駁行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任理論的兩個(gè)假定前提*

葉自強(qiáng)　葉　蓁

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720）

駁行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任理論的兩個(gè)假定前提*

葉自強(qiáng)葉蓁

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720）

行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任理論是我國(guó)有影響的一種舉證責(zé)任理論。該理論存在兩個(gè)重要的假設(shè)前提：一是在實(shí)現(xiàn)結(jié)果責(zé)任之前發(fā)生的一系列行為中，它們的性質(zhì)是相同的，它們之間不存在沖突；二是所有這些行為都指向一個(gè)目標(biāo)——結(jié)果責(zé)任。該理論是一種錯(cuò)誤的理論假說。以普通民事訴訟為考察對(duì)象，把訴訟的全過程（從起訴、立案、到提交證據(jù)、法庭辯論和判決）作為一個(gè)整體進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”這個(gè)極為重要的節(jié)點(diǎn)和理論工具。從起訴、提供證據(jù)到事實(shí)審言詞辯論終結(jié)這個(gè)時(shí)間范圍內(nèi)，本身構(gòu)成一個(gè)密切聯(lián)系的、自成體系的證據(jù)行為發(fā)生系統(tǒng)——提供證據(jù)行為。行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任理論的建立者忽略了此點(diǎn)，以為得出最后結(jié)果之前的所有行為，都可以由“行為責(zé)任”一詞中的“行為”所抽象涵蓋。在舉證責(zé)任領(lǐng)域，舉證行為包含提供證據(jù)和對(duì)證據(jù)加以說明以使證據(jù)具有說服力兩個(gè)行為。提供證據(jù)行為對(duì)應(yīng)提供證據(jù)的責(zé)任，原被告均有提供證據(jù)的權(quán)利和責(zé)任，該責(zé)任可以在原被告雙方之間轉(zhuǎn)移。說服行為對(duì)應(yīng)的說服責(zé)任是不可轉(zhuǎn)移的，在一般的民事訴訟中它由原告負(fù)擔(dān)，在特殊的民事訴訟中它由被告負(fù)擔(dān)，它也是由法官或陪審團(tuán)作出的對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的認(rèn)定與判斷所形成的結(jié)果責(zé)任。

行為責(zé)任；結(jié)果責(zé)任；民事訴訟；提供證據(jù)行為；說服行為；因果關(guān)系

一、行為—結(jié)果責(zé)任理論的理論困境

行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任理論（以下簡(jiǎn)稱：行為—結(jié)果責(zé)任理論）是我國(guó)民事訴訟證據(jù)法學(xué)界有影響的一種舉證責(zé)任理論。這種理論最早在我國(guó)出現(xiàn)是1992年。然而它一直深陷理論困境之中，難以自拔，需要從根本上作反思。

1992年，當(dāng)時(shí)比較有影響力的學(xué)術(shù)著作——《中國(guó)民事訴訟法學(xué)》一書這樣寫道：“舉證責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)決定了其包含著兩個(gè)方面的內(nèi)容，即行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任。行為責(zé)任是指當(dāng)事人對(duì)其主張的事實(shí)負(fù)有提出證據(jù)加以證明的責(zé)任。這種責(zé)任具體體現(xiàn)在，法律要求當(dāng)事人在訴訟過程中就自己的主張實(shí)施提供證據(jù)行為和證明行為。基于這種責(zé)任，原告起訴時(shí)應(yīng)在訴狀中記明證據(jù)和證據(jù)來源，證人的姓名和住址，并提交有關(guān)的書證和物證；在訴訟進(jìn)行中，當(dāng)事人提供的證據(jù)如不充分，應(yīng)按人民法院的要求提供補(bǔ)充證據(jù)。結(jié)果責(zé)任是指當(dāng)事人在其主張無法證實(shí)時(shí)承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。這種不利訴訟后果既表現(xiàn)為實(shí)體上的權(quán)利得不到司法保護(hù)，也包括因敗訴而承擔(dān)訴訟費(fèi)用。結(jié)果責(zé)任依附于行為責(zé)任，只有在當(dāng)事人不能提供證據(jù)證明其主張的真實(shí)性，而且不具備應(yīng)由人民法院主動(dòng)收集、調(diào)查證據(jù)的法定事由，或者具備該種法定事由，但人民法院仍未收集到必要的證據(jù)時(shí)，當(dāng)事人才現(xiàn)實(shí)地承擔(dān)不利訴訟后果。”①柴發(fā)邦主編：《中國(guó)民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)1992年版，第331頁。

在當(dāng)代社會(huì)科學(xué)的研究中，行為主義的理論因其具有合理性和科學(xué)性受到學(xué)者的普遍重視。因此，借行為主義理論來研究舉證責(zé)任問題是值得稱道的。行為主義主張，一門學(xué)科（特別是證據(jù)法學(xué)、心理學(xué)等社會(huì)科學(xué)）如果要成為一門真正的科學(xué)，需要對(duì)其發(fā)展過程進(jìn)行科學(xué)的微觀考察時(shí)，只能以“行為”作為研究的題材，因?yàn)樾袨槭枪_的、可以度量的、可觀察的、可重復(fù)的。在行為主義看來，舉證責(zé)任理論的研究要建立訴訟過程環(huán)境刺激與訴訟主體行為反映之間有規(guī)律的聯(lián)結(jié)（因果關(guān)系）。不可觀察、不可度量的任何現(xiàn)象都不是科學(xué)研究的題材。②彭孟堯：《人心難測(cè)——心與認(rèn)知的哲學(xué)問題》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第62頁。然而，由于我們目前尚不知道的原因，上面所引用的一段論述存在如下問題，似乎與行為主義理論的要求相距較遠(yuǎn)。第一，就行為責(zé)任來說，它的行為就是當(dāng)事人“提出證據(jù)加以證明”，其中包括兩種行為，即提出證據(jù)的行為和利用證據(jù)加以證明的行為。但是，假如當(dāng)事人不提出證據(jù)，或者雖提出證據(jù)而不加以證明時(shí)，其責(zé)任如何表現(xiàn)呢？從書中找不到相應(yīng)的答案。第二，就結(jié)果責(zé)任來說，它是指當(dāng)事人在其主張無法證實(shí)時(shí)承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。這種責(zé)任的前提是“當(dāng)事人的主張無法得到證實(shí)”。這與大陸法和英美法學(xué)者的通說存在巨大差異。按照通說，舉證責(zé)任的前提是“事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌?。只有在出現(xiàn)案件“事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌钡那闆r下，才會(huì)產(chǎn)生利用舉證責(zé)任法則令主張權(quán)利的一方承擔(dān)不利訴訟后果的風(fēng)險(xiǎn)問題。從該書來看，作者顯然沒有提及這個(gè)前提。因此，該作者所說的結(jié)果責(zé)任與通說意義上的舉證責(zé)任之間到底是何種關(guān)系，令人難以理解。第三，對(duì)造成結(jié)果責(zé)任的具體證據(jù)活動(dòng)情況缺乏描述。實(shí)際上，由證據(jù)因素導(dǎo)致結(jié)果責(zé)任的具體表現(xiàn)應(yīng)該是，由法官實(shí)施證據(jù)的審查判斷行為，認(rèn)定當(dāng)事人的主張無法被證據(jù)所證實(shí)，從而判斷該當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果。從當(dāng)事人一方來說，是當(dāng)事人未能完成其說服責(zé)任（當(dāng)事人所提供的證據(jù)不具有相應(yīng)的證明力，不能夠在法官心中形成內(nèi)心確信，而被排除的情況），因而得到相應(yīng)的不利訴訟后果。第四，在談到行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的關(guān)系時(shí)，該作者說“結(jié)果責(zé)任依附于行為責(zé)任”。所謂“依附”是指依賴、從屬的意思。這個(gè)詞語用在這里表示行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的關(guān)系，說明行為責(zé)任具有決定性意義，而結(jié)果責(zé)任取決于行為責(zé)任，這意味著結(jié)果責(zé)任缺乏獨(dú)立性。在這種情況下，由于舉證責(zé)任包含行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，那么，行為責(zé)任的性質(zhì)就從根本上決定了舉證責(zé)任的性質(zhì)。但是，行為責(zé)任的性質(zhì)是什么呢？作者并沒有告訴我們。

此外，該理論還主張舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)換。在《中國(guó)民事訴訟法學(xué)》一書中作者寫道：“在民事訴訟程序進(jìn)行中，舉證責(zé)任并非自始至終地由一方當(dāng)事人來承擔(dān)。相反，舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)換的。舉證責(zé)任既可能從原告方轉(zhuǎn)移到被告方，也可能從被告方轉(zhuǎn)移到原告方。在一般情況下，當(dāng)事人如果已對(duì)自己主張的事實(shí)提出證據(jù)加以證明，就可以不再舉證。另一方當(dāng)事人如果否認(rèn)這種主張，就應(yīng)提出證據(jù)加以證明。至此，舉證責(zé)任已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。如果他也有足夠的證據(jù)加以證明，也可不再舉證。如果對(duì)方當(dāng)事人再以事實(shí)反駁，他就應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張?jiān)偬岢鲎C據(jù)加以證明。這時(shí)，舉證責(zé)任又一次發(fā)生轉(zhuǎn)換。……通過當(dāng)事人之間這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，可以幫助人民法院查明事實(shí)，分清是非?！雹弁白ⅱ?，柴發(fā)邦主編書，第337頁。

上述問題在畢玉謙先生1997年出版的著作中得到了部分改善。畢先生在《民事證據(jù)法及其程序功能》一書中寫道：“在舉證責(zé)任所包含的行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任中，真正能夠代表其本質(zhì)的應(yīng)是結(jié)果責(zé)任，因?yàn)樾袨樨?zé)任只是一種現(xiàn)象，而結(jié)果責(zé)任才屬本質(zhì)?！鳛樾袨樨?zé)任會(huì)隨著訴訟的進(jìn)展而發(fā)生轉(zhuǎn)移，以致造成雙方當(dāng)事人對(duì)同一爭(zhēng)議事實(shí)均負(fù)有對(duì)等舉證責(zé)任的假象，而結(jié)果責(zé)任則自始至終由某特定一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，從不發(fā)生轉(zhuǎn)移?？梢?，結(jié)果責(zé)任體現(xiàn)了舉證責(zé)任這一特定事物的根本性質(zhì)，它呈現(xiàn)于相對(duì)穩(wěn)定性、抽象性的靜態(tài)之中，它是舉證責(zé)任外部表現(xiàn)形態(tài)即行為責(zé)任的發(fā)生根據(jù)。因此，對(duì)提出事實(shí)主張的當(dāng)事人來說，訴訟開始時(shí)負(fù)擔(dān)的實(shí)際上是一種潛在的舉證責(zé)任，由于存在當(dāng)事人的舉證活動(dòng)和法院調(diào)查收集證據(jù)的活動(dòng)，這種潛在責(zé)任一般不會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，因此，舉證責(zé)任又是一種可能發(fā)生的敗訴危險(xiǎn)，從此意義上，便可認(rèn)定舉證責(zé)任的法律性質(zhì)為敗訴危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。”①畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第145頁。該觀點(diǎn)值得肯定的地方是：第一，結(jié)果責(zé)任確實(shí)能夠體現(xiàn)舉證責(zé)任的本質(zhì)內(nèi)容；第二，結(jié)果責(zé)任是不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，行為責(zé)任則可以轉(zhuǎn)移。

李浩教授也同意畢玉謙先生的看法。他說，一般認(rèn)為，舉證責(zé)任既包括行為意義上的舉證責(zé)任，又包括結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，但真正能夠說明舉證責(zé)任本質(zhì)的，乃是結(jié)果責(zé)任。同一待證事實(shí)的結(jié)果責(zé)任只能由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，不可能歸屬于雙方當(dāng)事人，這是舉證責(zé)任分配的公理。②參見葉自強(qiáng)：《舉證責(zé)任》，法律出版社2011年版，第25-26頁。

然而，這個(gè)一定程度上修正后的理論仍然有一些重要命題值得商榷。其一，行為責(zé)任只是一種現(xiàn)象嗎？其實(shí)，行為責(zé)任本身有其特定的內(nèi)容。它是一種獨(dú)立的責(zé)任，具有其本質(zhì)的東西，有其特定的要求和后果。因此，把行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任之間的關(guān)系比如為“現(xiàn)象與本質(zhì)”的關(guān)系，是一種簡(jiǎn)單化的做法。其二，行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任各自還有哪些更為具體的內(nèi)容，無法找到答案。③在民事訴訟中，“提供證據(jù)的責(zé)任”與舉證責(zé)任存在如下區(qū)別。一是責(zé)任的主體不同。在一般民事案件中，承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是原告；在舉證責(zé)任倒置的情形下，承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是被告。無論是一般民事案件，還是特殊民事案件，提供證據(jù)責(zé)任的主體既可以是原告，也可以是被告。二是責(zé)任的來源或依據(jù)不同。提供證據(jù)的責(zé)任來源于原告或被告的內(nèi)在的取勝欲望；而舉證責(zé)任來源于法律的強(qiáng)制性規(guī)定。提供證據(jù)的責(zé)任屬于任意性的規(guī)定，取決于主張者或反駁方的自由意志，他可以行使主張權(quán)或反駁權(quán)，也可以放棄主張權(quán)或反駁的權(quán)利。三是后果不同。原告或被告“提供證據(jù)展開攻擊或予以反駁”這種責(zé)任如果履行不能，并不必然導(dǎo)致敗訴的后果，而負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方如果沒有盡到自己的舉證責(zé)任，則必然會(huì)導(dǎo)致敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。可見，兩者在承擔(dān)責(zé)任的主體、責(zé)任的依據(jù)和后果等方面，都是不同的，不可混淆。其三，如何區(qū)分行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任之間的關(guān)系？如果不作細(xì)分，就無法更深入地討論舉證責(zé)任與行為責(zé)任的關(guān)系、舉證責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的關(guān)系等問題，從而留下了不少理論空白。

筆者曾經(jīng)比較詳細(xì)地闡明了行為—結(jié)果責(zé)任理論的錯(cuò)誤，認(rèn)為它總體上不先進(jìn)、不科學(xué)，繁瑣而不實(shí)用，并提出要放棄它，④葉自強(qiáng)：《舉證責(zé)任分配理論的歷史演變》，載信春鷹主編：《公法》，2004年第1卷。到現(xiàn)在已經(jīng)10年了。但是在個(gè)別有影響力的全國(guó)性法學(xué)報(bào)刊中，該理論被一些法官反復(fù)引用，作為其判案的舉證責(zé)任理論依據(jù)，⑤向亮：《履行合同義務(wù)所附條件是否成就的舉證責(zé)任分配——重慶二中院判決喻流元訴富農(nóng)公司買賣合同糾紛案》，《人民法院報(bào)》2012年8月23日；王國(guó)才、程慧平：《運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)定親屬間借貸關(guān)系》，《人民法院報(bào)》2013年11月7日；吳慶寶：《公司無法清算之舉證責(zé)任分配》，《人民法院報(bào)》2013年10月9日。此外還有更多的案例，可以通過《人民法院報(bào)》的官方網(wǎng)站，輸入以下關(guān)鍵詞搜索得到：行為意義上的舉證責(zé)任或行為責(zé)任，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任或結(jié)果責(zé)任。這說明該理論在法官群體中有一定的影響力，有必要再次撰文予以澄清。否則，將致使我國(guó)舉證責(zé)任理論及其司法實(shí)踐在低水平上長(zhǎng)期徘徊不前。

經(jīng)過周密研究，筆者發(fā)現(xiàn)，行為—結(jié)果責(zé)任理論存在兩個(gè)重要的假設(shè)前提：其一，在實(shí)現(xiàn)結(jié)果責(zé)任之前發(fā)生的一系列行為中，它們的性質(zhì)是相同的，不存在矛盾和沖突；其二，所有這些行為都指向一個(gè)目標(biāo)——結(jié)果責(zé)任。其實(shí)，這兩個(gè)前提都是錯(cuò)誤的，從而根本上動(dòng)搖了該理論賴以存在的基礎(chǔ)。

二、提供證據(jù)行為與說服行為的分界線及其劃分依據(jù)

（一）提供證據(jù)行為與說服行為的分界線

在訴訟實(shí)踐中，從起訴、立案和提交證據(jù)，直到最后做出判決的過程中，“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”是一個(gè)十分重要的、不可以忽略的節(jié)點(diǎn)。它代表著兩種不同性質(zhì)的行為的分水嶺。它是提供證據(jù)行為階段的結(jié)束，同時(shí)又是說服行為（法官審查判斷證據(jù)獲得內(nèi)心確信）階段的開始。為什么以“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”，作為提供證據(jù)階段的結(jié)束，同時(shí)作為法官審查判斷證據(jù)階段的開始？要回答這個(gè)問題，必須先回到大陸法系國(guó)家既判力發(fā)生理論的通說。

通說認(rèn)為，確定判決的既判力，原則上應(yīng)以事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)為基準(zhǔn)。因?yàn)榫驮摃r(shí)點(diǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，判決原則上應(yīng)以當(dāng)事人的言詞辯論為基礎(chǔ)，在事實(shí)審言詞辯論終結(jié)之前，當(dāng)事人在原則上可以隨時(shí)提出訴訟證據(jù)。在起訴后，事實(shí)審言詞辯論終結(jié)之前，情形如有變動(dòng)，也可提出訴訟證據(jù)，反映于判決內(nèi)容中，故將既判力的基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)定于事實(shí)審言詞辯論終結(jié)以前，不大妥當(dāng)。①既判力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間與審級(jí)制度和證據(jù)出示的時(shí)間有著密切關(guān)系。由于各國(guó)審級(jí)制度及證據(jù)出示時(shí)間的不同，在既判力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間方面存在明顯差異。英美法國(guó)家由于采用陪審制度，真正的事實(shí)審只限于一審，證據(jù)只能在一審階段提出，故一審言詞辯論終結(jié)時(shí)為其既判力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間。在大陸法國(guó)家，雖然學(xué)理認(rèn)為事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)為其既判力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間，但實(shí)際上這種理想只有在當(dāng)事人不上訴的情況下才能實(shí)現(xiàn)，一旦上訴，則二審事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)為既判力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間。因?yàn)橐赖聡?guó)、法國(guó)、日本的法例，實(shí)行三級(jí)三審制，其中一、二審為事實(shí)審，三審為法律審，在二審階段重新進(jìn)行言詞辯論可以提出新的證據(jù)，但在法律審階段則不能。我國(guó)實(shí)行兩審終審制，兩級(jí)審均允許提出訴訟證據(jù)，故事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)是指二審的言詞辯論終結(jié)時(shí)，這與大陸法國(guó)家基本一致，與學(xué)理對(duì)既判力的時(shí)間范圍的界說有一定差距。在事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)，在該時(shí)點(diǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存否已經(jīng)確定，故將該時(shí)點(diǎn)定為既判力的基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)。

在我國(guó)司法改革實(shí)踐中，設(shè)立舉證時(shí)限制度和證據(jù)失權(quán)制度時(shí)，也保留了這種劃分方法。2001年，最高人民法院在起草《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱：《若干規(guī)定》）的過程中，就設(shè)立舉證期限有過爭(zhēng)論，最后就舉證期限形成兩種方案：一是將舉證期限的截止定在開庭審理前，要求當(dāng)事人一般應(yīng)當(dāng)在開庭審理前完成舉證。當(dāng)事人在二審中提出一審未提出的證據(jù)并請(qǐng)求變更或撤銷一審裁判的，除非有正當(dāng)理由，法院不予接受，視為該當(dāng)事人在一審訴訟期間已放棄舉證的權(quán)利，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。二是雖然也要求在開庭審理前完成舉證，但將舉證期限的截止期定在法庭辯論終結(jié)時(shí)，在此之前提交證據(jù)法院都應(yīng)當(dāng)接受。如因此而造成對(duì)方當(dāng)事人增加費(fèi)用，則應(yīng)給予補(bǔ)償。②李浩：《民事證據(jù)立法前言問題研究》，法律出版社2007年版，第50-51頁。第二種方案與大陸法國(guó)家是一致的，與英美證據(jù)法的做法基本相同。③在英美證據(jù)法上，把訴訟分為前期和后期。提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)（Burden of adducing evidence）出現(xiàn)在訴訟的前期，是指提供足夠的證據(jù)，使法官認(rèn)為有理由把爭(zhēng)執(zhí)事實(shí)交給陪審團(tuán)作斷定，或者如果案件不使用陪審團(tuán)，由法官繼續(xù)聽審。法官如果認(rèn)為證據(jù)不夠，得主動(dòng)的或憑一方當(dāng)事人提出的“沒有需要答辯的事實(shí)”的申請(qǐng)，作出不把爭(zhēng)執(zhí)事實(shí)交給陪審團(tuán)或停止聽審的決定。證明負(fù)擔(dān)（Burden of proof）出現(xiàn)在訴訟的后期。即法官在審查所有證據(jù)之后有一定程度的懷疑，則承擔(dān)證明負(fù)擔(dān)的該當(dāng)事人將在該爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)上敗訴。例如陪審團(tuán)或法官衡量蓋然性后，并不認(rèn)為被告有過失，那么原告的過失侵權(quán)行為之訴將得到敗訴判決。參見沈達(dá)明編著：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年第40-41頁?？梢?，以“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”作為舉證時(shí)限的方法（也是劃分提供證據(jù)行為與說服行為的方法）具有普遍性。

根據(jù)上述劃分方法，從起訴和提供證據(jù)到事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)，這個(gè)時(shí)間范圍內(nèi)，本身構(gòu)成一個(gè)密切聯(lián)系的、自成體系的證據(jù)行為發(fā)生系統(tǒng)。而行為—結(jié)果責(zé)任理論的主張者恰恰忽略了此點(diǎn)，以為得出最后結(jié)果之前的所有行為，都可以由“行為責(zé)任”一詞中的“行為”所抽象地涵蓋。其完全忽略了最后結(jié)果之前的所有行為是由一系列具體提供證據(jù)行為所組成的，其中有些行為具有同質(zhì)性，另一些則是性質(zhì)完全不同的行為，這些非同質(zhì)行為必然會(huì)發(fā)生不同的結(jié)果，而這樣的“結(jié)果”并不是“結(jié)果責(zé)任”中的“結(jié)果”（對(duì)此將在本文第三部分作詳細(xì)分析）。

從上面可以看到，行為—結(jié)果責(zé)任理論中存在兩個(gè)錯(cuò)誤的前提假設(shè)：其一，在實(shí)現(xiàn)結(jié)果責(zé)任之前所發(fā)生的一系列行為中，它們的性質(zhì)是相同的，不存在矛盾和沖突；其二，所有這些行為都指向一個(gè)目標(biāo)——結(jié)果責(zé)任。既然假設(shè)前提是錯(cuò)的，那么，其后的推理和演繹還會(huì)正確嗎？

（二）行為的連續(xù)性和因果性

根據(jù)物理學(xué)中的量子理論，在物質(zhì)的微觀領(lǐng)域，在一切可能的層級(jí)里，如果摒棄因果性概念和運(yùn)動(dòng)的連續(xù)性概念，“就意味著，在一個(gè)量子從一個(gè)系統(tǒng)傳遞到另一個(gè)系統(tǒng)的過程中，存在有玻爾所謂的‘非理性的特征’，這句話的意思是，我們根本不可能得到關(guān)于過程的細(xì)節(jié)的合乎理性的概念。這是因?yàn)?，如果放棄了連續(xù)性和因果性，那么人們就不再能描述、甚至無法想象給定時(shí)刻的現(xiàn)象與更早的現(xiàn)象之間的任何確定的關(guān)系。結(jié)果，我們就無法精確地表述可以確定單個(gè)微觀客體的存在方式的那些性質(zhì)和特性，也無法表述可以應(yīng)用于這些微觀客體的精確定律”。①［美］玻姆：《現(xiàn)代物理學(xué)中的因果性與機(jī)遇》，秦克誠、洪定國(guó)譯，商務(wù)印書館1965年版，第108頁。上述觀點(diǎn)對(duì)于我們科學(xué)考察訴訟過程中的提供證據(jù)行為也具有深刻的啟迪。筆者認(rèn)為，行為—結(jié)果責(zé)任理論放棄了連續(xù)性和因果性，使我們不能描述如下現(xiàn)象：（1）提供證據(jù)行為的存在形式和性質(zhì)；（2）起訴、立案，尤其是提供證據(jù)與結(jié)果責(zé)任之間的確定關(guān)系；（3）何種行為與結(jié)果責(zé)任之間具有直接的關(guān)系；（4）說服行為和說服責(zé)任的存在形式和性質(zhì)。

如何理解提供證據(jù)階段的一系列行為的可分性和連續(xù)性呢？②同上注，玻姆書，第107頁。無數(shù)的訴訟實(shí)踐表明，在訴訟過程中，從起訴和提供證據(jù)到作出判決，不是瞬時(shí)就能完成的，一定會(huì)有一個(gè)提供證據(jù)的持續(xù)狀態(tài)。除了起訴、立案和提供證據(jù)之外，還有開庭，法庭調(diào)查，法庭辯論，事實(shí)審言詞辯論終結(jié)，法官評(píng)議（審查和判斷證據(jù)）等幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階段。也就是說，在這些階段中，存在可分性。對(duì)于證據(jù)法領(lǐng)域來說，“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”是非常重要的概念，它作為劃分提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，特別重要，因?yàn)樘峁┳C據(jù)行為與說服行為（審查判斷證據(jù)行為）在性質(zhì)上是不同的。

在這個(gè)問題上，行為—結(jié)果責(zé)任理論存在簡(jiǎn)單化的傾向，該理論的主張者沒有精確考察訴訟過程特別是訴訟過程中提供證據(jù)的持續(xù)情況，仿佛提供證據(jù)能夠在一瞬間就結(jié)束，直接達(dá)到結(jié)果責(zé)任的彼岸。這只能是一種主觀臆想。

為了準(zhǔn)確而簡(jiǎn)潔地闡明問題，筆者擬引進(jìn)兩個(gè)符號(hào)T和S。T代表“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前的全部提供證據(jù)行為；S代表“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之后直至達(dá)成結(jié)果責(zé)任之前的全部說服行為。T和S是性質(zhì)上絕然不同的兩個(gè)行為系統(tǒng)。雖然從總體上來看，從起訴到判決之間應(yīng)該存在大致的模糊的因果關(guān)系，但是這種因果關(guān)系并不直接。因?yàn)門和S雖然是一個(gè)案件的兩個(gè)行為系統(tǒng)，但畢竟是可以分開的，兩者能夠各自獨(dú)立，分別構(gòu)成各自一體的封閉的因果關(guān)系系統(tǒng)，有自身的存在形式和性質(zhì)。行為—結(jié)果責(zé)任理論通常所要求的因果關(guān)系連續(xù)性在這里要失效。

T和S各自有一個(gè)連續(xù)的范圍。T的連續(xù)的范圍是：從起訴和提供證據(jù)到事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)。S的連續(xù)的范圍是：從事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)到法庭評(píng)議階段結(jié)束。這也是說服行為的作用范圍。

在T和S內(nèi)部，各自可以建立準(zhǔn)確的因果關(guān)系。而在行為—結(jié)果責(zé)任理論中，則很難建立準(zhǔn)確的前后緊密的因果關(guān)系。如果硬要建立因果關(guān)系，那么其中必然會(huì)充滿矛盾。①有的學(xué)者不滿意我國(guó)訴訟中的舉證責(zé)任概念十分模糊的狀況，試圖把舉證責(zé)任概念具體化，提出舉證責(zé)任包括行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。這是一種將舉證責(zé)任具體化的嘗試。這種觀念已經(jīng)流傳二十年多年。其實(shí)，這兩個(gè)概念很不準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)予以澄清。通過細(xì)致觀察不難看出，在舉證責(zé)任領(lǐng)域，“舉證”行為包含兩個(gè)更加具體的行為——提出證據(jù)和對(duì)證據(jù)加以說明以使證據(jù)具有說服力。簡(jiǎn)言之，就是包含提出證據(jù)和說服兩個(gè)行為。如果“行為意義上的舉證責(zé)任”這個(gè)概念成立，那么就會(huì)出現(xiàn)另外兩個(gè)更為具體的概念——“提出行為意義上的舉證責(zé)任”和“說服行為意義上的舉證責(zé)任”。由于存在提出和說服這兩個(gè)更為具體的行為，單純使用“行為意義上的舉證責(zé)任”的概念是不夠的。因?yàn)樗鼪]有明確指出這個(gè)“行為”到底是哪一個(gè)。如果“結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”概念成立，那么，也會(huì)出現(xiàn)另外兩個(gè)更為具體的概念——“提出證據(jù)責(zé)任之結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”和“說服責(zé)任之結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”。因?yàn)榻Y(jié)果是行為所引起的。既然存在兩種行為——提出證據(jù)和對(duì)證據(jù)加以說明，那么當(dāng)然就存在這兩種行為之下的兩種結(jié)果。既然如此，單純使用“結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”的概念是不夠的。因?yàn)樗鼪]有明確指出這個(gè)“結(jié)果”到底是哪一個(gè)，又是誰導(dǎo)致了這一結(jié)果。如果硬要用“結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”指代說服責(zé)任或者提出證據(jù)的責(zé)任，就不全面，是一種片面的、想當(dāng)然的觀點(diǎn)?？傊?，“行為意義上的舉證責(zé)任”也好，“結(jié)果意義上的舉證責(zé)任”也好，這兩個(gè)概念都是不科學(xué)的。因此，必須把T和S分開，以便細(xì)致地考察各自的內(nèi)部關(guān)系?？梢钥吹剑赥這個(gè)可以提供證據(jù)的連續(xù)的范圍內(nèi)，其共性是：提供證據(jù)的責(zé)任可以在原告與被告之間轉(zhuǎn)移。常常有人說，舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)換，這其實(shí)是沒有精確考察T這個(gè)可以提供證據(jù)的連續(xù)的范圍內(nèi)的詳細(xì)情況而不負(fù)責(zé)任的、似是而非的一種臆斷，或者未經(jīng)任何親自考察的以訛傳訛的議論。在S這個(gè)不能再由當(dāng)事人提供證據(jù)，而只能由法官（或法官和陪審團(tuán)共同審理）評(píng)議證據(jù)的連續(xù)的范圍內(nèi)，其共性是：說服責(zé)任不能轉(zhuǎn)移。

（三）結(jié)果責(zé)任的直接原因與條件（或背景原因）的區(qū)分

在行為—結(jié)果責(zé)任理論中，存在直接原因與條件（或背景原因）混同，并以前者取代后者的明顯錯(cuò)誤。其實(shí)，直接原因與條件（或背景原因）是兩個(gè)不同的概念，必須區(qū)分開來，這種區(qū)分對(duì)于分析問題是有用的。所謂直接原因是指那樣一些原因，當(dāng)它們?cè)趩栴}中給定的范圍內(nèi)變化時(shí)，會(huì)使結(jié)果有顯著的變化。而條件（或背景原因）指產(chǎn)生問題中的結(jié)果所必備的那些因素，但它們?cè)谟懻摲秶鷥?nèi)不會(huì)有足夠的變化，以使結(jié)果也產(chǎn)生顯著的變化。例如，我們可以說，肥沃的土壤加上充足的雨量為莊稼長(zhǎng)得好提供了一般條件（或背景）。但直接原因則是我們種植了適當(dāng)?shù)姆N子。②同前注第12，玻姆書，第17頁。直接原因與條件（或背景原因）的區(qū)分是相對(duì)的，并且這區(qū)分又依賴于條件。此外，由于永遠(yuǎn)不能擔(dān)保已將全部主要原因都包羅到我們的理論中來了，所以一切因果性定律都必須指明其使用的條件或背景作為補(bǔ)充。③同前注第12，玻姆書，第17頁。

用上述理論來分析提供證據(jù)的行為和說服行為，可以發(fā)現(xiàn)，提供證據(jù)的行為是承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的條件（背景原因），但絕對(duì)不是直接原因。直接原因是承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人沒有完成說服責(zé)任。

從上面的分析可以看到，T的連續(xù)的時(shí)間范圍是：從起訴和提供證據(jù)到事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)。在這個(gè)時(shí)間范圍內(nèi)，提供證據(jù)的行為不是瞬時(shí)完成的，而是一個(gè)連續(xù)的過程。這個(gè)過程中，向法庭所提供的證據(jù)既來自原告，也有來自被告的，還有法庭書記員的庭審筆錄和法庭依法收集的證據(jù)。所有這些證據(jù)，將構(gòu)成法官在評(píng)議階段的證據(jù)材料。法官將對(duì)這些證據(jù)材料進(jìn)行綜合分析和判斷。也就是說，從起訴和提供證據(jù)到事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)，距離分出最終的“結(jié)果責(zé)任”還有一段距離。其間必須經(jīng)過（而不可能超越）“法官單獨(dú)審查評(píng)議證據(jù)”這個(gè)關(guān)鍵的階段。

從起訴和提供證據(jù)到事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)，提供證據(jù)的主體是原告和被告。從事實(shí)審言詞辯論終結(jié)之后到做出判決之前，審查判斷證據(jù)的主體是法官，主體發(fā)生了根本變化。法官將根據(jù)自由心證原則和其他一些證據(jù)的判斷原則完成此項(xiàng)任務(wù)。在依靠證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的判斷中，將出現(xiàn)三種情況：第一，事實(shí)真，則采納相關(guān)的證據(jù)；第二，事實(shí)假，則排除相關(guān)的證據(jù)；第三，事實(shí)真?zhèn)尾幻?。只有在第三種情況下，結(jié)果責(zé)任才發(fā)揮決定性作用。具體來說，就是要根據(jù)舉證責(zé)任原則作出判斷，誰承擔(dān)案件的舉證責(zé)任，此項(xiàng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊?，就由誰承擔(dān)。在一般民事訴訟中，原告承擔(dān)案件的舉證責(zé)任，當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾螘r(shí)，其不利后果就由原告承擔(dān)。在特殊的民事訴訟中，被告承擔(dān)案件的舉證責(zé)任，當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾螘r(shí)，其不利后果就由被告承擔(dān)。

（四）小結(jié)

其一，“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”是劃分兩種行為的基準(zhǔn)時(shí)刻，這是一個(gè)普遍的做法。其二，行為—結(jié)果責(zé)任理論摒棄掉因果性概念和證據(jù)流動(dòng)過程中的連續(xù)性概念，造成了一系列難以克服的理論困惑。其三，T和S各自有一個(gè)連續(xù)的范圍，包括時(shí)間范圍和空間范圍。其不是瞬時(shí)就能完成。它們的性質(zhì)是完全不同的。其四，T內(nèi)部可以建立屬于自己的確定的因果關(guān)系。同樣，S內(nèi)部也可以建立屬于自己的確定的因果關(guān)系。其五，結(jié)果責(zé)任之直接原因與條件（或背景原因）很不相同，提供證據(jù)的行為是承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的條件（背景原因），但絕對(duì)不是直接原因。直接原因是一方當(dāng)事人沒有完成說服責(zé)任。不能將結(jié)果責(zé)任之直接原因視而不見，使其埋沒在條件（或背景原因）之中；也不能將直接原因與條件（或背景原因）混同，或者泛泛地以所謂“原因”概括地、含糊地稱呼直接原因或條件（或背景原因）?？傊?，必須嚴(yán)格地予以區(qū)分。這種區(qū)分將有助于建構(gòu)結(jié)果責(zé)任的嚴(yán)密的因果關(guān)系系統(tǒng)，對(duì)于科學(xué)地構(gòu)建結(jié)果責(zé)任的理論是十分必要的。行為—結(jié)果責(zé)任理論完全忽視了這個(gè)重要的方面。

三、提供證據(jù)行為與說服行為的本質(zhì)區(qū)別

在英美證據(jù)法上，學(xué)者們?cè)?jīng)對(duì)提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的概念①所謂提供證據(jù)的責(zé)任，是指在訴訟中，凡提出某種要求、控訴或申請(qǐng)的人，應(yīng)承擔(dān)的向法庭提供證據(jù)的責(zé)任。簡(jiǎn)言之，就是凡主張某種事實(shí)的人，對(duì)該事實(shí)負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任。當(dāng)事人具有提供證據(jù)的權(quán)利和義務(wù)?！疤岢鲎C據(jù)責(zé)任”包含舉證責(zé)任的時(shí)效性。這種“提出證據(jù)責(zé)任”應(yīng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)履行，否則，將導(dǎo)致不被法院接受、對(duì)法院判決不產(chǎn)生任何影響的后果。具體地說，在民事訴訟中，當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守法院規(guī)定的提出證據(jù)的時(shí)間。當(dāng)事人有義務(wù)把他所掌握的全部和案件有關(guān)的證據(jù)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出。一旦超過這個(gè)時(shí)間，除非提出合理原因進(jìn)行解釋，然后由法官酌情給予適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)期之外，無論基于其他何種原因，其所提出的證據(jù)將不被法院所采納。法院認(rèn)為當(dāng)事人已放棄利用這項(xiàng)證據(jù)的權(quán)利，該證據(jù)不能在以后的司法審查中再提出。舉證責(zé)任的時(shí)效性基于訴訟效率原則而產(chǎn)生，因?yàn)槿魏卧V訟都不能無限期地拖延下去。當(dāng)事人承擔(dān)提供證據(jù)的義務(wù)為判例法和成文法所明確承認(rèn)。所謂說服責(zé)任，是指在訴訟中，一方當(dāng)事人為使法庭審理事實(shí)的人（陪審團(tuán)或法官）信服其提出的全部事實(shí)而承擔(dān)的證明責(zé)任。如在一般的民事訴訟中，通常需要原告承擔(dān)說服責(zé)任。換言之，為了使法庭審理事實(shí)的人信服被告實(shí)施了某項(xiàng)侵權(quán)行為，原告應(yīng)承擔(dān)說服責(zé)任。及其相互區(qū)別進(jìn)行了反復(fù)討論，而對(duì)與之密切聯(lián)系的“提供證據(jù)行為”和“說服行為”的討論并不多見。其實(shí)，“提供證據(jù)行為”和“說服行為”是不同的、彼此獨(dú)立的概念，不僅內(nèi)涵不同，而且行為的實(shí)施者、行為方式、證明程度的標(biāo)準(zhǔn)、判斷證據(jù)所形成的結(jié)論性質(zhì)乃至法律后果等方面，都是不同的。深刻揭示它們的區(qū)別，對(duì)于進(jìn)一步認(rèn)識(shí)行為—結(jié)果責(zé)任理論中的有關(guān)問題，澄清某些模糊認(rèn)識(shí)，是十分必要的。

其一，行為的主體不同。在刑事訴訟中，提供證據(jù)主要由控訴方（刑事公訴案件中的公訴人或刑事自訴案件中的自訴人）承擔(dān)。在被告人辯解的情形下，被告人也要提供證據(jù)。由于法律規(guī)定說服責(zé)任必須由控訴方承擔(dān)，說服行為也主要由控訴方來行使和表現(xiàn)，法官主要依據(jù)控訴方所行使和表現(xiàn)的說服行為來判斷其是否完成了說服責(zé)任。在民事訴訟中，訴訟當(dāng)事人雙方都享有提供證據(jù)的權(quán)利。在第三人參加訴訟的情形下，他也享有提供證據(jù)的權(quán)利。但是法律規(guī)定說服責(zé)任必須由負(fù)有舉證責(zé)任的原告（普通民事訴訟中）承擔(dān)，因此說服行為也主要由原告來行使和表現(xiàn)，法官主要依據(jù)原告方所行使和表現(xiàn)的說服行為來判斷其是否完成了說服責(zé)任。

在特殊的民事訴訟中，由于實(shí)行舉證責(zé)任倒置，雖然被告和原告都要根據(jù)自己一方的情況和需要“提供證據(jù)”，但由于法律規(guī)定說服責(zé)任必須由被告方承擔(dān)，說服行為也主要由被告來行使和表現(xiàn)，法官主要依據(jù)被告方所進(jìn)行和表現(xiàn)的說服行為來判斷其是否完成了說服責(zé)任。

其二，行為的具體情形不同。在刑事訴訟中，在控訴方“提供證據(jù)”的情況下，他必須有針對(duì)性地對(duì)自己的請(qǐng)求（主張）提供證據(jù)，且必須在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前。請(qǐng)求什么，就提供相關(guān)的證據(jù)。從被告的角度來說，如果他提出辯解，那么他必須針對(duì)自己的辯解提供證據(jù)，且同樣須在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前提出。由于法律規(guī)定說服責(zé)任必須由控訴方承擔(dān)，在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之后，他應(yīng)當(dāng)對(duì)自己所提供的證據(jù)進(jìn)行解釋或闡明，使證據(jù)具有說服力。他應(yīng)當(dāng)表明證據(jù)與待證事實(shí)之間有充分的合理的聯(lián)系。

在一般民事訴訟中，在原告方“提供證據(jù)”的情況下，他必須有針對(duì)性地對(duì)自己的請(qǐng)求或主張?zhí)峁┳C據(jù)。請(qǐng)求什么，就提供相關(guān)的證據(jù)。從被告的角度來說，如果他提出反駁，那么他必須針對(duì)自己的反駁提供證據(jù)，且必須在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前提出。由于法律規(guī)定說服責(zé)任必須由原告方承擔(dān)，他應(yīng)當(dāng)對(duì)自己所提供的證據(jù)進(jìn)行解釋或闡明，使證據(jù)具有說服力。他應(yīng)當(dāng)表明證據(jù)與待證事實(shí)之間有充分的合理的聯(lián)系。在特殊的民事訴訟中，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，雖然被告和原告都要根據(jù)自己一方的情況和需要“提供證據(jù)”，且必須在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前，但由于法律規(guī)定說服責(zé)任必須由被告方承擔(dān)，在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之后，他應(yīng)當(dāng)對(duì)自己所提供的證據(jù)進(jìn)行解釋或闡明，使證據(jù)具有說服力。他應(yīng)當(dāng)表明證據(jù)與待證事實(shí)之間有充分的合理的聯(lián)系。法官將根據(jù)被告履行說服責(zé)任的情況作出判決。

其三，證明程度的標(biāo)準(zhǔn)不同。在刑事訴訟中，在控訴方和被告于“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前“提供證據(jù)”的情況下，不要求確證，只要求主體提出初步證據(jù)或者表面證據(jù)即可。但在控訴方于“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之后實(shí)施“說服行為”的情況下，要求它作出確證，要求他提供的證據(jù)具有無可置疑的證明力。

在一般民事訴訟中，原告和被告在舉證時(shí)限內(nèi)，在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前“提供證據(jù)”的情況下，也不要求確證，只要求提出初步證據(jù)或者表面證據(jù)即可。但在原告方實(shí)施“說服行為”的情況下，要求他作出確證，要求他提供的證據(jù)具有無可置疑的證明力。在實(shí)行舉證責(zé)任倒置的特殊民事訴訟中，被告和原告在舉證時(shí)限內(nèi)，在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前“提供證據(jù)”的情況下，也不要求確證，只要求提出初步證據(jù)或者表面證據(jù)即可。但在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之后，被告方實(shí)施“說服行為”的情況下，要求它作出確證，要求他提供的證據(jù)具有無可置疑的證明力。①王以真：《英美刑事證據(jù)法中的證明責(zé)任問題》，《中國(guó)法學(xué)》1991年第4期。

其四，判斷證據(jù)所形成的結(jié)論性質(zhì)不同。在提供證據(jù)階段，總體來說，從法官方面來說，是對(duì)證據(jù)做出初步的判斷。從數(shù)量上說，不是對(duì)所有證據(jù)的判斷，而是對(duì)個(gè)別證據(jù)的判斷，或者對(duì)幾個(gè)證據(jù)的判斷。從方法上說，是對(duì)證據(jù)進(jìn)行孤立的或不連續(xù)的、不系統(tǒng)的、非綜合性的判斷，因而也只能是初步的判斷。在說服行為階段，總體來說，法官需要對(duì)證據(jù)作出最終的、決定性的判斷。從數(shù)量上說，是對(duì)所有證據(jù)的判斷，而不是對(duì)案件個(gè)別證據(jù)的判斷或者對(duì)其中幾個(gè)證據(jù)的判斷。從方法上說，是對(duì)所有證據(jù)進(jìn)行連續(xù)的而不是孤立的、系統(tǒng)的而不是抽樣的、綜合性的而不是隨機(jī)的判斷。法官需要對(duì)案件所有證據(jù)的性質(zhì)和能力、各個(gè)證據(jù)之間的相互關(guān)系進(jìn)行綜合性的全面的考察。

其五，穩(wěn)定性不同。舉證責(zé)任分層學(xué)說認(rèn)為，“提供證據(jù)的責(zé)任”是可以在當(dāng)事人雙方之間互相轉(zhuǎn)移的。因此，該責(zé)任的具體表現(xiàn)形式即提供證據(jù)行為，也會(huì)在當(dāng)事人雙方之間互相轉(zhuǎn)移。在最初階段是由肯定某項(xiàng)事實(shí)的當(dāng)事人提供證據(jù)，支持自己的主張，即肯定某項(xiàng)事實(shí)的人負(fù)首先提出證據(jù)的責(zé)任。只要當(dāng)事人所提供的證據(jù)具有表面的證據(jù)力量，即可假定成立，這時(shí)，提供證據(jù)的責(zé)任移轉(zhuǎn)于對(duì)方當(dāng)事人。對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)提出反證，支持自己所主張的事實(shí)，證明他方當(dāng)事人所提證據(jù)的錯(cuò)誤，不能成立。如果對(duì)方當(dāng)事人所提反證具有表面的證據(jù)力量，原來提供證據(jù)的當(dāng)事人有義務(wù)繼續(xù)提供證據(jù)，反駁對(duì)方當(dāng)事人的證據(jù)。因此，提供證據(jù)的責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間可以多次移轉(zhuǎn)。當(dāng)然，這種移轉(zhuǎn)具有嚴(yán)格的時(shí)間限制，即都發(fā)生在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前。一旦“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”來到，那么，這種轉(zhuǎn)移必須終止，且在其后的任何階段不得重新啟動(dòng)。上述情況，無論在刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟中一概如此，沒有例外。

其六，法律后果不同。在刑事訴訟中，由控訴方和被告“提供證據(jù)”的情況下，要求他們于“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前提供證據(jù)，否則他就可能在今后喪失提供證據(jù)的機(jī)會(huì)，或者他所提供的證據(jù)不被法庭采納。在主體于“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之后實(shí)施“說服行為”的情況下，要求主體竭盡所能以說服法官或陪審員，以便他們能夠形成合理的內(nèi)心確信；反之，如不能說服法官或陪審員，其將承擔(dān)敗訴的后果。

從以上提供證據(jù)行為與說服行為的區(qū)別可以看出，兩者的性質(zhì)存在根本區(qū)別，不能混同。不僅如此，這些區(qū)別都與“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”這個(gè)大陸法系和英美法系公認(rèn)的理論分界線密切相關(guān)。由此可以得出如下三個(gè)重要的結(jié)論。

第一，不能把訴訟過程中所發(fā)生的行為，籠而統(tǒng)之地全都包含在行為—結(jié)果責(zé)任理論的所謂“行為”一詞中。換言之，行為—結(jié)果責(zé)任理論的“行為”一詞，是不可能涵蓋這兩種性質(zhì)不同的行為的。從上面的分析可以看出，S與結(jié)果責(zé)任具有更加直接的因果關(guān)系。而T只能是結(jié)果責(zé)任的一種遠(yuǎn)距離的背景條件，不能對(duì)結(jié)果責(zé)任產(chǎn)生直接的有力的作用。此外，用“行為”一詞，不僅不可能包含提供證據(jù)行為與說服行為這兩種性質(zhì)不同的行為，還具有明顯的副作用：一方面，這弱化了甚至掩蓋了S的功能，使人看不到S直接導(dǎo)致最終的結(jié)果責(zé)任發(fā)生的積極作用；另一方面，由于T在“行為”的時(shí)間順序上先出場(chǎng)，會(huì)使人通常認(rèn)為是T在發(fā)揮作用，以為T導(dǎo)致了最終的結(jié)果責(zé)任的發(fā)生，從而不適當(dāng)?shù)乜浯罅薚的功能，導(dǎo)致因果關(guān)系的本末倒置?？梢?，在舉證責(zé)任理論中，“行為”一詞不能籠統(tǒng)地、不加分析地適用，“行為責(zé)任”一詞因其意義含混，也不宜適用。

第二，結(jié)果責(zé)任這個(gè)概念，根本不能反映S的整個(gè)過程的存在形式及其性質(zhì)。它只能反映S階段發(fā)展到最后階段的結(jié)論。這樣的概念有什么價(jià)值呢？對(duì)理解和解釋導(dǎo)致該最后結(jié)論的演變過程，特別是直接原因S的過程，毫無認(rèn)識(shí)上的價(jià)值。在最后的時(shí)刻，把結(jié)果責(zé)任換成早已存在的不利后果，或者敗訴風(fēng)險(xiǎn)性等詞匯，其意義是完全一樣的。

第三，從時(shí)間上說，結(jié)果責(zé)任只能發(fā)生在S階段的最后，即法官對(duì)全案所有證據(jù)進(jìn)行綜合判斷之后。接下來會(huì)發(fā)生什么？可能發(fā)生兩個(gè)問題。首先，當(dāng)法官審查判斷案件的所有證據(jù)之后，查明了所有事實(shí)真相，并不存在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾?，此時(shí)，舉證責(zé)任能不能發(fā)生作用？筆者認(rèn)為，查明了所有事實(shí)真相之后，會(huì)得出原告或者被告（兩者必居其一）一方占據(jù)證據(jù)優(yōu)勢(shì)的結(jié)論。如果原告占據(jù)證據(jù)優(yōu)勢(shì)，那么意味著原告完成了舉證責(zé)任，其敗訴風(fēng)險(xiǎn)性消失。反之，如果被告占據(jù)證據(jù)優(yōu)勢(shì)，那么意味著原告沒有完成其舉證責(zé)任，其敗訴風(fēng)險(xiǎn)性便立刻由隱性變?yōu)橥癸@，其必然得到敗訴的結(jié)局?？傊?，在以上兩種情況下，舉證責(zé)任都成為判決的一個(gè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。其次，當(dāng)法官審查判斷案件的所有證據(jù)之后，有時(shí)雖然查明了大部分（或部分）事實(shí)真相，但也存在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾危藭r(shí)，舉證責(zé)任能不能發(fā)生作用？筆者認(rèn)為，此時(shí)，要利用舉證責(zé)任這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)工具做出決斷。在一般民事案件中，原告承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，對(duì)于“案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌钡呢?zé)任應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)，敗訴風(fēng)險(xiǎn)性也由原告承擔(dān)。由此可見，舉證責(zé)任的適用前提，除了“案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌保ㄍㄕf）之外，在事實(shí)真相已經(jīng)查明的情況下也是適用的。由此也可以證明通說的觀點(diǎn)是片面的，需要給予修正。

四、從一起買賣合同糾紛案中的舉證責(zé)任分配看行為—結(jié)果責(zé)任理論的消極影響

行為—結(jié)果責(zé)任理論早已影響到我國(guó)司法實(shí)踐。下面是一起買賣合同糾紛案的舉證責(zé)任分配，從中可以看出行為—結(jié)果責(zé)任理論的消極影響。

（一）案情與裁判

2011年5月26日，喻流元與重慶市富農(nóng)飼料有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱：富農(nóng)公司）簽訂合同，合同約定：喻流元為富農(nóng)公司在湖北省巴東縣經(jīng)銷富農(nóng)公司產(chǎn)品的總經(jīng)銷代理商；喻流元在經(jīng)營(yíng)過程中實(shí)行獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧；喻流元將貨款匯到富農(nóng)公司后，富農(nóng)公司為喻流元提供相應(yīng)的飼料。合同簽訂后，喻流元向富農(nóng)公司匯飼料款9萬元、包裝袋款2300元，富農(nóng)公司向喻流元運(yùn)送飼料10噸。嗣后，喻流元以飼料無法銷售等原因?yàn)橛商岢雠c富農(nóng)公司解除合同。同年10月19日，喻流元將其尚未銷售的飼料運(yùn)還富農(nóng)公司，富農(nóng)公司向喻流元出具欠條。該欠條載明：“今欠喻流元因銷售不力退回飼料9.26噸合計(jì)55840元，我司承諾代為銷售，銷售完畢后一并將上述金額55840元付清于喻流元，如飼料超過保質(zhì)期，均由我司承擔(dān)責(zé)任?！蓖?2月21日，喻流元訴至法院，要求富農(nóng)公司返還貨款、包裝袋款并賠償損失。訴訟中，雙方當(dāng)事人均未舉證證明富農(nóng)公司是否已將喻流元退還的飼料銷售完畢。①同前注⑧，向亮文。重慶市萬州區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，喻流元將尚未銷售的飼料退還給富農(nóng)公司，富農(nóng)公司向喻流元出具欠條，雙方已協(xié)商解除了2011年5月26日簽訂的合同并進(jìn)行了結(jié)算，按欠條約定，富農(nóng)公司銷售完飼料后支付喻流元退還飼料貨款，喻流元現(xiàn)無證據(jù)證明富農(nóng)公司已將其退還的飼料銷售完畢，故其請(qǐng)求富農(nóng)公司給付飼料貨款的理由不能成立，遂判決駁回喻流元的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。②同前注⑧，向亮文。喻流元提起上訴。重慶市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，富農(nóng)公司作為銷售飼料的生產(chǎn)廠家，在接收喻流元的退貨后，應(yīng)及時(shí)對(duì)所退飼料進(jìn)行處理。富農(nóng)公司未舉證證明該批貨物是否銷售完畢，應(yīng)認(rèn)定富農(nóng)公司已將喻流元退還飼料銷售完畢，其履行付款義務(wù)的條件已成就，富農(nóng)公司應(yīng)當(dāng)按照約定支付貨物款。該法院改判富農(nóng)公司支付喻流元退還飼料貨款55840元。③同前注⑧，向亮文。

（二）關(guān)于行為責(zé)任的舉證責(zé)任分配

關(guān)于行為責(zé)任的舉證責(zé)任分配，分析該案例的一位作者寫道：“行為責(zé)任的分配規(guī)則是‘當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明’。本案中，原告提出了要求被告返還貨款的訴訟請(qǐng)求，即對(duì)被告應(yīng)當(dāng)返還貨款的基礎(chǔ)事實(shí)、貨款的數(shù)額以及返還貨款所附條件的事實(shí)已經(jīng)成就承擔(dān)行為責(zé)任。同時(shí)，被告以其代為銷售的飼料尚未銷售完畢、其支付飼料貨款所附的條件尚未成就為由進(jìn)行抗辯，被告應(yīng)承擔(dān)證明該批飼料尚未銷售完畢即支付貨款所附條件尚未成就的行為責(zé)任。因此，原告負(fù)有證明返還貨款所附條件已經(jīng)成就的行為責(zé)任，被告負(fù)有證明返還貨款所附條件尚未成就的行為責(zé)任，故雙方均負(fù)有提供證據(jù)的行為責(zé)任。但是，訴訟中，雙方當(dāng)事人均未對(duì)此舉證證明，返還貨款所附條件是否成就的事實(shí)不清，真?zhèn)尾幻?，故行為?zé)任的分配規(guī)則不能為法院裁判提供依據(jù)?！雹芡白ⅱ啵蛄廖?。該作者對(duì)行為責(zé)任階段（嚴(yán)格地說，行為責(zé)任階段應(yīng)該限制在提供證據(jù)階段。但寫這篇文章的法官似乎沒有這種意識(shí)）的性質(zhì)和任務(wù)沒有弄清。他認(rèn)為，假如事實(shí)真?zhèn)蚊鞔_，行為責(zé)任舉證規(guī)則能為法院裁判提供依據(jù)。這是完全錯(cuò)誤的。行為責(zé)任規(guī)則的作用范圍在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前。此范圍的證據(jù)是初步的表面的證據(jù)。依據(jù)這種證據(jù)只能對(duì)案件事實(shí)作出初步的判斷，而非終局判斷，故不可能為法院裁判提供決定性證據(jù)。“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”是一條極為重要的分界線。在“事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”之前，還不可能作出“真?zhèn)尾幻鳌钡臎Q定性判斷。試圖在提供證據(jù)行為階段結(jié)束之后，直接得出“真?zhèn)尾幻鳌钡呐袛?，是不現(xiàn)實(shí)的。這里，作者的“真?zhèn)尾幻鳌钡呐袛?，是由于作者根本不知道存在“事?shí)審言詞辯論終結(jié)時(shí)”的分界線，不懂得行為責(zé)任階段的基本功能只能在該分界線之前，從而作出了錯(cuò)誤判斷。

總的來說，就行為責(zé)任的分配而言，該作者把提供證據(jù)行為和說服行為這兩種不同性質(zhì)的行為籠統(tǒng)地包含在“行為”的定義之中，把提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任這兩種不同性質(zhì)的責(zé)任作為“行為責(zé)任”的內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上對(duì)當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任進(jìn)行分配，這樣的分配一定會(huì)漏洞百出。顯然，這是因?yàn)樾袨椤Y(jié)果責(zé)任理論本身就缺乏精確的劃分和界定，造成上述的混淆是必然的。

（三）關(guān)于結(jié)果責(zé)任的舉證責(zé)任分配

關(guān)于結(jié)果責(zé)任的舉證責(zé)任分配，該作者寫道：“在案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，司法裁判應(yīng)依據(jù)結(jié)果責(zé)任的分配進(jìn)行。我國(guó)民事實(shí)體法規(guī)范鮮有關(guān)于結(jié)果責(zé)任分配的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條采法律要件分類說理論，對(duì)合同糾紛案件中合同的訂立、生效，合同關(guān)系的變更、解除、終止、撤銷以及合同是否履行的結(jié)果責(zé)任進(jìn)行了分配，但該條未就履行合同義務(wù)所附條件是否成就的結(jié)果責(zé)任分配作出規(guī)定。本案中，原告應(yīng)對(duì)其權(quán)利存在的事實(shí)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而不應(yīng)對(duì)其權(quán)利受到限制的事實(shí)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。因此，原告在已經(jīng)提供合同、欠條等證據(jù)材料證明其權(quán)利存在的情況下，其舉證已符合法律規(guī)定，其雖未舉證證明被告支付貨款所附條件已經(jīng)成就，但其并不承擔(dān)被告支付貨款所附條件已經(jīng)成就的結(jié)果責(zé)任。被告主張代原告銷售的飼料尚未銷售完畢，支付貨款的條件尚未成就，以此限制或排除原告請(qǐng)求其支付貨款的權(quán)利行使，被告應(yīng)對(duì)原告請(qǐng)求權(quán)行使受到限制的權(quán)利受制規(guī)范的法律要件事實(shí)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。被告未提供證據(jù)材料證明其代原告銷售的飼料是否銷售完畢，被告履行返還貨款義務(wù)所附條件是否成就的事實(shí)真?zhèn)尾幻?，依?jù)結(jié)果責(zé)任的分配規(guī)則，應(yīng)由對(duì)該事實(shí)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的被告承擔(dān)不利的法律后果。”①同前注⑧，向亮文。

從作者的上述表白可以看到，《若干規(guī)定》第五條未就“履行合同義務(wù)所附條件是否成就”的結(jié)果責(zé)任分配作出規(guī)定。這是一個(gè)十分重要的事實(shí)。由此可得出一個(gè)重要判斷，即《若干規(guī)定》第五條沒有作出舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。既然如此，本案中關(guān)于“履行合同義務(wù)所附條件是否成就”問題發(fā)生訴訟，就是一般的民事訴訟。根據(jù)行為—結(jié)果責(zé)任理論的重要觀點(diǎn)，結(jié)果責(zé)任能夠反映舉證責(zé)任的本質(zhì)內(nèi)容，因此舉證責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）在原告，相反被告不承擔(dān)任何舉證責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）。這是本案中就舉證責(zé)任分配作出進(jìn)一步判斷的基本前提。遵照上述前提，可以做出如下分析和判斷。第一，作者作出了互相矛盾的判斷。他一方面說“原告應(yīng)對(duì)其權(quán)利存在的事實(shí)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任”，另一方面卻說原告“不應(yīng)對(duì)其權(quán)利受到限制的事實(shí)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任”。這是違反“舉證責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）在原告，相反被告不承擔(dān)任何舉證責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）”基本前提的，是前后不一致的、互相矛盾的的說法。應(yīng)該說，第一個(gè)判斷即“原告應(yīng)對(duì)其權(quán)利存在的事實(shí)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任”是正確的；后一個(gè)判斷即原告“不應(yīng)對(duì)其權(quán)利受到限制的事實(shí)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任”，則是錯(cuò)誤的。第二，作者認(rèn)定在這種一般的民事訴訟中，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，認(rèn)為“原告在已經(jīng)提供合同、欠條等證據(jù)材料證明其權(quán)利存在的情況下，其舉證已符合法律規(guī)定，其雖未舉證證明被告支付貨款所附條件已經(jīng)成就，但其并不承擔(dān)被告支付貨款所附條件已經(jīng)成就的結(jié)果責(zé)任”，這樣把本來屬于原告的舉證責(zé)任（結(jié)果責(zé)任），通過法官的職權(quán)轉(zhuǎn)移到被告身上，違反了舉證責(zé)任的基本常識(shí)，是完全錯(cuò)誤的。

總之，就結(jié)果責(zé)任的分配而言，該作者在沒有搞清本案基本性質(zhì)的情況下，依據(jù)行為—結(jié)果責(zé)任理論與法律要件分類說（另一種舉證責(zé)任理論）的混合嫁接（這樣嫁接是沒有理論依據(jù)的），盲目地依據(jù)法官的職權(quán)進(jìn)行舉證責(zé)任分配，轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任（由原告方轉(zhuǎn)移到被告方），違反了公認(rèn)的舉證責(zé)任（說服責(zé)任）不可轉(zhuǎn)移的理論，從而作出了錯(cuò)誤的分配。這說明，行為—結(jié)果責(zé)任理論在指導(dǎo)司法實(shí)踐方面是軟弱無力的。

（責(zé)任編輯：江鍇）

DF72

A

1005-9512（2015）11-0124-10

葉自強(qiáng)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員；葉蓁，法學(xué)博士。

*本文第一、第二部分由葉自強(qiáng)撰寫，本文第三、第四部分由葉蓁撰寫。