我國行政檢察監(jiān)督的檢討與重構(gòu)*
——兼及《行政訴訟法》的修改

葛曉燕

一、行政檢察監(jiān)督之“限制”與“擴(kuò)張”

當(dāng)下行政檢察監(jiān)督“限制”與“擴(kuò)張”的爭論，主要是圍繞“法律監(jiān)督權(quán)”的理解展開?！皵U(kuò)張”論者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的憲法定位決定了其監(jiān)督內(nèi)容并不僅僅局限于行政訴訟領(lǐng)域，且行政法律實施的過程性也要求檢察機(jī)關(guān)的專門法律監(jiān)督擴(kuò)大覆蓋范圍。而在“限制”論者看來，行政檢察監(jiān)督的“擴(kuò)張”并非“法律監(jiān)督”的應(yīng)有之義，“擴(kuò)張”也將無法解決隨之而來的邏輯矛盾，①甚至有學(xué)者提出質(zhì)疑:“檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)是應(yīng)然的專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)嗎?”“檢察機(jī)關(guān)享有法律監(jiān)督權(quán)是一種科學(xué)的權(quán)力配置模式嗎?”②在這種爭論的背后，其實是不同主體間權(quán)力配置的微妙變化，其中主要涉及檢察權(quán)、行政權(quán)與審判權(quán)三者之間的關(guān)系。

本文認(rèn)同行政檢察監(jiān)督有“擴(kuò)張”的必要，同時認(rèn)為在此番“擴(kuò)張”中確立檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督更為迫切。完善行政檢察監(jiān)督，不僅要完善檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟的監(jiān)督職能，更為重要的是，必須賦予檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督權(quán)限。從某種意義上說，本文所探討的行政檢察監(jiān)督準(zhǔn)確地說應(yīng)該是對行政行為的檢察監(jiān)督，所以，行政檢察監(jiān)督的內(nèi)容可以理解為:對行政行為的直接檢察監(jiān)督以及通過監(jiān)督行政訴訟而對行政行為進(jìn)行的間接監(jiān)督。此即為本文對行政檢察監(jiān)督的一點重構(gòu)，鑒于此，下文討論的行政檢察監(jiān)督也將側(cè)重對行政行為的檢察監(jiān)督，為保證行政檢察監(jiān)督完整性，也兼及對行政訴訟檢察監(jiān)督的論述。

二、行政檢察監(jiān)督之范圍

(一)行政檢察監(jiān)督范圍之一——行政行為檢察監(jiān)督

1．作為監(jiān)督對象的“行政行為”。1989年《行政訴訟法》以“具體行政行為”概念為中心建立起受案范圍、證據(jù)規(guī)則、審理程序、裁判方式等制度，但未對其作出解釋性規(guī)定。1991年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《試行意見》)，對“具體行政行為”以單方、具體、外部、法律行為等特征為要素進(jìn)行了明確定義。但學(xué)界認(rèn)為該定義縮小了行政訴訟受案范圍，不利于保護(hù)行政相對人合法權(quán)益。為此，最高人民法院于2000年發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干解釋》(以下簡稱《若干解釋》)，取消對“具體行政行為”的定義并代之以“行政行為”的概念。正如江必新教授所言，《若干解釋》采用廣義行政行為概念，使得“行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實行為;不僅包括單方行為，而且包括雙方行為;不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為;不僅包括受益性行為，而且包括制裁性行為;不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為?！雹蹚V義行政行為概念以其對現(xiàn)實中多樣化行政管理手段和行為方式的包容度，拓寬了行政訴訟的受案范圍，得到了廣泛的承認(rèn)。筆者認(rèn)為，在探討檢察機(jī)關(guān)對行政行為監(jiān)督問題上，應(yīng)該充分注意學(xué)界在“行政行為”內(nèi)涵上的傾向性認(rèn)識，將“行政行為”作為監(jiān)督對象層面使用的統(tǒng)一概念，而不再采用諸如“行政執(zhí)法活動”、“行政管理行為”等其他用語，至于“具體行政行為”與“抽象行政行為”則更多地用于探討監(jiān)督所適用的不同程序、不同方式等方面。

2．行政行為檢察監(jiān)督的范圍。從理論上講，檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督可以囊括所有行政行為，這也是監(jiān)督全面性的體現(xiàn)，這也與行政訴訟檢察監(jiān)督貫穿行政訴訟全過程的提法是一致的。前述筆者主張將“行政行為”作為監(jiān)督對象的統(tǒng)一用語，原因之一也在于其對各類行政管理活動的包容性。盡管行政行為檢察監(jiān)督的范圍具有廣泛性，但也不無爭議，比如:

村(居)民委員會等社會自治組織能否作為行政主體納入行政行為檢察監(jiān)督的范圍?傳統(tǒng)的行政主體理論把行政主體分為行政機(jī)關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)的組織兩類，兩者被納入行政行為檢察監(jiān)督的范圍并不存在爭議。但是對于作為群眾性自治組織的村(居)民委員會而言，因其是否具有行政主體身份仍存爭議，使得這種“被納入”并不順理成章。根據(jù)《村民委員會組織法》的相關(guān)規(guī)定，村委會看似與行政公權(quán)力并無牽涉，其中第五條也規(guī)定鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府只能對村委會的工作給予指導(dǎo)、支持和幫助，這明顯不同于一般行政主體的隸屬關(guān)系，而且法律也并未賦予村委會的管理行為以強(qiáng)制力，故村委會的行政主體身份并不成立。但是這種觀點可能既不符合村民與村委會實際相處的感覺，在某些情況下也不利于村民通過行政訴訟途徑尋求救濟(jì)，尤其在社會主義新農(nóng)村建設(shè)的當(dāng)下，村務(wù)的增多更使得村委會具有行政管理的色彩。以農(nóng)村土地管理為例，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會發(fā)包;……國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，由使用該土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會或者村民小組發(fā)包。應(yīng)該說，該法賦予了村委會在土地管理方面的一些職權(quán)，在土地承包、發(fā)包方面，若沒有村委會的批準(zhǔn)，是難以實現(xiàn)的。另外，《村民委員會組織法》規(guī)定了“村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府開展工作。”而全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》則規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事某些行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。從類推角度講，村委會在立法上成為行政主體并沒有很大障礙，至少在其根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)從事相關(guān)管理活動時，村委會應(yīng)該成為行政主體。綜上，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)至少可以將村(居)民委員會根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)實施的行政管理活動納入行政行為檢察監(jiān)督的范圍。

又如，行政行為檢察監(jiān)督能否介入行政行為的任何階段?可以說行政行為的過程也就是行政主體執(zhí)行行政法律的過程。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)對行政法律的實施狀況進(jìn)行監(jiān)督，因此，從這一角度講，檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督可以涵蓋其全過程。但是這種無孔不入的監(jiān)督顯然缺乏現(xiàn)實可行性。④因此，在實際的監(jiān)督過程中，可以借鑒法院受理行政訴訟案件的處理經(jīng)驗，即根據(jù)行政訴訟“案件成熟原則”，⑤檢察機(jī)關(guān)需等待案件發(fā)展到適宜由其處理的階段。具體判斷是否成熟則可依照兩個標(biāo)準(zhǔn):其一，形式標(biāo)準(zhǔn)，即對預(yù)備性的、中間性的，尚未實施終了的行政行為不能提起訴訟;其二，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即可訴行政行為需對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生或即將產(chǎn)生實際影響。

3．行政行為檢察監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)。那么，檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督能達(dá)到什么程度?結(jié)合行政檢察監(jiān)督的定位與行政訴訟法的修改，本文認(rèn)為應(yīng)確立以下兩項標(biāo)準(zhǔn)。第一，合法性標(biāo)準(zhǔn)。即指檢察機(jī)關(guān)對所監(jiān)督的行政行為是否符合法律、法規(guī)等制定法進(jìn)行判斷，主要內(nèi)容包括:主體是否合法、是否超越職權(quán)、程序是否合法、內(nèi)容是否合法等。當(dāng)然對于審查行政不作為，則需看其是否違反了法定的作為義務(wù)。第二，合理性標(biāo)準(zhǔn)。盡管《行政訴訟法》并未明確其地位，但行政裁量權(quán)的廣泛運用導(dǎo)致司法對其產(chǎn)生了迫切需求。就其與合法性標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系而言，合法性標(biāo)準(zhǔn)是其存在的基礎(chǔ)，即只有在對行政行為進(jìn)行合法性審查確認(rèn)合法后，才會考慮合理性審查的問題，否則單獨的合理性審查便毫無意義。但其區(qū)別于合法性標(biāo)準(zhǔn)之處在于，合法性審查具有法規(guī)范上的明確規(guī)定，而合理性審查雖有規(guī)范依據(jù)但較為模糊，往往需要求助于立法目的、法的一般原則、習(xí)慣、經(jīng)驗等。故有建議，“應(yīng)該適用比例原則、信賴保護(hù)原則、平等對待原則等比較具有可操作性的方法來實現(xiàn)對行政行為合理性的審查?！雹蕻?dāng)然，具體采取何種程度的監(jiān)督，需要根據(jù)不同的監(jiān)督對象選擇適用，或者單獨采取合法性標(biāo)準(zhǔn)，或者進(jìn)一步考察其合理性。

(二)行政檢察監(jiān)督范圍之二——行政訴訟檢察監(jiān)督

一直以來，檢察實務(wù)界依據(jù)《行政訴訟法》第十條，主張行政訴訟檢察監(jiān)督應(yīng)該貫穿行政訴訟全過程。行政訴訟檢察監(jiān)督是一種全面的法律監(jiān)督，但這種全面性不能理解為行政訴訟各個方面、各個環(huán)節(jié)面面俱到、毫無側(cè)重，全面的監(jiān)督權(quán)是為了保證行政訴訟中的一切違法活動都有得到監(jiān)督糾正的可能。⑦因此，除了第十條的原則性規(guī)定外，尚有在分則中明確監(jiān)督對象的必要。

1．對行政審判活動的監(jiān)督。目前對行政審判活動監(jiān)督的依據(jù)主要是《行政訴訟法》第六十四條，但該規(guī)定過于簡單，比如在監(jiān)督事由、方式上都存在或模糊或狹窄的問題，因此有必要對該條款予以完善。比如，何種情形屬于“違反法律、法規(guī)規(guī)定”，盡管2001年《人民檢察院民事行政抗訴辦案規(guī)則》第三十七條列舉了11種情形，但在實踐中，檢察機(jī)關(guān)并未遵循《辦案規(guī)則》中的抗訴理由，⑧反而與最高法《若干解釋》第七十二條規(guī)定法院主動提起再審的情形一致。所以，檢察機(jī)關(guān)行政訴訟監(jiān)督的理由是否需要有別于法院再審理由，這是在修法中必須注意的問題。又如，行政訴訟的“上級抗”模式導(dǎo)致大量案件集中在上級檢察機(jī)關(guān)，基層檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用難以得到充分發(fā)揮。未來行政訴訟法應(yīng)明確地方各級檢察機(jī)關(guān)依法具有可以向同級法院提出再審檢察建議的權(quán)力。

2．對行政強(qiáng)制執(zhí)行及非訴執(zhí)行的監(jiān)督。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，法院行政強(qiáng)制執(zhí)行活動既包括強(qiáng)制執(zhí)行行政裁判、行政賠償調(diào)解書的活動，也包括強(qiáng)制執(zhí)行非訴行政行為的活動，其中前者分為對公民一方的強(qiáng)制執(zhí)行與對行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行，而后者僅限于未經(jīng)法院裁判的具體行政行為，且所申請的具體行政行為需經(jīng)法院合法性審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定。對于前者，可以依據(jù)2011年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點工作的通知》第八條的規(guī)定執(zhí)行。⑨對于后者，根據(jù)最高人民法院有關(guān)答復(fù)意見，⑩若法院強(qiáng)制執(zhí)行所依據(jù)的生效具體行政行為違法的，轉(zhuǎn)送作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)依法處理。筆者認(rèn)為，此舉推卸了法院對申請強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為進(jìn)行合法性審查的責(zé)任，增加了當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)、解決行政糾紛的難度，且法院在非訴行政行為裁定中的程序與訴訟案件審理程序并無多少差異，法院對錯誤的準(zhǔn)予執(zhí)行裁定封閉處理，杜絕檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，并無充足理據(jù)。

3．對行政機(jī)關(guān)訴訟違法行為的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)訴訟違法行為進(jìn)行監(jiān)督，其意義不僅在于促使行政機(jī)關(guān)積極、正確履行訴訟義務(wù)，而且也能更好地保障人民法院依法獨立、公正地行使審判權(quán)。檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)訴訟行為的監(jiān)督，主要是指其在訴訟中不當(dāng)影響行政訴訟的行為，如違反行政訴訟證據(jù)規(guī)則，在訴訟過程中，自行向原告和證人收集證據(jù);以在訴訟外影響原告利益的威脅手段，迫使原告撤訴;利用行政職權(quán)對法院及法官施加影響，干涉行政審判;以犧牲國家利益、社會公共利益的手段，與原告達(dá)成和解等。由此，《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》規(guī)定:“人民檢察院辦理行政申訴案件，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)有違反法律規(guī)定、可能影響人民法院公正審理的行為，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，并將相關(guān)情況告知人民法院。”

三、行政檢察監(jiān)督之運行

從對行政行為的監(jiān)督而言，行政檢察監(jiān)督的運行可為分為直接針對行政行為的監(jiān)督以及通過監(jiān)督行政訴訟進(jìn)行的間接監(jiān)督兩個層次。

(一)對行政行為的直接監(jiān)督

行政行為覆蓋社會生活的各個方面，影響著每一位公民的日常生活，其種類繁多、權(quán)力行使方式復(fù)雜，絕大多數(shù)的行政行為并不會進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)。因此，對各類行政行為直接開展的監(jiān)督也是檢察機(jī)關(guān)開展監(jiān)督的主要形式，是行政檢察監(jiān)督的重點所在。

1．對抽象行政行為的監(jiān)督。我國法律并沒有賦予包括檢察機(jī)關(guān)在內(nèi)的司法機(jī)關(guān)對抽象行政行為的訴訟監(jiān)督權(quán)，但司法對抽象行政行為的審查權(quán)又是存在且有法律依據(jù)的，?只是這種權(quán)力是一種請求權(quán)，并且只被賦予最高一級司法機(jī)關(guān)?！胺芍贫鹊闹貥?gòu)一定要放到現(xiàn)行的政治體制框架下進(jìn)行，否則法律制度的重構(gòu)因不具有可行性而變得毫無意義。”?因此，檢察機(jī)關(guān)對抽象行政行為監(jiān)督的制度設(shè)計必須在我國特有的政治架構(gòu)下考慮，即在堅持檢察監(jiān)督權(quán)并適當(dāng)權(quán)力下移的同時，牢牢守住檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的謙抑性或者說非終局性;在堅持人大監(jiān)督的前提下完善檢察機(jī)關(guān)啟動、備案和審查機(jī)制的構(gòu)建;在賦予檢察機(jī)關(guān)權(quán)力以啟動人大常委會審查抽象行政行為的同時，設(shè)計相關(guān)的前置程序，以降低監(jiān)督成本。具體來說:

(1)監(jiān)督的啟動。檢察權(quán)與法院司法權(quán)相比，最大的區(qū)別就是:檢察權(quán)具有主動性，而司法權(quán)是被動的。檢察機(jī)關(guān)對抽象行政行為的監(jiān)督途徑:一是檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)主動進(jìn)行審查，二是檢察機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的控告啟動監(jiān)督程序。

(2)監(jiān)督的內(nèi)容。對抽象行政行為的監(jiān)督應(yīng)限于合憲性和合法性范圍:一是制定主體是否合法適格;二是內(nèi)容是否合法，是否與憲法或上位法相抵觸，是否超越上位法規(guī)定的范圍、幅度及標(biāo)準(zhǔn);三是是否符合立法目的，是否借行政規(guī)范形式實施部門保護(hù)主義或地方保護(hù)主義;四是制定程序是否合法，是否符合國務(wù)院規(guī)定的公文運行程序要求;五是是否符合保障相對人的合法權(quán)益，以及是否符合比例原則、公平、正當(dāng)?shù)葘嵸|(zhì)法治原則。

(3)監(jiān)督的方式。首先是向違法抽象行政行為的作出機(jī)關(guān)發(fā)出糾正違法通知書，要求在一定期限內(nèi)予以回復(fù)，如果檢察機(jī)關(guān)對回復(fù)意見不予采納，或者逾期沒有回復(fù)，則向同級人大及其常委會提出撤銷或者變更的議案，提請人大常委會對抽象行政行為進(jìn)行審查，啟動人大對行政立法和其它規(guī)范性文件的審查程序，由人大常委會來最終決定規(guī)范性文件合法與否。

(4)監(jiān)督的保障。監(jiān)督權(quán)行使的充分與否，很大程度上依賴于線索來源渠道的暢通與否，因此必須建立抽象行政行為向同級檢察機(jī)關(guān)的備案制度，行政主體必須將每一個通過并執(zhí)行的抽象行政行為移送同級檢察機(jī)關(guān)備案，檢察機(jī)關(guān)通過審查規(guī)范性文件制定主體、制定權(quán)限、制定程序、具體內(nèi)容等，發(fā)現(xiàn)有無違憲、違法的情形發(fā)生，從而決定是否啟動監(jiān)督程序。

2．對具體行政行為的監(jiān)督。經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)民事行政檢察部門的多年探索與努力，已有一部分地方通過檢察機(jī)關(guān)與地方法制部門會簽文件的形式確定了檢察機(jī)關(guān)對具體行政行為的監(jiān)督。而2012年10月31日通過的《南京市城市治理條例》更是在地方性法規(guī)的層面明確規(guī)定:“城市管理相關(guān)部門及其工作人員進(jìn)行城市治理活動應(yīng)當(dāng)接受人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院提出的檢察建議，城市管理相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究、及時處理，并將處理結(jié)果抄送人民檢察院?！北M管條文未明確檢察機(jī)關(guān)開展監(jiān)督的具體措施及后果，但也的確為地方檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督職能奠定了法源基礎(chǔ)。近年來，全國檢察機(jī)關(guān)為強(qiáng)化法律監(jiān)督職責(zé)，規(guī)范行政權(quán)運作，也進(jìn)行了大量的探索和實踐，行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的建立，初步探索了檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督新途徑。雖然，這種嘗試的初衷和目的在于防止行政機(jī)關(guān)以罰代刑、有罪不究行為，形成打擊犯罪合力，究其根本還是刑事法律監(jiān)督范疇。但是，已搭建的信息共享平臺擁有進(jìn)一步拓展的空間，可以成為行政執(zhí)法部門登記、備案執(zhí)法行為、檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)執(zhí)法監(jiān)督線索的重要渠道。

筆者認(rèn)為，應(yīng)該賦予檢察機(jī)關(guān)更多元、靈活的方式以監(jiān)督具體行政行為，具體包括:

(1)發(fā)送檢察建議或者糾正違法通知書。針對政府及其部門在管理、程序中存在的問題或缺陷，可以以檢察建議的形式向該單位提出消除隱患、減少損失、完善制度的意見和建議，同時將檢察建議向同級人大常委會備案。糾正違法通知，對于正在發(fā)生或已經(jīng)出現(xiàn)的行政違法行為，將嚴(yán)重?fù)p害國家利益和公共利益，若不及時糾正會造成難以彌補(bǔ)的損失的，檢察機(jī)關(guān)可向有關(guān)行政主體發(fā)出糾正違法通知，要求其在規(guī)定的時限內(nèi)予以糾正。當(dāng)發(fā)現(xiàn)行政主體不履行或怠于履行職責(zé)將導(dǎo)致國家利益或公共利益遭受損失，檢察機(jī)關(guān)可以檢察建議的方式敦促有關(guān)行政主體在一定期限內(nèi)履行職責(zé)，行政主體在規(guī)定期限內(nèi)不回復(fù)、不執(zhí)行檢察機(jī)關(guān)意見或建議時，檢察機(jī)關(guān)可向其上一級行政主管部門說明情況。

(2)備案審查與聯(lián)席會議。以檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)建立信息共享平臺為依托，行政主體應(yīng)將行政執(zhí)法的結(jié)論性文件送交同級檢察機(jī)關(guān)備案審查;檢察機(jī)關(guān)則應(yīng)定期將監(jiān)督的總體情況、發(fā)現(xiàn)的主要問題及最新的法律法規(guī)移送相關(guān)行政主體。通過定期或不定期召開由行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、行政相對人參加的會議，通報執(zhí)法情況，交流執(zhí)法經(jīng)驗，對工作中存在的問題進(jìn)行協(xié)調(diào)。

(3)介入執(zhí)法活動。對于涉及剝奪人身自由及權(quán)利的行政處罰、行政強(qiáng)制措施、重大安全事故等案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)行政主體或行政相對人的申請，介入執(zhí)法活動現(xiàn)場，列席執(zhí)法過程。但是，檢察機(jī)關(guān)必須把握限度，避免替代行政權(quán)。

3．對公務(wù)人員違法行為的監(jiān)督。具體來說，檢察機(jī)關(guān)對公務(wù)人員違法行為的監(jiān)督手段包括:

(1)檢察建議。對于行政執(zhí)法人員故意或過失作出的違法行政行為，檢察機(jī)關(guān)可按照其違法情況，以檢察建議的方式，建議單位監(jiān)察部門對相關(guān)人員進(jìn)行教育誡勉或內(nèi)部處分。

(2)職務(wù)犯罪偵查。有觀點認(rèn)為，“不能認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)查辦行政機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)犯罪就是檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督?！?筆者認(rèn)為，在檢察機(jī)關(guān)擁有法定權(quán)力對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的前提下，對行政行為的監(jiān)督包括對行政行為和行政行為作出者的監(jiān)督，通過對執(zhí)法者職務(wù)違法行為的查處，同樣可以促進(jìn)和推動行政主體依法行政、規(guī)范行政?？梢哉f，打擊職務(wù)犯罪和監(jiān)督行政行為是同一事物的兩個方面，一則對事的監(jiān)督、一則對人的監(jiān)督，二者不能完全割裂開來。

(3)職務(wù)犯罪預(yù)防。檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查和職務(wù)犯罪預(yù)防的一體化，使得預(yù)防部門可以依托辦案，實行同步介入、同步調(diào)查、檢察建議等方式拓展新途徑;而偵查部門則可以依托預(yù)防信息搜尋、發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪線索，二者相輔相成、互為消長，共同提高懲防整體效應(yīng)，促進(jìn)行政行為的規(guī)范開展。

(二)對行政行為的間接監(jiān)督

檢察機(jī)關(guān)對行政行為的監(jiān)督，還可以通過參與訴訟、監(jiān)督訴訟活動從而對行政行為形成的某種制約。由此，檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟的監(jiān)督除監(jiān)督審判權(quán)外，還應(yīng)充分注意行政權(quán)不當(dāng)干預(yù)法院審判權(quán)，確保行政訴訟的公平公正進(jìn)行。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行法律架構(gòu)下，檢察機(jī)關(guān)對進(jìn)入訴訟的具體行政行為監(jiān)督的制度設(shè)計應(yīng)圍繞以下三個方面來規(guī)劃:

(1)立案監(jiān)督。在現(xiàn)階段，法院存在的普遍問題是以“不屬于法院受案范圍”為由不予立案，因此檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該重點審查法院應(yīng)立不立的行政案件。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為符合立案條件的，向原不立案法院發(fā)送《立案通知書》，法院應(yīng)該在一定時間內(nèi)或立案、或給予檢察機(jī)關(guān)書面解釋;檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為解釋不成立的，應(yīng)該提請上一級檢察機(jī)關(guān)決定。對于監(jiān)督線索來源的問題，除了當(dāng)事人申訴外，筆者認(rèn)為可以明確法院將不立案的案件向同級檢察機(jī)關(guān)備案，以便檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)。

(2)訴中監(jiān)督。2012年，江蘇省一審行政案件協(xié)調(diào)結(jié)案3920件，協(xié)調(diào)撤訴率達(dá)66．08%;二審行政案件協(xié)調(diào)結(jié)案275件，協(xié)調(diào)撤訴率達(dá)21.1%。?這種撤訴率的存在，極有可能伴隨著原告的非正常撤訴、不當(dāng)和解以及被告的增加或修改“證據(jù)”等違法問題，因此，需要建立檢方參訴機(jī)制，依據(jù)行政相對人申請或法院的要求，檢察機(jī)關(guān)可參與行政訴訟，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否利用自身優(yōu)勢對行政相對人和法院造成不當(dāng)影響;監(jiān)督行政機(jī)關(guān)在是否增加新的證據(jù)或修改原有證據(jù)，造成行政行為合理合法的假象。

(3)執(zhí)行監(jiān)督。2012年民事訴訟法修改后，民事執(zhí)行活動已納入檢察監(jiān)督范疇，而行政訴訟裁判的執(zhí)行仍游離于法律監(jiān)督之外。還有，已如前文所述，法院對非訴行政執(zhí)行案件的合法性審查，亦存在監(jiān)督的必要。故我們建議未來修改行政訴訟法時，應(yīng)將訴訟案件和非訴案件執(zhí)行活動的監(jiān)督權(quán)賦予檢察機(jī)關(guān)。

四、行政檢察監(jiān)督之效力及其保障

在行政檢察監(jiān)督中，其運行效力最矛盾也最突出的表現(xiàn)為監(jiān)督的剛性不足，主要包括:法律監(jiān)督的依據(jù)不充分，監(jiān)督效力缺乏法律支撐;被監(jiān)督對象沒有充分尊重和重視檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督意見。筆者認(rèn)為，從行政檢察監(jiān)督效力的完整架構(gòu)上來看，要確保法律監(jiān)督效力落實到位，其落腳點在于不接受監(jiān)督的法律后果和法律責(zé)任。

(一)責(zé)任追究機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)對違法行政行為的監(jiān)督效力既包括對人的效力，也包括對事的效力。從權(quán)力體系構(gòu)建和監(jiān)督效力彰顯角度看，行政檢察監(jiān)督的效力應(yīng)該從如下方面著力構(gòu)建。

1．糾正建議權(quán)。糾正建議權(quán)的形式包括:糾正違法通知、檢察建議、檢察意見、督促履職等。對于檢察機(jī)關(guān)發(fā)出的糾正建議文書，如果被建議單位不采納，必須提出書面說明。如果不采納也不提出書面說明，檢察院應(yīng)當(dāng)報上一級檢察院，由上級檢察院向其同級行政機(jī)關(guān)或法院提出書面糾正意見。

2．行政抗訴權(quán)(再審建議權(quán))。除了行政抗訴權(quán)外，為了提升檢察機(jī)關(guān)對同級人民法院的監(jiān)督能力，應(yīng)該賦予檢察機(jī)關(guān)對錯誤行政裁判向同級人民法院提出再審檢察建議的權(quán)力。確保檢察機(jī)關(guān)在辦案過程中的調(diào)閱法院卷宗的權(quán)利，明確檢察機(jī)關(guān)在抗訴再審程序中的定位與職責(zé)。除此之外，行政抗訴也應(yīng)奉行“一事不再理”原則，除非出現(xiàn)新的證據(jù)證明原判決、裁定確有錯誤，行政抗訴以一次為宜。

3．行政公訴權(quán)。在學(xué)界，多數(shù)學(xué)者都將行政公訴定位為“檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)過程中，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為違反了法律規(guī)定，侵害了公民、法人和其他社會組織的合法權(quán)益，危害了國家和社會公共利益，依照行政訴訟程序向法院提起訴訟，要求法院進(jìn)行審理并作出裁判的活動”。?筆者認(rèn)為，行政公訴的出發(fā)點必須是維護(hù)國家和社會公共利益，在只有相對人合法權(quán)益時不得啟動行政公訴，防止公權(quán)力過度侵入私權(quán)利領(lǐng)域，妨礙了相對人的自由處分權(quán)。檢察機(jī)關(guān)在行政公訴活動中需要確定以下幾個原則:一是禁止撤訴，基于國家和公共利益的特性，檢察機(jī)關(guān)在啟動訴訟程序后，不具有處分的權(quán)利;二是不適用調(diào)解;三是限定為非財產(chǎn)性給付，主要是以行為為給付內(nèi)容，包括作為和不作為;四是舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，因為行政主體在作出具體行政行為時就應(yīng)該有充分的依據(jù)和證據(jù)，因此在訴訟中不能增加和補(bǔ)充證據(jù)并應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任;五是檢察機(jī)關(guān)無需支付訴訟費用。當(dāng)然，為節(jié)約司法資源，可以在檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴前，設(shè)置督促行政機(jī)關(guān)提起訴訟的前置程序。

4．職務(wù)犯罪偵查權(quán)。檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)行政、人員在行政工作中有違法問題，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行警告或者教育，如果不被接受，可以向其部門主管領(lǐng)導(dǎo)或者上級機(jī)關(guān)提出，由其部門主管領(lǐng)導(dǎo)或者上級機(jī)關(guān)責(zé)令其整改或者糾正;當(dāng)這種違法行為涉嫌犯罪時，則由檢察機(jī)關(guān)直接立案偵查。

(二)效果保障機(jī)制

行政檢察監(jiān)督權(quán)在實踐中的運作及效果如何，依賴于權(quán)力行使的配套機(jī)制建設(shè)。本文主要圍繞以下幾個方面略作論述。(1)賦予檢察機(jī)關(guān)線索來源知悉權(quán)。建立并暢通行政檢察監(jiān)督的線索來源渠道。具體包括:人民群眾的控告、舉報與申訴;行政機(jī)關(guān)向同級檢察機(jī)關(guān)備案行政規(guī)范性文件及行政裁決制度;檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)建立的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，如聯(lián)席會議、協(xié)調(diào)會、聯(lián)絡(luò)員制度等;建設(shè)信息共享平臺，開通互相登陸通道，便于日常工作的了解和溝通;網(wǎng)絡(luò)信息搜集分析機(jī)制等等。(2)賦予檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)調(diào)取、查閱行政執(zhí)法部門及人民法院行政案件的卷宗材料，相關(guān)單位和部門有義務(wù)積極配合。這項權(quán)能的具體內(nèi)涵包括:走訪行政職能部門，了解情況;向有關(guān)單位、組織和人員調(diào)取證據(jù)，同時賦予檢察機(jī)關(guān)在訴訟的任何階段有調(diào)查案件事實和證據(jù)的權(quán)利;通知行政相對人，詢問、證實有關(guān)情況，聽取申辯意見;對重大的行政執(zhí)法事件，可以向具體辦案的行政機(jī)關(guān)提出口頭或者書面的質(zhì)詢;被調(diào)查的有關(guān)機(jī)關(guān)、單位和人員應(yīng)當(dāng)予以配合，對于拒不配合的，可以追究法律責(zé)任。除此之外，還可以通過設(shè)立專門的行政檢察部門以及加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部各部門(控申、偵監(jiān)、自偵)間的協(xié)作來實現(xiàn)行政檢察監(jiān)督的效果保障。

五、行政檢察監(jiān)督與行政訴訟法的修改

“立善法于天下，則天下治;立善法于一國，則一國治?！币虼耍瑢π姓z察監(jiān)督的期待與展望都有待于立法的進(jìn)步。尤其是《行政訴訟法》的修改，其不僅有利于檢察機(jī)關(guān)改進(jìn)行政訴訟檢察監(jiān)督，也可通過明確行政公訴制度嘗試行政行為檢察監(jiān)督的實際效果。因此，主要修改建議有:

第一，細(xì)化行政抗訴的程序性規(guī)定。建議參照《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，完善行政抗訴事由、期限等內(nèi)容。行政抗訴事由的設(shè)定，建議一方面需要擴(kuò)展提起抗訴事由的情形，另一方面則需統(tǒng)一法院的再審事由與檢察機(jī)關(guān)的抗訴事由，否則不免墮入一個訴訟怪圈，即“當(dāng)人民檢察院的抗訴事由同人民法院認(rèn)為再審的事由不相同，人民檢察院會不斷提起抗訴，人民法院會不斷審理后不斷駁回，人民檢察院會矢志不渝地再行抗訴?！?在抗訴期限方面，可以參照修改后《民事訴訟法》，不對當(dāng)事人申請抗訴的期限進(jìn)行限制，但規(guī)定僅限申訴一次。檢察機(jī)關(guān)審查期限也應(yīng)給予明確限定，防止救濟(jì)程序的拖沓冗長。

第二，明確賦予檢察機(jī)關(guān)的參與訴訟權(quán)。行政檢察監(jiān)督參與訴訟的具體形式包括行政公訴、支持起訴、行政抗訴等，其中行政公訴與行政抗訴前已述及，此處僅涉及支持起訴。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中支持起訴的參考指標(biāo)包括但不限于:第一，公益與私益的區(qū)分。行政訴訟分為行政公益訴訟與行政私益訴訟，其中前者的提起主體不僅包括檢察機(jī)關(guān)，也可能包括其他社會組織與普通公民。當(dāng)其他社會組織或公民提起行政公益訴訟時，檢察機(jī)關(guān)不需要以共同原告的身份參與訴訟，但可依申請出庭支持起訴。對于行政私益訴訟，則仍需結(jié)合其他指標(biāo)綜合判斷。亦即，在公益與私益的區(qū)分上，檢察機(jī)關(guān)支持起訴以公益為主，私益為輔。第二，參與訴訟能力評估。原則上，在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)無須考慮行政訴訟原告的訴訟能力，因其支持起訴的基點系維護(hù)公益。而對于行政私益訴訟，則必須對原告的訴訟能力進(jìn)行評估。這種訴訟能力系指原告?zhèn)€人及其所能支配的其他資源所產(chǎn)生的得以承擔(dān)訴訟權(quán)利與義務(wù)的能力。一般來說，兩者訴訟能力的差別應(yīng)達(dá)到明顯的程度，或者說原告明顯存在無法維護(hù)自身權(quán)益的傾向時，檢察機(jī)關(guān)才可能予以考慮。第三，訴訟請求合法合理。之所以要對訴訟請求進(jìn)行合法性與合理性的限定，其系出于最簡單的考慮，即公權(quán)不能成為私權(quán)攫取非法利益的“幫手”。當(dāng)然，倘若原告愿意變更其非法或不合理的訴訟請求的，那么檢察機(jī)關(guān)仍可能為其提供支持。

第三，提供更為多元的監(jiān)督手段與方式。筆者認(rèn)為，在監(jiān)督手段上，應(yīng)該賦予檢察機(jī)關(guān)調(diào)查核實權(quán)，盡管其不應(yīng)上升到刑事偵查權(quán)的強(qiáng)度，但考慮到制衡行政權(quán)，平衡訴訟結(jié)構(gòu)的需要，檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中的調(diào)查核實權(quán)應(yīng)等同于法院調(diào)取證據(jù)的強(qiáng)度，有關(guān)公民、組織及行政機(jī)關(guān)應(yīng)該配合。在監(jiān)督方式上，則可增加檢察建議、再審檢察建議、建議更換辦案人等方式，以適用于不同的監(jiān)督情形。

第四，加強(qiáng)行政檢察監(jiān)督與追究刑事責(zé)任的有效銜接。在行政訴訟中，檢察機(jī)關(guān)可以對行政機(jī)關(guān)的訴訟違法行為進(jìn)行監(jiān)督，但對于被訴行政行為則交由法院處理，檢察機(jī)關(guān)只能通過間接的方式監(jiān)督被訴行政行為?？梢哉f，在行政訴訟中，任何行政違法行為的背后都或多或少隱藏著公務(wù)人員違反紀(jì)律甚至違法犯罪的情況，而公務(wù)人員的過錯也會導(dǎo)致國家利益、社會公共利益的損失。盡管有《行政訴訟法》第五十六條的規(guī)定，但法院在行政訴訟中，往往可能直接以行政裁判的下達(dá)作為審判終結(jié)的標(biāo)志，而忽視了《行政訴訟法》賦予其責(zé)任追究權(quán)力的履行。對此，筆者認(rèn)同一些學(xué)者的建議，即“由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)公民、組織的申請或者人民法院的移送，對人民法院作出撤銷判決、確認(rèn)違法判決和賠償判決進(jìn)行審查，認(rèn)為需要追究有關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任的，啟動相關(guān)法律程序?！?/p>

注:

①以行政公益訴訟為例，檢察機(jī)關(guān)提起訴訟將身兼“原告”與“法律監(jiān)督者”的雙重身份，這種身份重合將與所追求的訴訟利益將產(chǎn)生矛盾。章志遠(yuǎn):《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學(xué)評論》2007年第1期。

②郝銀鐘:《檢察權(quán)質(zhì)疑》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》1999年第2期。

③江必新:《司法解釋對行政法理論的發(fā)展》，《中國法學(xué)》2001年第4期。

④雖然提早(或者同步)監(jiān)督能起到預(yù)防性作用，尤其在涉及公益的事項上更具意義。但筆者認(rèn)為不應(yīng)因事項的重要性而隨意提早監(jiān)督時機(jī)，仍需遵循相關(guān)原則視情判斷。

⑤美國在1967年艾博特制藥廠案中正式確立案件成熟原則，認(rèn)為成熟問題應(yīng)從兩個方面觀察:一是問題是否適宜于司法裁判，二是推遲法院審查是否會對當(dāng)事人造成困難。

⑥解志勇:《論行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)》，2003年中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，第83頁。

⑦胡衛(wèi)列:《行政訴訟檢察監(jiān)督論要》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2000年第3期。

⑧抗訴理由主要集中于認(rèn)定的基本事實錯誤或主要證據(jù)缺乏;適用法律、法規(guī)確有錯誤;違反法定程序，可能影響案件正確裁判;違反法律、法規(guī)的其他情形。參見張英民《論行政檢察面臨的瓶頸及其突破》，《廈門大學(xué)法律評論》總第二十輯，廈門大學(xué)出版社2012年版，第372—373頁。

⑨第八條規(guī)定:人民檢察院對人民法院執(zhí)行行政判決、裁定、行政賠償調(diào)解和行政決定的活動實施法律監(jiān)督，其范圍和程序參照本通知執(zhí)行。

⑩最高人民法院在就吉林省高院《關(guān)于當(dāng)事人對人民法院強(qiáng)制執(zhí)行生效具體行政行為的案件提出申訴人民法院應(yīng)如何受理和處理的請示》中答復(fù)稱:公民、法人和其他組織認(rèn)為人民法院強(qiáng)制執(zhí)行生效的具體行政行為違法，侵犯其合法權(quán)益，向人民法院提出申訴，人民法院可以作為申訴進(jìn)行審查。人民法院的全部執(zhí)行活動合法，而生效具體行政行為違法的，應(yīng)轉(zhuǎn)送作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)依法處理，并通知申訴人同該行政機(jī)關(guān)直接聯(lián)系;人民法院采取的強(qiáng)制措施等違法，造成損害的，應(yīng)依照國家賠償法的有關(guān)規(guī)定辦理。

?如《立法法》第九十條第一款規(guī)定:“……最高人民檢察院……認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查，提出意見”;《行政訴訟法》第五十三條第二款規(guī)定:“人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決?！?/p>

?遠(yuǎn)桂寶:《論拓展行政檢察監(jiān)督的基本路徑》，載《法制與社會》2010年第2期(上)。

?王玄瑋:《論檢察權(quán)對行政權(quán)的法律監(jiān)督》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第3期。

?參見《2012年江蘇省法院行政審判工作基本情況的報告》。

?孫謙:《論建立行政公訴制度的必要性與可行性》，載《法學(xué)家》2006年第3期。

?章志遠(yuǎn)、郝煒:《行政再審程序之改造——以行政訴權(quán)保障為分析視角》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2007年第4期。