律制度起源并不重要，能否根據(jù)移植國國情不斷適應(yīng)和演化才是關(guān)鍵所在。①關(guān)于法律移植和“本土化”的綜合性討論，參見何勤華：《法的移植與法的本土化》，載《中國法學(xué)》2002年第3期；關(guān)于法律“內(nèi)生化”的理論介紹，參見［日］鶴光太郎：《用“內(nèi)生性法律理論”研究法律制度與經(jīng)濟(jì)體系》，載吳敬璉主編：《比較》第8期，中信出版社2003年版。在清末民國時(shí)期的立法活動(dòng)中，商標(biāo)法的移植色彩尤為突出，商標(biāo)權(quán)取得原則，又是其中的核心問題。其確立與調(diào)整，成為貫穿近代中國商標(biāo)法制建設(shè)的主線，典型體現(xiàn)了移植法律的“內(nèi)生化”轉(zhuǎn)變。

商標(biāo)權(quán)取得原則，即商標(biāo)使用人通過何種方式獲得商標(biāo)專用權(quán)的制度，大體上可分為“使用主義”與“注冊主義”兩種。前者強(qiáng)調(diào)只有真正付諸使用才能獲得商標(biāo)權(quán)，在商標(biāo)權(quán)利歸屬糾紛中以使用先后確定商標(biāo)權(quán)歸屬。后者則規(guī)定只有通過國家機(jī)關(guān)的注冊和核準(zhǔn)之后，才能獲得商標(biāo)權(quán)。兩種原則各有優(yōu)劣，如何選擇，關(guān)鍵在于是否與國情相適應(yīng)。

近代中國在列強(qiáng)逼迫下制訂商標(biāo)法，其立法之始，首先就面臨采用何種商標(biāo)權(quán)取得原則的選擇。總體來看，近代中國商標(biāo)法采用注冊主義的大原則，但如何處理“注冊”與“使用”的關(guān)系，一直是歷次商標(biāo)法修訂中爭論的焦點(diǎn)，并發(fā)生幾次重要變化。經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)，這種變化表面看是商標(biāo)法的微小調(diào)整，實(shí)則無不隱含著商標(biāo)保護(hù)利益的考量。本文擬采用“內(nèi)生化”的視角，通過對利益訴求主體和訴求目的變化的考察，了解移植法律嵌入中國社會(huì)的具體歷程及其影響。

一、列強(qiáng)主導(dǎo)下清末商標(biāo)立法及其挫折

（一）《商標(biāo)注冊試辦章程》與商標(biāo)注冊主義

近代中國商標(biāo)法的產(chǎn)生，“乃緣外力而非內(nèi)發(fā)”②許冠群、李寰平著：《商標(biāo)法之理論與實(shí)際》，冠群業(yè)余補(bǔ)習(xí)學(xué)校1940年版，第3頁。，其制訂的初衷并非國內(nèi)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需要，而是在不平等條約的體系下，“純?yōu)槁男懈鲊虅?wù)條約而起”③黃宗勛著：《商標(biāo)行政與商標(biāo)爭議》，商務(wù)印書館1940年版，第1頁。，以保護(hù)洋商在華利益。1901年簽訂的《辛丑條約》規(guī)定，清政府應(yīng)當(dāng)與列強(qiáng)談判修改通商條約，如何對洋商的商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)就是談判的一項(xiàng)重要內(nèi)容。1904年，在列強(qiáng)推動(dòng)下，清政府正式啟動(dòng)商標(biāo)立法，由海關(guān)總稅務(wù)司起草《商標(biāo)掛號章程》。該章程第四、五條規(guī)定，無論洋商、華商申請注冊掛號，必須提供證明，“確系本商標(biāo)牌，他商并未用過”④《商牌掛號章程》，轉(zhuǎn)引自左旭初著：《中國商標(biāo)法律史（近現(xiàn)代部分）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第69頁。，隱含了商標(biāo)使用在先原則。該章程所謂的注冊，并沒有審核、公示等相關(guān)程序，與真正的注冊有本質(zhì)區(qū)別。⑤民初人曾指出：掛號并非注冊，不過先行立案之意，將來仍須照章審查核準(zhǔn)后方能注冊，所有曾經(jīng)掛號之商標(biāo)，應(yīng)俟注冊后方生保護(hù)效力。載林明德編：《中日關(guān)系史料——通商與稅務(wù)（禁運(yùn)附）》（上），臺灣“中央研究院”近代史研究所1976 年版，第132頁。清朝商務(wù)部以《商標(biāo)掛號章程》為基礎(chǔ)，參考外國特別是日本的商標(biāo)法，做了修改和補(bǔ)充，最后形成了《商標(biāo)注冊試辦章程》。

《商標(biāo)注冊試辦章程》開宗明義，規(guī)定“無論華洋商欲專用商標(biāo)者，須照此例注冊”，即如欲獲得商標(biāo)專用權(quán)，必須依法注冊。第六條規(guī)定，“如系同種之商品，及相類似之商品呈請注冊者，應(yīng)將呈請最先之商標(biāo)準(zhǔn)其注冊”。⑥《商標(biāo)注冊暫擬章程》，載《東方雜志》1904年第5期。第二十六條規(guī)定，此前在外國已經(jīng)注冊的商標(biāo)，必須在商務(wù)部注冊局開辦后六個(gè)月內(nèi)申請注冊，視為呈請最先。第二十七條規(guī)定，未開辦注冊前由地方政府出示保護(hù)的，也必須在六個(gè)月內(nèi)申請注冊才能獲得保護(hù)。這些條款強(qiáng)調(diào)了對華商和洋商應(yīng)一視同仁一體保護(hù)，明確注冊主義和申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)取得原則，體現(xiàn)了清政府維護(hù)立法主權(quán)和加強(qiáng)商標(biāo)注冊管理的意圖，“與海關(guān)強(qiáng)調(diào)使用在先原則以及對外國商標(biāo)的照顧截然不同”，⑦崔志海：《中國近代第一部商標(biāo)法的頒布及其夭折》，載《歷史檔案》1991年第3期。這顯然與列強(qiáng)維護(hù)在華特權(quán)的企圖不相容。因此，該章程正式公布后，即遭到英、德等國激烈反對。

（二）《各國會(huì)議中國商標(biāo)章程》強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用在先

1906年，英、德、法、奧、意五國公使提出新的商標(biāo)法草案《各國會(huì)議中國商標(biāo)章程》，強(qiáng)迫清政府接受。該章程在商標(biāo)權(quán)取得原則上作出了較大改動(dòng)。第一條雖然也規(guī)定“凡華洋人民行商如欲專用商標(biāo)者，則須按照此章，將其商標(biāo)注冊”，將注冊作為獲得商標(biāo)專用權(quán)的法定途徑，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“惟于光緒二十九年正月初一日以前已在中國實(shí)心使用商標(biāo)之人民行商，或可按照此項(xiàng)章程呈請注冊，或可將所用商標(biāo)式樣及貨品詳細(xì)名目并主人姓名呈局存案”。就是說，在光緒二十九年正月初一日以前在中國實(shí)際使用的商標(biāo)，既可以申請注冊，也可以申請?jiān)谏虡?biāo)局存案，列于專冊，顯然是給予此前進(jìn)入中國市場的洋商商標(biāo)以特權(quán)。

該章程第六條規(guī)定，如果數(shù)人以未曾使用的相似商標(biāo)用于同類商品呈請注冊，準(zhǔn)許呈請最先的商標(biāo)注冊；如果是已經(jīng)使用的商標(biāo)，則“應(yīng)準(zhǔn)實(shí)心使用最先者注冊”。第二十二條規(guī)定，“凡因同式商標(biāo)兩造相爭，其一人如能持據(jù)表明此商標(biāo)原系親身或其在先之商人在他人尚未來華注冊以前先經(jīng)首先在無論何國至今實(shí)心使用者，則決無科罰其人之理”。第二十六條規(guī)定，“后列各商標(biāo)均應(yīng)獲享最先之利權(quán)：一，業(yè)于光緒二十九年正月初一日以前經(jīng)在外國注冊后，至今在中國實(shí)心使用之商標(biāo)；二，凡商標(biāo)雖未在外國注冊，而有商行能呈出確據(jù)已于光緒二十九年正月初一日以前呈請準(zhǔn)其專用于某種貨物，并至今該商在中國實(shí)心使用者，惟須自本章程開辦日起三個(gè)月限內(nèi)呈請?！雹唷陡鲊鴷?huì)議中國商標(biāo)章程》，載《東方雜志》1906年3卷第3期。

五國會(huì)議章程較之清朝商務(wù)部的試辦章程，雖然也確認(rèn)了注冊主義的原則，但同時(shí)兼采使用主義，特別強(qiáng)調(diào)“實(shí)心使用”和“使用在先”。這種注冊主義兼采使用主義的商標(biāo)權(quán)取得原則，在后來一度成為中國商標(biāo)權(quán)取得原則的基本原則。其所強(qiáng)調(diào)的使用在先的范圍不限定在中國，而是“不論何國”，維護(hù)洋商特權(quán)的用意昭然若揭，與中國自身權(quán)益存在沖突，因此未被清朝政府接受。

由于當(dāng)時(shí)中國工業(yè)剛剛起步，華商對于通過商標(biāo)立法保護(hù)自身權(quán)益的觀念還比較淡薄，仿冒洋商商標(biāo)情況也不多見。如時(shí)人所云，“中國工商大業(yè)究未十分發(fā)達(dá)，其能與外國工商家競爭者寥寥可數(shù)，故在中國方面，猶不足慮，所慮者，各國之自相侵犯耳”。⑨霆公：《德日二國互保在華商標(biāo)之確聞》，載《協(xié)和報(bào)》1914年第4卷第37期。在列強(qiáng)中，以日本贊成商務(wù)部試辦章程最力。因?yàn)槿毡咀鳛樾屡d工業(yè)國家，仿冒歐美商人商標(biāo)最多。⑩1915年，日本大阪商業(yè)會(huì)議所議員安佐伊三郎曾承認(rèn)說“清政府時(shí)代預(yù)告商標(biāo)法之施行，我國商人爭先恐后呈請商標(biāo)之登錄，而其中不正之輩，每多模造外國商品之商標(biāo)以登錄者，英美德法諸國商人聞之，請其駐清公使提出抗議，而清國政府亦懼別生問題，故遂中止，推其原因皆我日本不正之商人所致也”。摘自《中日商業(yè)問題之日人心曲》，載《申報(bào)》1915年6月8日。商務(wù)部試辦章程奉行注冊主義原則，使日本商人可以就近搶先注冊，所以其態(tài)度最為積極。歐美列強(qiáng)當(dāng)與中國談判陷入僵局后，便繞開中國，相互間直接進(jìn)行談判，簽訂條約，以解決在華商標(biāo)仿冒問題。如1906年，英國與德國締結(jié)關(guān)于在華商標(biāo)的協(xié)約。1908年，美英兩國分別與日本簽訂互保商標(biāo)的條約。進(jìn)入民國之后的1914年，德國與日本簽訂保護(hù)在華商標(biāo)的條約。在中外都缺乏足夠動(dòng)力的情況下，中國第一部商標(biāo)法也就無果而終了。

二、北洋政府時(shí)期華洋博弈與商標(biāo)權(quán)取得原則的確立

（一）北洋政府商標(biāo)立法背景

民國成立之初，即擬重新制定商標(biāo)法。1913年，政府派員專門到日本考察，1917年第二次修訂后，提交國會(huì)通過。但國勢不寧，因故中輟。商標(biāo)保護(hù)仍舊延續(xù)洋商在海關(guān)掛號，華商在農(nóng)商部存案的方式。有的地方政府推出了一些地區(qū)性的商標(biāo)注冊法規(guī)，如1913年頒布的《湖南商標(biāo)注冊暫行章程》，幾乎全文照錄清末《商標(biāo)注冊試辦章程》①《湖南商標(biāo)注冊暫行章程》，載《實(shí)業(yè)雜志》1913年第9期。。

當(dāng)時(shí)列強(qiáng)忙于第一次世界大戰(zhàn)，中國民族經(jīng)濟(jì)獲得了發(fā)展的黃金時(shí)代。到1920年代初，民族工商業(yè)已有很大發(fā)展，對公平競爭市場環(huán)境和權(quán)益保護(hù)的要求日益強(qiáng)烈。為此，全國商會(huì)聯(lián)合會(huì)、上海總商會(huì)等商業(yè)團(tuán)體多次向政府提出制訂商標(biāo)法的要求。歐美日本等國也屢次催辦。1922年，北洋政府農(nóng)商部再次啟動(dòng)商標(biāo)立法，以歷次商標(biāo)法草案為基礎(chǔ)，加以修訂，改為44條，1923年5月3日公布施行，是為我國第一部正式實(shí)施的商標(biāo)法。

（二）1923年《商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)取得原則的規(guī)定

該法對商標(biāo)權(quán)取得原則作了詳細(xì)的規(guī)定。第一條規(guī)定“欲專用商標(biāo)者，須依本法呈請注冊”，延續(xù)清末《商標(biāo)試辦注冊章程》的注冊主義原則。但同時(shí)對于使用在先也予以強(qiáng)調(diào)。第三條規(guī)定“二人以上于同一商品以相同或近似之商標(biāo)各別呈請注冊時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)實(shí)際最先使用者注冊。其呈請前均未使用，或孰先使用無從確實(shí)證明時(shí)，得準(zhǔn)最先呈請者注冊”。該法還提出了善意使用的例外，第四條規(guī)定“本法施行前以善意繼續(xù)使用五年以上之商標(biāo)，于本法施行六個(gè)月以內(nèi)依本法呈請注冊時(shí)，得不依第二條第五款及第三條規(guī)定之限制，準(zhǔn)予注冊”。該法第二十八條規(guī)定“注冊之商標(biāo)違背第二條第七款、第八款，第三條至第五條規(guī)定者，自登載商標(biāo)公報(bào)之日起，已滿三年時(shí)，概不得請求評定”。②北洋《政府公報(bào)》1923年5月4日。也就是說，如果有使用在先的確據(jù)，都可以對注冊三年之內(nèi)的商標(biāo)提出評定乃至訴訟。

這些對使用主義的強(qiáng)調(diào)，實(shí)際上是對“五國會(huì)議商標(biāo)章程”的注冊主義兼采使用主義的進(jìn)一步確認(rèn)。對此，當(dāng)時(shí)農(nóng)商部也明確表示，這些條款的擬定對“前清歐美五公使所開送之意見，及去年英使館所代擬之辦法，其重要各節(jié)，均已勉予采納”，分見商標(biāo)法第三、四等條之中，已在很大程度上考慮了列強(qiáng)的意圖。③智：《外國商標(biāo)注冊問題之解釋》，載《申報(bào)》1923年9月29日。其原因主要在于這一時(shí)期的中外關(guān)系仍處于不平等條約體系之下。首任商標(biāo)局局長秦瑞玠稱，中國商標(biāo)法“對外是基于通商條約，對內(nèi)是純?yōu)楸Ｗo(hù)工商”，是在列強(qiáng)條約壓力和國內(nèi)民族工商業(yè)發(fā)展這兩大動(dòng)力推動(dòng)下出臺，能否得到各國公使的承認(rèn)，是該法能否通過的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。所以，“當(dāng)制定之初，頗以容納外人一部分之主張，其重要精神，多與英美兩國商標(biāo)法相吻合，即如對于相同之甲乙兩種商標(biāo)，誰許拒，一視其實(shí)際之已否使用為準(zhǔn)”。④靜觀：《農(nóng)部商標(biāo)局組織成立》，載《申報(bào)》1923年5月22日。

但該條為了保證法律的效率，也規(guī)定了六個(gè)月的注冊期限。對此，引起各國激烈反對，紛紛要求商標(biāo)法施行決不妨害外人條約權(quán)利，特別是海關(guān)掛號之優(yōu)先權(quán)。北洋政府被迫作出讓步，一方面明確海關(guān)掛號商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)，另一方面，對《商標(biāo)法》第四條六個(gè)月呈請注冊期限加以延長，規(guī)定“若確系善意繼續(xù)使用五年以上之商標(biāo)，依法呈請注冊者，自可照允，酌予延展，屆時(shí)當(dāng)另有妥善辦法”，⑤孫祖基：《商標(biāo)法之沿革及其頒布后所引起之國際交涉》，載《法學(xué)季刊》1924年第1卷第9期。甚至同意，洋商商標(biāo)有未經(jīng)掛號而“其創(chuàng)用者之優(yōu)先權(quán)確能證明者”，也應(yīng)給予注冊優(yōu)先權(quán)。⑥參李永勝：《列強(qiáng)與1923年中國〈商標(biāo)法〉之頒行》，載《社會(huì)科學(xué)》2009年第4期。

（三）華洋博弈與注冊主義兼采使用主義制度的確立

即使如此，北洋政府“中外一體”的理念還是與列強(qiáng)的特權(quán)意識發(fā)生激烈沖突，其中以英美反對最烈，甚至宣稱，非經(jīng)各國承認(rèn)，商標(biāo)法不能實(shí)施。他們召開商會(huì)聯(lián)席會(huì)議，討論商標(biāo)法修訂問題，該法共44條，22條全部修改，5條刪去，5條存疑，2條推到公使團(tuán)解決，無異議者不過10條而已，“幾將吾國制定之商標(biāo)法完全推翻”。⑦彭十嚴(yán)：《商標(biāo)法案與吾國主權(quán)》，載《申報(bào)》1924年5月11日。

對有關(guān)商標(biāo)權(quán)取得的條款，也做了大肆刪改。第三條改為“二人以上于同一商品或同樣商品以相同或近似之商標(biāo)，各別呈請注冊，不與第二條第七款相抵觸時(shí)，商標(biāo)局應(yīng)將實(shí)際上先在中國使用商標(biāo)者，以及使用者對于該項(xiàng)商業(yè)上之知識，深為查核，以便準(zhǔn)各該人注冊”，“如遇有特別情形，或同又有誠實(shí)之使用者，則商標(biāo)局以為可行之時(shí)，可將同一商品或同樣商品，準(zhǔn)以相同或近似之商標(biāo)予第二人，但商標(biāo)局于此項(xiàng)商標(biāo)之形式以及使用權(quán)之地位，須加以限制”。第四條改為“凡與已經(jīng)呈請注冊商品之商標(biāo)相同者，不能再呈請注冊，即使與其相似之商標(biāo)，便有偽冒之余地者，亦不能呈請注冊，然下列二款，則不在此列，但須于本法施行一年以內(nèi)呈請注冊：一，此項(xiàng)所呈請注冊之商標(biāo)，系于一千八百九十年正月一日以前，為呈請人或其前人在中國商務(wù)上已經(jīng)使用者；二，呈請注冊商標(biāo)人或其前人，在本法施行前十年在中國商務(wù)上曾經(jīng)誠實(shí)使用，而未經(jīng)第二人反對，或要求于呈請注冊相同或近似商標(biāo)之時(shí)，給予特別優(yōu)先權(quán)，以之為反對之地步者，但商標(biāo)局于其形式上，以及使用之地位，可加以修改或限制，此項(xiàng)修改或限制，得由使用者訴愿”。⑧同注釋⑤。這些規(guī)定的主要內(nèi)容，在于強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)在中國使用商標(biāo)”的使用在先的優(yōu)勢，以維護(hù)注冊時(shí)的優(yōu)先權(quán)。

之所以特別提出1890年以前以及商標(biāo)法頒布之前十年在中國使用商標(biāo)的特權(quán)，是因?yàn)樵诖似陂g，中國國內(nèi)民族工業(yè)尚未興起，洋商特別是英國商品在中國市場中占據(jù)壓倒性地位，給予這些商標(biāo)以特權(quán)，既維護(hù)洋商在華特權(quán)，又對新興的中國民族工商業(yè)形成壓制，甚至將所謂“使用者對于該項(xiàng)商業(yè)上之知識”作為注冊商標(biāo)時(shí)考察的內(nèi)容，將繼續(xù)使用五年以上改為十年以上，正是鑒于中國民族產(chǎn)業(yè)方興未艾，使用年限不如洋商之久而設(shè)。當(dāng)時(shí)上?？偵虝?huì)就指出“此說一經(jīng)采用，現(xiàn)時(shí)援照第四條之使用年限而核準(zhǔn)注冊者，詎非悉歸無效，此華商所萬難承認(rèn)者”。⑨《總商會(huì)尊重商標(biāo)法主權(quán)意見》，載《申報(bào)》1924年3月3日；《商標(biāo)法與英美日商人之意見》，載《銀行月刊》1924年第4卷第2期。

由于此時(shí)中國民族工商業(yè)已經(jīng)取得長足發(fā)展，華商的權(quán)利意識日漸強(qiáng)烈，對英美等國干涉中國國內(nèi)立法的行徑給予了有力回?fù)簟１毖笳苍谝恍l款作出了讓步，特別是對六個(gè)月的注冊期限加以延長，考慮了歐美各國商人的特殊利益，同時(shí)與各國開展談判。到1926年，這部商標(biāo)法獲得了各國承認(rèn)。有關(guān)商標(biāo)權(quán)取得的注冊主義兼采使用主義的原則，也由此正式確定。綜上可知，這種商標(biāo)權(quán)取得原則，是國外與國內(nèi)兩種推動(dòng)力量博弈導(dǎo)致的折中方案。

三、南京國民政府時(shí)期商標(biāo)權(quán)取得原則的調(diào)整

（一）1930年商標(biāo)法修訂與使用主義的強(qiáng)化

盡管商標(biāo)法得到各國承認(rèn)并實(shí)施，但對其確定以注冊主義兼采使用主義為商標(biāo)取得原則，社會(huì)各界仍存爭議。就在該法頒布的這一年，章圭彖出版了《商標(biāo)法要義》一書，對商標(biāo)權(quán)取得原則進(jìn)行了系統(tǒng)闡述。書中將商標(biāo)權(quán)取得原則分為認(rèn)定主義、設(shè)定主義兩種，前者即使用主義，后者即注冊主義。該書對這兩種取得原則的優(yōu)缺點(diǎn)作了詳細(xì)說明，認(rèn)為認(rèn)定主義雖然是“商標(biāo)上真正專用權(quán)之謂”，但強(qiáng)調(diào)孰先孰后，難于確證，往往引起頻繁訴訟，“于事理似甚公正，實(shí)在卻生困難結(jié)果”，英美等國能采用，是因?yàn)橛猩虡?biāo)習(xí)慣法保障，“二者相輔而行”“始得完備”。中國沒有商標(biāo)習(xí)慣法，認(rèn)定主義“不適于國情明矣”。而設(shè)定主義中有絕對最先呈請注冊主義和相對最先呈請注冊主義。相對最先呈請注冊主義中，有認(rèn)明注冊前最先使用者注冊，奧地利商標(biāo)法采用這一制度，與中國1923年商標(biāo)法相同。這一制度，表面上“于事理極為公平”，但“欲證明使用之先后，實(shí)有非常之困難，勢必與認(rèn)定主義所述者同”。⑩章圭彖編輯：《商標(biāo)法要義》，商務(wù)印書館1923年版，第7-18頁。

隨著1923年商標(biāo)法的付諸實(shí)施，引起的爭議也越來越多。在商界和學(xué)術(shù)界的推動(dòng)下，南京國民政府于1930年重新修訂商標(biāo)法。該項(xiàng)工作由立法院商法委員會(huì)主任委員馬寅初主持，他特地委托著名會(huì)計(jì)師潘序倫等研究商標(biāo)法修訂有關(guān)問題。潘序倫對使用在先制度提出尖銳批評，他指出，現(xiàn)行商標(biāo)法采取的使用在先主義，“不啻對于商標(biāo)之不注冊，加以獎(jiǎng)勵(lì)”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“采用折中主義，即使用在先者，呈請亦應(yīng)在先是也”，才適合中國國情。①潘序倫：《修改現(xiàn)行商標(biāo)法之意見》，載《工商半月刊》1930年第2卷第6期。還有人建議，應(yīng)將第二十六條異議之期限，由六個(gè)月延長至一年，同廢止評定手續(xù)。還有的建議，要貫徹商標(biāo)專用權(quán)精神，應(yīng)將第四條刪去。

但商標(biāo)法的最后修訂，對商標(biāo)權(quán)取得原則并未進(jìn)行大的調(diào)整。其第三條文字，幾乎全部復(fù)制舊法，第四條只是將善意繼續(xù)使用五年以上改為十年以上，舊法第四條有“本法施行前”的限定，新法則予以刪除。不但沿襲了舊法的使用在先原則，其使用主義色彩反而更加濃厚。

對于為何仍采用“舊商標(biāo)法之使用主義”，馬寅初先后發(fā)表了數(shù)篇文章，進(jìn)行詳細(xì)解釋。對使用主義的缺點(diǎn)，馬寅初也很清楚。他認(rèn)為，使用主義的最大流弊在于專用權(quán)不確定，“必須經(jīng)過第二十六條之異議期間，或須經(jīng)過第二十七條之再審查，第二十九條之評定，第三十四條之再評定，第三十五條之訴愿于行政訴訟，程序既緊，費(fèi)時(shí)必久，或竟延長至四五年之久而不決”。之所以仍兼采使用主義，主要有以下考慮：其一，是歷史原因，因“舊商標(biāo)法系經(jīng)北京舊國會(huì)通過，已有七年之歷史，若完全將使用主義推翻，采用呈請主義，恐影響甚大”；其二，是防止惡意注冊，惡意注冊是注冊主義的最大弊病，在商標(biāo)法施行的七年時(shí)間中，“外人呈請注冊者多，華人呈請注冊者甚少，且有多少人以惡意呈請，倘商標(biāo)注冊，以呈請之先后為準(zhǔn)則，善意者之權(quán)利，反被惡意者剝奪”。因此馬寅初認(rèn)為，“舍使用主義而用呈請主義，則仿冒之弊將防不勝防”。至于舊法第四條之所以沒有廢除，也有針對性的考慮。舊法主要考慮的是歐美等國商標(biāo)使用時(shí)間較久給予的特權(quán)，具有臨時(shí)性質(zhì)，以六個(gè)月（后延長至一年）內(nèi)注冊為限。此次修訂，將其臨時(shí)性質(zhì)廢止，刪去“本法制訂前”，作為永遠(yuǎn)之規(guī)定，考慮的是華商法律意識不強(qiáng)，為保障其權(quán)益而設(shè)。??馬寅初：《新頒布之商標(biāo)法（即修正商標(biāo)法）》，載《東三省官銀號經(jīng)濟(jì)月刊》1930年第2卷第9期。?馬寅初：《商標(biāo)與商標(biāo)法》，載《銀行周報(bào)》1931年第15卷第47號。■■《修改商標(biāo)法之意見》，載《商業(yè)月報(bào)》1935年第15卷第5期?！觥觥缎拚虡?biāo)法意見》，載《外部周刊》1935年第84期。

應(yīng)該說，這次商標(biāo)法與以往商標(biāo)法的一個(gè)根本區(qū)別，是立足于本國國情，而非仰列強(qiáng)之鼻息。盡管商標(biāo)權(quán)取得原則變化不大，至少是從中國民族工商業(yè)發(fā)展的立場出發(fā)的，如強(qiáng)調(diào)使用在先，是鑒于“我國交通不便，變亂相侵，而人民知識復(fù)極幼稚，尤于法律上之利害素非關(guān)懷，徑效日本，未免令先使用者吃虧，或使黠者起覬覦之心而圖僥幸之舉，故以先使用者為限，較合于實(shí)際情形”，??馬寅初：《新頒布之商標(biāo)法（即修正商標(biāo)法）》，載《東三省官銀號經(jīng)濟(jì)月刊》1930年第2卷第9期。?馬寅初：《商標(biāo)與商標(biāo)法》，載《銀行周報(bào)》1931年第15卷第47號?！觥觥缎薷纳虡?biāo)法之意見》，載《商業(yè)月報(bào)》1935年第15卷第5期?！觥觥缎拚虡?biāo)法意見》，載《外部周刊》1935年第84期。認(rèn)為，“非此不足以扶植國內(nèi)幼稚之工商業(yè)”。④葉朝鈞：《商標(biāo)之使用主義與注冊主義》，載《立信月報(bào)》1948年第7卷第7期。

（二）1934年修訂商標(biāo)法對使用主義的限制

不過，這次匆促修訂考慮并不周全，即法律條文本身，就有很大的矛盾。特別是把舊法的“本法制訂以前”刪去，使第四條的臨時(shí)權(quán)宜性質(zhì)，變成永久性的規(guī)定，大大加強(qiáng)了其使用主義色彩，就使得該法的注冊主義和使用主義發(fā)生了更加激烈的沖突。一方面，只有注冊才能獲得商標(biāo)專用權(quán)，但非但能否注冊取決于使用先后，而且即使不注冊，只要能連續(xù)使用十年，哪怕與已經(jīng)注冊的商標(biāo)相同或近似，也仍然能享有注冊權(quán)，這必然會(huì)帶來實(shí)施中的混亂。由此導(dǎo)致注冊主義的商標(biāo)權(quán)取得原則，在當(dāng)時(shí)人的心目中就變成了使用主義。潘序倫、馬寅初都徑稱中國商標(biāo)法采用的是“使用主義”。既然是使用主義，是否注冊，就不是必須的。就在該商標(biāo)法頒布不久，《申報(bào)》就發(fā)表消息說，“中國商標(biāo)法根據(jù)最先使用主義，與注冊之先后，無甚關(guān)系”。⑤《商標(biāo)法頒布后之商標(biāo)訊》，載《申報(bào)》1930年5月21日。

在法律實(shí)踐中，對使用在先的爭執(zhí)也構(gòu)成了當(dāng)時(shí)商標(biāo)權(quán)糾紛的主要內(nèi)容。僅以1934年一年而言，該年共150件商標(biāo)糾紛案件，爭議焦點(diǎn)共有七種，其前三種“因商標(biāo)圖樣近似互爭使用先后者、因商標(biāo)圖樣近似名稱相同互爭使用先后者、因商標(biāo)名稱相同互爭使用先后者”，都與使用先后有關(guān)。⑥何炳賢：《一年來的商標(biāo)行政》，載《中央周刊(1928年)》1935年第389-404期。

1930年修訂商標(biāo)法對使用的重視，并沒有如立法者期許的那樣為民族工商業(yè)發(fā)展提供保護(hù)。在當(dāng)時(shí)的工商業(yè)者看來，特別是第四款的存在，恰恰有利于工商業(yè)發(fā)達(dá)的西方國家。有鑒于此，以及商標(biāo)法第一二條存在的問題，國內(nèi)工商業(yè)界于1934年開始推動(dòng)商標(biāo)法的再次修訂。這次修訂，上海總商會(huì)和會(huì)計(jì)師團(tuán)體發(fā)揮了關(guān)鍵作用?？偵虝?huì)特地組織商標(biāo)法規(guī)研究委員會(huì)，集體研究提出針對性的修訂意見。對于商標(biāo)權(quán)取得的意見，主要集中在第三、四條。

會(huì)計(jì)師李文杰提出，“《商標(biāo)法》第三條所稱實(shí)際最先使用，并未規(guī)定使用之地域，應(yīng)明白訂定也。本條所稱使用，并未限制地域，為我國商人利益計(jì)，似宜規(guī)定在中華民國境內(nèi)使用，即第四條十年以上之商標(biāo)使用問題，亦應(yīng)以中國境內(nèi)為限，否則外商利用其本國之保護(hù)，易使我商人受意外之打擊”。⑦

上海總商會(huì)匯總的意見是：我國商標(biāo)法采最先使用主義，現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定二人以上于同一商品以相同或近似之商標(biāo)分列呈請注冊時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)實(shí)際最先使用者注冊，但國人開始商標(biāo)注冊，只是近幾年之事，我國工業(yè)發(fā)展歷史，還不足五十年，而歐美各國工業(yè)發(fā)達(dá)，已達(dá)最高峰，“今挾其本國悠遠(yuǎn)之歷史，與我國爭一日之短長，吾人之受害乃無窮”，持平的辦法，應(yīng)將“實(shí)際最先使用”前上加“在中華民國境內(nèi)”七字，借資救濟(jì)。⑧

時(shí)任商標(biāo)局局長何焯賢亦持相似觀點(diǎn)。他指出，與發(fā)達(dá)的歐美各國相比，中國工商業(yè)還尚屬幼稚，因此商標(biāo)法保障商標(biāo)權(quán)，應(yīng)顧及本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際情況，現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定實(shí)際最先使用者注冊及善意繼續(xù)使用十年以上之商標(biāo)有優(yōu)先注冊的權(quán)利，如果不加以限制，“恐實(shí)受其惠者，不見得是落后的本國工商界，而是工商業(yè)先進(jìn)的外國人”。他也提議將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三條加上“在中華民國境內(nèi)”的限制。而第四條所謂的善意使用，他認(rèn)為更是“賦予那些在商標(biāo)法未頒行前有悠久使用歷史的商標(biāo)一種優(yōu)先注冊的權(quán)利”，流弊更多，也應(yīng)加以限制。⑨何焯賢：《對于修改現(xiàn)行商標(biāo)法之管見（續(xù)）》，載《申報(bào)》1 9 3 5年1月9日。

修訂新《商標(biāo)法》采納了這些意見，將第三條相關(guān)內(nèi)容作了修改：二人以上于同一商品以相同或近似之商標(biāo)各別呈請注冊時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)在中華民國境內(nèi)實(shí)際最先使用并無中斷者注冊。而第四條則全予刪除。⑩馬寅初：《修正商標(biāo)法條文草案案審查報(bào)告》，載《立法院公報(bào)》1 9 3 5年第7 4期。盡管仍然保留“使用在先”的提法，但加上在中國境內(nèi)使用的限制，對于保護(hù)國內(nèi)民族工商業(yè)者利益有一定的作用，但其使用主義的色彩也得以大大淡化。

這次商標(biāo)法修訂，是第一次在沒有外力干預(yù)下主要由國內(nèi)工商界推動(dòng)的。其背景當(dāng)然與當(dāng)時(shí)“廢除不平等條約”的運(yùn)動(dòng)有關(guān)，國民黨政府通過強(qiáng)化政府的立法主權(quán)，一定程度上限制了外力干預(yù)。而更重要的，則是中國民族工商業(yè)的興起。1930年以后，華商注冊數(shù)量持續(xù)增加，1933年開始居于主導(dǎo)地位。以1935年為例，是年注冊商標(biāo)共2985個(gè)，其中華商申請1914個(gè)，占64%。①同注釋⑥ 。商標(biāo)注冊數(shù)量的增長一方面體現(xiàn)了這一時(shí)期民族工商業(yè)實(shí)力的增強(qiáng)，同時(shí)也表明華商不但有意愿，而且也有能力憑借法律手段維護(hù)自身權(quán)益。他們越來越清醒地認(rèn)識到舊商標(biāo)法不利條款的危害，積極推動(dòng)1934年商標(biāo)法修訂，對使用主義加以限制，從而維護(hù)自身利益。這正是商標(biāo)法移植過程中“內(nèi)生化”的重要表現(xiàn)。

（三）戰(zhàn)后向絕對注冊主義的轉(zhuǎn)變

1934年以后，商標(biāo)權(quán)取得原則再未發(fā)生變化?？箲?zhàn)勝利后，民國政府啟動(dòng)修訂商標(biāo)法，商標(biāo)權(quán)取得原則有重大調(diào)整的趨勢。1948年發(fā)表的新《〈商標(biāo)法〉草案》第十三條規(guī)定：“二人以上于同一商品，以相同或近似之商標(biāo)，各別呈請注冊時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)最先呈請者注冊?！雹凇缎抻喩虡?biāo)法草案》載，《誠信月刊》1 9 4 8年第1卷第7期。預(yù)示著商標(biāo)權(quán)取得原則從注冊主義兼采使用主義轉(zhuǎn)向絕對注冊主義的根本性改變。

由于這次重修商標(biāo)法并未正式頒布實(shí)施，有關(guān)近代商標(biāo)法研究中對此極少涉及，但其意義并不能因此而被忽視。因?yàn)樽詮?923年以后，商標(biāo)法雖然修訂數(shù)次，“均僅枝節(jié)問題，其基本原則并未有所更易”，③同注釋④ 。而此次重修對商標(biāo)權(quán)取得原則所作的，則是一次重大調(diào)整，其到底出于何種動(dòng)因，還有必要稍作揭示。從目前收集的資料中可見，“純采注冊主義”正是此次修訂商標(biāo)法的主要目的。

1946年，時(shí)任商標(biāo)局局長張以焜提出，“我國過去商標(biāo)立法，系兼采注冊及使用兩主義，此次修改，將純采注冊主義”。他對此的解釋是，舊法以使用先后作為商標(biāo)權(quán)取得的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致的結(jié)果是“凡未經(jīng)審定或注冊之商標(biāo)，只需以使用在先為理由，即可推翻已經(jīng)審定或注冊之商標(biāo)，易生流弊，殊非立法本意”。④《現(xiàn)行商標(biāo)法將修改》，載《財(cái)政評論》1 9 4 6年第1 4卷第2期。接任商標(biāo)局局長的吳承洛也指出，因兼采使用主義，中國商標(biāo)注冊手續(xù)過于繁雜，影響商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，戰(zhàn)后活躍市場，商標(biāo)作用極大，為此，政府將加強(qiáng)商標(biāo)的管理，“簡化登記手續(xù)，強(qiáng)制執(zhí)行”。⑤《商標(biāo)局將加強(qiáng)商標(biāo)管理》，載《征信新聞（重慶）》1 9 4 6年第4 2 5期。從上述兩位商標(biāo)局長的觀點(diǎn)中不難發(fā)現(xiàn)，之所以在商標(biāo)權(quán)取得原則上作如此調(diào)整，乃至對整部法律進(jìn)行重修，主要還是針對舊法中注冊主義兼采使用主義導(dǎo)致的弊端。這一點(diǎn)還可以從經(jīng)濟(jì)部商標(biāo)局注冊課課長邱鶴年同年寫的一篇序言中得到印證。他認(rèn)為，現(xiàn)行商標(biāo)法存在幾方面的問題：其一就是采用使用主義原則，發(fā)生使用先后的糾紛“遷延時(shí)日，遽難解決，致影響一方商標(biāo)權(quán)益”；其二是訴訟程序繁雜，異議、評定各有兩審，如再經(jīng)過經(jīng)濟(jì)部、行政院、法院最后判結(jié)，往往要經(jīng)年累月。⑥該文見陸桐生著：《商標(biāo)法及其判解》，大東書局1 9 4 8年版，序言部分。

對于商標(biāo)權(quán)取得原則的這一重大調(diào)整，當(dāng)時(shí)學(xué)界和實(shí)業(yè)界也有積極反應(yīng)，認(rèn)為“由放任主義改進(jìn)強(qiáng)制主義，實(shí)傾向法治之意旨”，⑦《讀修訂商標(biāo)法案》，載《公信會(huì)計(jì)月刊》1 9 4 8年第1 3卷第1期。同時(shí)也建議設(shè)立一定期限，為使用在先而尚未注冊的商標(biāo)提供救濟(jì)。⑧《滬律師公會(huì)組織商法研究會(huì)》，載《工商法規(guī)》1 9 4 8年第1卷第1 3期。盡管也有人認(rèn)為國內(nèi)商人商標(biāo)注冊觀念不強(qiáng)，采用絕對注冊主義可能導(dǎo)致“狡猾之徒”搶注商標(biāo)的弊端⑨錢學(xué)鈞：《修訂商標(biāo)法草案之內(nèi)容》，載《誠信月刊》1 9 4 8年第1卷第7期。，但大多數(shù)評論者都沒有這樣的顧慮。葉朝鈞特對此進(jìn)行了解釋，他認(rèn)為經(jīng)過多年的發(fā)展，“我國工商業(yè)漸趨繁盛……商標(biāo)專用權(quán)之重要性，已深入商人之心，依照目前國情，商標(biāo)之改為‘注冊’主義，當(dāng)無十分困難”。①葉朝鈞：《商標(biāo)之使用主義與注冊主義》，載《立信月報(bào)》1 9 4 8年第7卷第7期。 徐秀曉：《怎樣免除同類商標(biāo)之爭執(zhí)》，載《紡織雜周刊》1940年第6卷第6期。這種觀點(diǎn)，可視為當(dāng)時(shí)的主流意見。

此次修訂沒有國外力量的干擾，完全是就中國當(dāng)時(shí)具體國情而作的立法上的調(diào)整。其所針對的，一是舊法的弊端。舊法對使用在先的強(qiáng)調(diào)，如潘序倫所言，“不啻于商標(biāo)之不注冊，加以獎(jiǎng)勵(lì)”，任何人均可以使用在先為理由，對已經(jīng)注冊商標(biāo)申請推翻，即使被駁回，仍可用評議、再評議、行政訴訟、司法訴訟等途徑反復(fù)申請救濟(jì)，糾紛頻繁，商標(biāo)專用權(quán)長期無法確定，對正常生產(chǎn)經(jīng)營造成極大困擾。為了避免這種情況，很多商家在注冊之前，委托會(huì)計(jì)師、律師在報(bào)章上發(fā)布使用某牌商標(biāo)的公告，限期聲明異議，逾期不為聲明，即依法呈請注冊專用。但這種做法在法律上沒有排除他人的效力。①葉朝鈞：《商標(biāo)之使用主義與注冊主義》，載《立信月報(bào)》1 9 4 8年第7卷第7期。 徐秀曉：《怎樣免除同類商標(biāo)之爭執(zhí)》，載《紡織雜周刊》1940年第6卷第6期。二是當(dāng)時(shí)商標(biāo)管理的混亂局面。抗戰(zhàn)期間偽滿政府、汪偽政府均出臺商標(biāo)管理法規(guī)。國民政府經(jīng)濟(jì)部商標(biāo)局僻處西南，戰(zhàn)亂頻仍，交通不暢，廣大商民辦理商標(biāo)注冊熱情不斷下降，呈請注冊數(shù)目也大為減少。②左旭初著：《中國商標(biāo)法律史（近現(xiàn)代部分）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2 0 0 5年版，第3 6 8頁?？箲?zhàn)勝利后，國民政府對敵偽頒布的商標(biāo)法規(guī)進(jìn)行了全面清理，但如何加強(qiáng)對全國的商標(biāo)行政管理，也是戰(zhàn)后面臨的一個(gè)嚴(yán)峻問題。三是經(jīng)濟(jì)重建的需要。戰(zhàn)爭期間中國國民經(jīng)濟(jì)遭到嚴(yán)重破壞，百廢待興，經(jīng)濟(jì)重建迫在眉睫，如果仍然因循舊法，商標(biāo)糾紛頻繁，注冊商標(biāo)無由保障，對維護(hù)市場競爭秩序顯然不利。采用絕對注冊主義，簡化注冊手續(xù)，提高行政效率，對于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有一定的作用。盡管該法并未付諸實(shí)施，其效果難以驗(yàn)證，但從其立法的意圖來看，糾正舊法弊端，提高法律效率，是符合當(dāng)時(shí)國情需要的。

結(jié) 論

有的法學(xué)家從文化相對主義的角度，強(qiáng)調(diào)法律的不可移植性。但對后發(fā)國家而言，完全依靠自身傳統(tǒng)演化出現(xiàn)代法律制度顯然低效甚至無望，至少在“本土資源”相對匱乏的領(lǐng)域，移植域外法律就成為法制建設(shè)的捷徑。法律“內(nèi)生化”理論認(rèn)為，與法律制度起源于何種文化相比，如何適應(yīng)移植國國情更為重要。其實(shí)法律與其他制度一樣，也可以看作是一種知識和規(guī)則，在其演生的文化底色之外，實(shí)際上蘊(yùn)含著不同主體利益訴求的博弈方式與博弈成果。如果移植國的相關(guān)利益主體能夠充分運(yùn)用這樣的制度來伸張、維護(hù)自身的權(quán)益，并且在博弈中不斷對該規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，當(dāng)其文化的排異性逐漸弱化，移植的法律制度也能夠嵌入到本國社會(huì)肌體之中，最終也能實(shí)現(xiàn)“內(nèi)生化”。

從對近代中國商標(biāo)權(quán)取得原則演變的追溯中，可以看到，選擇何種取得原則，背后充滿了激烈的利益博弈。在西方列強(qiáng)“治外法權(quán)”的控制下，近代中國商標(biāo)法的制定與修訂，強(qiáng)烈地體現(xiàn)了維護(hù)洋商在華特權(quán)的意圖。商標(biāo)權(quán)取得原則所以帶有濃厚的使用主義色彩，也是由于洋商歷史悠久，通過對使用在先的強(qiáng)調(diào)，可以實(shí)現(xiàn)對華商的絕對壓制，使其在激烈競爭中盡處不利地位。而注冊主義兼采使用主義所造成的實(shí)踐上的沖突，帶來的是商標(biāo)注冊形同虛設(shè)，聚訟紛紜，效率低下，對于亟需振興的民族工商業(yè)十分不利。因此，弱化“使用主義”，強(qiáng)化“注冊主義”就成為大勢所趨，構(gòu)成近代中國商標(biāo)法制“內(nèi)生化”的重要內(nèi)容。在歷次修訂中，國內(nèi)政界、學(xué)界和工商界，都以是否適合中國國情作為指導(dǎo)思想，這對于當(dāng)今的法律建設(shè)也有一定的啟發(fā)意義。

The phenomenon of legal transp lantation has been extremely comm on during the construction of legal system in modern China， especially in the trademark legislation. A fter prolonged and uphill struggles against the western powers， Trademark Law made by Northern Warlords Government of China in 1923 provided that who subm ited fi rst the application or earliest used the trademark in the market could acquire trademark right， which was essentially to protect the interests of foreign businessmen in China by direct legal transplantation. W ith the development of Chinese nation industry and commerce，Nanjing National Government adjusted the doctrine of acquiring trademark right in 1930， 1934 and 1946. which had been suitable for China's national conditions step by step. This main line of the construction of Trademark Law in modern China showed typically that how transplanted law transformed gradually into endogenous law of China.

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劉文遠(yuǎn)，歷史學(xué)博士，中國人民大學(xué)歷史學(xué)院講師