行政合同司法救濟(jì)的模式選擇與制度續(xù)造

陳泳濱

摘要：行政合同兼有行政性和合同性的雙重屬性，囿于現(xiàn)有規(guī)范的限制與缺失，現(xiàn)行三種訴訟模式均難以發(fā)揮全面解決行政合同案件糾紛的功效。在考量三種模式利弊的前提下，明確界定行政合同案件為行政案件，進(jìn)一步細(xì)分類型，將其整體納入行政訴訟程序才是根本出路。

關(guān)鍵詞：行政合同；司法救濟(jì)；實(shí)踐樣本

中圖分類號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-5381（2014）04-0098-06

英國著名行政法學(xué)家韋德提出：“行政法定義的第一個(gè)含義就是它是有關(guān)控制政府權(quán)力的法律”。[1]出于有效實(shí)現(xiàn)行政效能，防止行政權(quán)力濫用，西方國家在行政合同救濟(jì)制度設(shè)計(jì)上普遍堅(jiān)持了司法救濟(jì)最終原則。但令人遺憾的是，行政合同在我國雖然廣泛運(yùn)用多年，但至今未能形成完善的司法救濟(jì)制度。行政合同兼有行政性和合同性等雙重屬性，但現(xiàn)有的民事訴訟程序或者行政訴訟程序僅能處理單一問題，采用分離訴訟的模式又不利于全面及時(shí)審查行政合同案件的全部法律爭議，給審判實(shí)務(wù)造成困擾。

一、實(shí)踐考察：三種訴訟模式下的案件樣本

通過對(duì)中國法院網(wǎng)刊載的15例行政合同案件進(jìn)行分析，相同類型的案件或納入行政訴訟程序，或以不屬于行政案件受案范圍駁回起訴，表明行政合同案件到底是民事案件還是行政案件在司法實(shí)踐中存在分歧。再以筆者所在法院為例，行政合同案件采用分離訴訟的模式，涉及行政合同是否合法的，納入行政訴訟程序?qū)徖?；涉及行政合同是否違約的，納入民事訴訟程序?qū)徖?。筆者在中國法院網(wǎng)和所在法院的案例庫中選擇三例具有典型性的案件，試介紹現(xiàn)有的三種模式下的不同處理方案。

案例一：胡某等訴某人民政府、某局、某中心行政合同及行政賠償糾紛

胡某等與某人民政府、某局、某中心因土地使用權(quán)出讓合同發(fā)生爭議，原告胡某等要求判令被告某人民政府、某局、某中心解除與其簽訂的土地使用權(quán)出讓合同無效，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，原告的請(qǐng)求事項(xiàng)不屬于行政審判權(quán)限范圍，故裁定駁回起訴。

后胡某等以民事案件起訴某人民政府、某局、某中心，法院進(jìn)行了實(shí)體審理。

案例二：譚某訴某縣國土資源局與第三人譚某某土地行政合同糾紛

2005年，某縣園藝場(chǎng)根據(jù)縣委、縣政府的決定，在企業(yè)改制過程中用國有土地使用權(quán)對(duì)職工進(jìn)行補(bǔ)償安置。原告作為園藝場(chǎng)的職工，依法獲得安置土地。2011年4月，原告得知被告又將該土地的使用權(quán)出讓給第三人，并簽訂了土地出讓行政合同。原告以合同主體錯(cuò)誤，侵害了原告的合法權(quán)益為由，訴請(qǐng)法院判令被告與第三人簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同違法，要求予以撤銷，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款第3項(xiàng)、《中華人民共和國合同法》第52條第1、4項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：確認(rèn)某縣國有土地資源局與譚某某簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同無效。

案例三：某公司訴某市管委會(huì)行政合同及行政賠償糾紛

某市管委會(huì)與某公司簽訂海濱度假區(qū)旅游開發(fā)合同書，約定管委會(huì)提供某島嶼以內(nèi)的沙灘、周圍海域給某公司投資開發(fā)、經(jīng)營。某公司如不按照規(guī)劃實(shí)施，管委會(huì)有權(quán)終止合同，按原土地價(jià)格回收土地、海灘和海域資源，某公司前期投入的設(shè)施，由管委會(huì)按照某公司實(shí)際投入資金給予補(bǔ)償。合同簽訂后，某公司作了前期投入，但該項(xiàng)目建設(shè)未報(bào)相關(guān)部門審批，管委會(huì)作出決定解除合同，收回該島嶼的經(jīng)營開發(fā)權(quán)。某公司認(rèn)為應(yīng)給予合理補(bǔ)償后方可解除合同，訴請(qǐng)法院判令確認(rèn)某市管委會(huì)解除合同的決定無效，要求返還投資款。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：某市管委會(huì)依法作出收回島嶼的經(jīng)營開發(fā)權(quán)的決定有效，至于原告主張返還投資款的請(qǐng)求不屬于行政審判權(quán)限范圍，判決駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

后某公司對(duì)某市管委會(huì)提起民事訴訟，要求其返還投資款，法院經(jīng)審理后，判決某市管委會(huì)返還某公司投資款。

首先回顧下上述三個(gè)案例，不難發(fā)現(xiàn)，在對(duì)行政合同案件如何進(jìn)行司法救濟(jì)的問題上，存在著三種不同做法：納入民事訴訟程序、納入行政訴訟程序、分離訴訟。那么行政合同案件到底是民事案件還是行政案件？在案例一中，法院認(rèn)為國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛屬于民事案件，應(yīng)適用民事訴訟程序進(jìn)行審理，故駁回起訴，那么民事訴訟程序能否就其全部爭議發(fā)揮功效？在案例二中，法院認(rèn)為國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛屬于行政案件，適用行政訴訟程序進(jìn)行了審理，如果涉及違約賠償，是否可以一并審理？在案例三中，一起糾紛被拆分成了兩次訴訟是否必要？在行政訴訟程序中有沒有可能一并審理違約之訴？倘若可以一并審理，那么民事法律規(guī)則可否一并適用？帶著這些疑問，讓我們先來看看這三種模式各自發(fā)揮的功效。

二、困境檢視：三種模式的缺陷及并行的原因分析

（一）采用民事訴訟模式的缺陷

在民事訴訟模式中，有些行政合同案件遭遇制度式“碰壁”。一般情形下，民事庭的法官在審理案件過程中，倘若案件涉及行政行為是否合法時(shí)，便會(huì)有意識(shí)地以案件不屬于民事訴訟受案范圍裁定駁回起訴。其次，民事案件的審理應(yīng)遵循民事訴訟法的一般舉證規(guī)則，在相對(duì)人提起行政合同訴訟時(shí)，“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則顯然不利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，而相對(duì)人因無法舉證而承擔(dān)不利法律后果的也比比皆是。第三，因民事訴訟止于合法性判斷，即便法院對(duì)行政主體變更、解除、終止合同的行為是否有效予以審查，但在最終裁判時(shí)，仍然因缺乏合法性判斷的裁判類型而讓違法的行政行為游離于司法審查程序。

（二）采用行政訴訟模式的缺陷

現(xiàn)行的行政訴訟模式是針對(duì)單方行政行為的合法與否而設(shè)計(jì)的，在處理行政合同案件時(shí)，會(huì)存在三方面的不足：第一，案件受理。以案例二為例，由于相對(duì)人提出損失賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，而行政訴訟程序一般只進(jìn)行嚴(yán)格、單一的合法性審查，法院最終未就損失賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求一并予以處理。第二，法律適用和舉證責(zé)任分配。處理行政案件應(yīng)當(dāng)適用行政法律規(guī)則，在審查行政合同項(xiàng)下的違約賠償時(shí)，單純依據(jù)行政法律規(guī)則是無法計(jì)算具體損失的，而行政合同在具備行政行為的外衣下仍然具有民事合同的基礎(chǔ)性特征，單一的法律規(guī)定無法有效解決行政合同中的違約賠償問題。第三，裁判類型。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，法官只需在對(duì)行政合同進(jìn)行合法性審查后，依據(jù)查明的事實(shí)和法律規(guī)定對(duì)號(hào)入座即可，但實(shí)踐中，基于行政合同項(xiàng)下的合同約定，相對(duì)人往往會(huì)提出各種訴訟請(qǐng)求，如請(qǐng)求違約賠償，這就不僅需要賦予法官較大的自由裁量權(quán)，也需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)針對(duì)違約賠償?shù)牟门蓄愋汀?/p>

（三）采用分離訴訟模式的缺陷

也有法院采用分離訴訟的模式處理行政合同案件，即對(duì)其中的合法性問題采用行政訴訟程序解決，對(duì)其中的合約性問題采用民事訴訟程序解決。在實(shí)踐中主要存在以下四種情形：一、在僅就行政合同合法性存在爭議的情況下，一般適用行政訴訟程序解決；二、在就行政合同合法性、合約性均存在爭議的情況下，分別適用行政訴訟程序、民事訴訟程序解決，在行政訴訟程序中要求一并處理合約性問題的，不予處理，在民事訴訟程序中要求一并審查行政合同合法性問題的，告知另行起訴；三、在對(duì)行政合同合法性不存在爭議而僅對(duì)行政合同合約性存在爭議的情況下，又存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方的行政行為合法性不存在爭議的，直接納入民事訴訟程序?qū)彶楹贤`約事宜。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使雙方對(duì)行政行為的合法性不存在爭議，如果法院在審理過程中認(rèn)為行政行為存在不合法事由的，仍應(yīng)依職權(quán)告知相對(duì)人先行就合法性提起行政訴訟，當(dāng)事人不予撤訴的，裁定駁回起訴。而無論采用以上何種做法，都存在兩種程序之間互相推諉的弊端。

（四）三種訴訟模式并行的原因分析

從規(guī)范層面看，行政合同案件納入何種程序進(jìn)行審理并不明確。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第1條明確具體行政行為為單方行為，行政合同因?qū)儆陔p方行為而被排除在行政訴訟受案范圍之外。但最高人民法院在之后出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中又對(duì)具體行政行為作出了新的解釋，包括了單方行政行為和雙方行政行為，其中第1條第2項(xiàng)規(guī)定的不可訴行為中亦未包含行政合同，其出臺(tái)的《關(guān)于行政案件案由問題的意見》又明確地將行政合同納入行政行為類型中，至此，關(guān)于行政合同案件是否納入行政訴訟又有了新的立場(chǎng)。再來看單行法律規(guī)定，以最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和政府采購法為例，前者在序言中提及結(jié)合民事審判實(shí)踐，制定本解釋，后者在第43條規(guī)定，政府采購合同適用合同法，有的法院則以此為依據(jù)，將兩類合同均作為民事案件進(jìn)行處理，但其中的國有土地使用權(quán)出讓合同顯然不僅僅是平等主體之間的合同。因此，立法上的分歧和模糊規(guī)定，使得法院在程序選擇上陷入兩難的境地。

規(guī)范層面的不一致，在一定程序上是源于對(duì)行政合同法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的分歧，如行政合同是權(quán)力行政行為還是非權(quán)力行政行為，行政合同是私法契約還是公法契約，尚無定論。學(xué)界對(duì)行政合同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)可以分為三個(gè)流派：“民法合同說”為代表的保守派、“特殊形態(tài)說”為代表的激進(jìn)派、“特殊行政行為說”為代表的主流派。保守派以梁慧星先生的觀點(diǎn)為典型，“認(rèn)為本質(zhì)上屬于市場(chǎng)交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政主體，如政府采購合同，即使法律規(guī)定強(qiáng)制簽約，如糧食定購，也仍然屬于民事合同。行政主體對(duì)某些市場(chǎng)交易行為進(jìn)行適度的干預(yù)，并不改變這些市場(chǎng)交易行為的性質(zhì)?！盵2]激進(jìn)派以余凌云先生的觀點(diǎn)為代表，“認(rèn)為行政契約實(shí)際上是游離于公法上行為與普通契約之間的特殊形態(tài)。合同性是民事合同的核心，碰到行政性時(shí)就形成了一個(gè)完全不同的特殊合同，且合同性與行政性均是其本質(zhì)屬性?！盵3]主流派以羅豪才先生的觀點(diǎn)為典型，“認(rèn)為行政合同是行政主體行使行政管理權(quán)的體現(xiàn)，發(fā)生變更行政法律關(guān)系來實(shí)現(xiàn)公共利益，因此本質(zhì)上仍是一種行政行為，行政性是其本質(zhì)屬性?！盵4]

之所以出現(xiàn)理論與實(shí)踐的割裂，究其本質(zhì)是行政合同兼有行政性和合同性的雙重屬性所致，無論是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，其裁判內(nèi)容都具有各自的范圍，而行政合同的混合屬性，現(xiàn)有的立法與理論均無法滿足實(shí)踐發(fā)展的需要。因此，在理論上尋求共識(shí)，在立法上予以明確才是完善行政合同司法救濟(jì)制度的根本出路。

三、制度探索：行政合同司法救濟(jì)制度之完善

（一）模式選擇：行政合同案件整體納入行政訴訟程序

行政合同如何進(jìn)行司法救濟(jì)在我國始終缺少明確的立法支持和有效的實(shí)踐探索。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同案件應(yīng)當(dāng)納入民事訴訟程序予以解決；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同案件應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟程序予以解決；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，就行政合同案件中的法律問題，根據(jù)其不同的法律性質(zhì)分別納入民事訴訟程序和行政訴訟程序予以解決，即采用分離訴訟的模式。筆者以為，由于行政合同與傳統(tǒng)的民事行為和行政行為存在區(qū)別，無論適用現(xiàn)行的民事訴訟程序還是行政訴訟程序都無法全面解決行政合同存在的全部法律爭議。畢竟，行政合同是行政主體依照法律的授權(quán)執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)管理職權(quán)的一種行政行為。它雖然采用了合同的方式間接地履行了管理社會(huì)公共事務(wù)的行政職權(quán)，但其本質(zhì)上仍是依靠行政法律關(guān)系而產(chǎn)生的一種具體行政行為。行政主體締結(jié)行政合同在一定程度上是為了維護(hù)公共利益，意思自治的原則受到限制。以筆者所在法院為例，以國有土地使用權(quán)出讓合同為代表的行政合同一般是納入民事訴訟程序進(jìn)行審理，但涉及到行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)而變更、解除合同時(shí)，相對(duì)人要求依法審查行政權(quán)力是否濫用時(shí)，民事訴訟程序是難以對(duì)其作出合法性評(píng)價(jià)的，或無視該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，或告知其先行提起行政訴訟解決合法性問題，但程序上的推諉顯而易見。其次，從現(xiàn)有的法院機(jī)構(gòu)設(shè)置來看，民事庭和行政庭相互獨(dú)立，行政訴訟雖然脫胎于民事訴訟，但與民事訴訟已有明顯區(qū)別，根據(jù)法律精神，法院不能以民事審判審查或干預(yù)行政活動(dòng)，因此，由民事庭審查行政合同的合法性問題受到了制度的約束。相比法官的經(jīng)驗(yàn)而言，行政庭的法官具備對(duì)行政行為進(jìn)行審查的專業(yè)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，能準(zhǔn)確判斷行政行為是否合法，對(duì)行政合同訴訟中因違約產(chǎn)生的訴訟請(qǐng)求也具備審查的能力，而只有將行政合同案件整體納入行政訴訟程序，才能有效審查行政行為的合法性，也有利于全面解決行政合同案件中的各項(xiàng)爭議。當(dāng)然，為徹底解決這類案件在實(shí)踐中的分歧，恰逢行政訴訟法修改之際，筆者建議，對(duì)行政合同如何進(jìn)行司法救濟(jì)或在修改后的行政訴訟法中予以明確，或由最高人民法院以司法解釋的方式對(duì)該類案件如何司法救濟(jì)予以明確。

（二）程序設(shè)計(jì)：對(duì)現(xiàn)有行政訴訟程序進(jìn)行完善的初步構(gòu)想

1.立案環(huán)節(jié)

哪些合同屬于行政合同、行政主體在行政合同中是否享有起訴權(quán)，不同看法和做法制約了法律的統(tǒng)一發(fā)展，也容易造成同案不同判的尷尬局面。

（1）明確行政合同的范圍

明確行政合同的范圍其根本方法是準(zhǔn)確界定行政合同與民事合同，恰當(dāng)運(yùn)用識(shí)別理論為立案審查提供有效指引。首先，從形式上進(jìn)行識(shí)別。一般情況下，行政合同的締結(jié)是出于一定的行政管理目的，因此，一方當(dāng)事人應(yīng)為從事行政管理事務(wù)的行政主體，而另一方則是行政相對(duì)人。從具體識(shí)別的角度出發(fā)，行政主體的外延包括了國家行政機(jī)關(guān)、也包括了法律、法規(guī)授權(quán)的組織。其次，從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行識(shí)別。我國的行政法學(xué)論著中基本采用“行政目的”說作為我國行政合同識(shí)別的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)?！靶姓康摹闭f認(rèn)為，“行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理，凡是以實(shí)現(xiàn)行政管理為目的的合同就是行政合同，”[5]但這一主觀判斷在實(shí)踐中難以把握，筆者認(rèn)為，可以從是否產(chǎn)生、變更、終止行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來判斷行政主體的主觀目的，在此也可以借鑒法國行政法的做法——凡合同的條款或合同締結(jié)的背景超越私法規(guī)則的一般范圍就應(yīng)認(rèn)定為行政合同。這一反向推理的方式在一定程度上也克服了司法實(shí)踐對(duì)行政性模糊合同認(rèn)定困難的弊端。

（2）賦予行政主體有限起訴權(quán)

在實(shí)踐中筆者發(fā)現(xiàn)，倘若在行政合同案件中不賦予行政主體原告資格，會(huì)存在以下三方面的問題：第一，在行政合同的履行過程中，行政主體的合法權(quán)益也存在被侵犯的可能；第二，行政主體的行政優(yōu)益權(quán)作為一項(xiàng)受到嚴(yán)格限制的權(quán)力，其行使應(yīng)有法定或約定的理據(jù)，在非緊急情況下，讓行政主體將行政合同糾紛提交法院裁判更有利于平衡雙方當(dāng)事人的利益；第三，基于相對(duì)人的違約，行政主體雖然可以依據(jù)社會(huì)公共利益解除合同，但因相對(duì)人的違約行為產(chǎn)生的賠償責(zé)任，行政主體不能以自己的意志對(duì)賠償金額作出認(rèn)定，應(yīng)提交法院居中裁判。還有一種例外情形也值得注意，倘若相對(duì)人是某一行政合同的唯一合格主體，具有不可替代性，相對(duì)人不履行合同有可能損害社會(huì)公共利益，為了保護(hù)社會(huì)公共利益，也應(yīng)允許行政主體提起訴訟，要求相對(duì)人繼續(xù)履行合同。因此，改變現(xiàn)行的單向訴訟結(jié)構(gòu)，賦予行政主體起訴權(quán)是非常必要的，至于行政主體是否濫用訴權(quán)，是否具備原告主體資格，完全可以納入司法程序由法官對(duì)此作出判斷。至于在行政合同案件中存在是否違約的爭議時(shí)，有必要建立反訴制度，擴(kuò)大行政合同案件的適格原告。

2.審理環(huán)節(jié)

行政合同是行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)而與相對(duì)人簽訂的，其契約自由受到一定程度的限制，法院在審理行政合同案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面審查，不受原告訴訟請(qǐng)求的限制。

（1）主動(dòng)審查行政合同是否合法有效

法院審理行政合同案件，應(yīng)當(dāng)首先依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章審查行政合同是否合法有效，對(duì)法律未作強(qiáng)制性規(guī)定的，當(dāng)事人的約定也可以作為法院審查行政合同是否合法的依據(jù)，但當(dāng)事人對(duì)合法有效未提出異議的，法院也應(yīng)主動(dòng)審查。具體審查分為三個(gè)方面：一是對(duì)相對(duì)人行為能力的審查。在相對(duì)人為法人或其他組織時(shí)，一般不存在行為能力受限的問題，但在相對(duì)人為自然人時(shí)，應(yīng)審查其是否具備締約能力；二是對(duì)締約權(quán)限的審查。對(duì)于行政主體逾越權(quán)限締結(jié)的行政合同，并不當(dāng)然認(rèn)定無效，應(yīng)區(qū)別審查，對(duì)于逾越專屬管轄權(quán)限或事務(wù)管轄權(quán)限的應(yīng)認(rèn)定無效，對(duì)于其他越權(quán)瑕疵，則不作為無效的法定事由，宜作為撤銷行政合同的法定事由；三是對(duì)意思表示是否存在瑕疵的審查。行政主體以欺詐、脅迫等方式締結(jié)的行政合同、行政主體與相對(duì)人惡意串通締結(jié)的行政合同，審查屬實(shí)的一律認(rèn)定無效。

（2）一并審查是否存在違約行為

當(dāng)行政合同違法、違約情形并存時(shí)，一方提起違約賠償?shù)?，?yīng)一并予以審查。在司法實(shí)踐中，當(dāng)違法與否成為違約賠償?shù)那疤釛l件時(shí)，應(yīng)在違法行為作出認(rèn)定后繼續(xù)審理雙方是否存在違約的情形并確定違約賠償?shù)臄?shù)額，即使違法行為認(rèn)定不是違約賠償?shù)那疤釛l件的，在對(duì)行政合同進(jìn)行全面審查時(shí)，違約賠償數(shù)額往往也已經(jīng)迎刃而解，因此，將其另行處理也違背司法效率的原則。而在具體審查時(shí)，實(shí)踐中的違約形態(tài)主要分為三種：一是預(yù)期違約，即行政機(jī)關(guān)在合同履行期限到來之前，明確表示或以自己的行為表明不履行法律法規(guī)規(guī)定或合同約定的義務(wù)；二是不履行，即行政機(jī)關(guān)在合同履行期限到來后，不履行法律法規(guī)規(guī)定或合同約定的義務(wù)，包括拒絕履行和拖延履行；三是履行不當(dāng)，即行政機(jī)關(guān)雖然履行了法律法規(guī)規(guī)定或合同約定的義務(wù)，但履行不當(dāng)或有其他違反法律法規(guī)規(guī)定的行為的，包括遲延履行、不適當(dāng)履行和其他不完全履行。

（3）行政法律規(guī)則與民事法律規(guī)則共同適用

相比傳統(tǒng)的行政行為和民事合同，行政合同兼有行政性和合同性。在行政合同案件中，在對(duì)其合法性進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)適用行政法律規(guī)則，但在審查是否構(gòu)成違約、違約責(zé)任如何承擔(dān)時(shí)，應(yīng)適用民事法律規(guī)則。在處理不同訴訟請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)區(qū)別舉證責(zé)任的分配，在行政合同訂立、履行過程中，若行政主體行使了行政權(quán)力，比如基于行政優(yōu)益權(quán)單方面變更或解除合同、行使制裁權(quán)而引發(fā)訴訟的，行政主體應(yīng)當(dāng)就其特權(quán)行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。倘若行政主體并未行使行政權(quán)力而僅僅基于在合同的合意性的指引下行使權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟中“誰主張、誰舉證”的舉證規(guī)則。需要注意的是，舉證責(zé)任的混同并非將行政合同視為民事合同，只是將行政平衡理論運(yùn)用到了行政合同的訴訟過程中，因此，對(duì)于是否運(yùn)用了行政權(quán)力雙方存在爭議的，應(yīng)由行政主體先行舉證。

3.裁判環(huán)節(jié)

“無救濟(jì)則無權(quán)利”，這句古老的法諺告訴我們，法律對(duì)權(quán)利、自由規(guī)定得再完備，如果無法獲得有效救濟(jì)，那么，這些權(quán)利和自由都將成為一紙空文。因此，只有完善行政合同案件的裁判類型，才是權(quán)利救濟(jì)的終點(diǎn)。

（1）引入新的裁判種類

行政訴訟法確立了四種判決方式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，行政訴訟法司法解釋增設(shè)了駁回訴訟請(qǐng)求的判決和確認(rèn)判決。然而上述的裁判類型仍然不能滿足行政合同案件的訴訟需要，在司法實(shí)務(wù)中亟需解決雙方當(dāng)事人之間的金錢給付義務(wù)。筆者認(rèn)為，作為大陸法系國家處理行政合同案件中最常見的裁判方式——給付判決，是行政合同訴訟制度中不可缺少的裁判類型。既然行政合同案件涉及合同的違約之訴，引入民事訴訟中已有的給付判決，既可用于判決行政主體依照合同約定支付報(bào)酬、賠償損失，也可用于判決相對(duì)人履行行政合同義務(wù)。

（2）建立部分判決制度

對(duì)行政合同案件適用完全管轄，不僅需要審查行政合同是否合法，也要審查當(dāng)事人之間是否存在違約。一般而言，在對(duì)行政合同進(jìn)行司法救濟(jì)時(shí)，往往存在審查的先后順序，法院先就行政行為是否合法進(jìn)行審查，再就雙方是否存在違約作出判斷，并確定賠償金額。為實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)力合法性的及時(shí)審查，避免不當(dāng)損失的繼續(xù)擴(kuò)大，在審理行政合同案件時(shí)，倘若其合法性問題比較容易查清，可以先行判決，至于雙方之間的違約責(zé)任如何承擔(dān)、損失數(shù)額如何確定等問題可待事實(shí)查清后再行判決。

（3）引入調(diào)解制度

一般而言，行政主體不能任意處分行政權(quán)力，放棄相應(yīng)職責(zé)，但在行政合同案件中，涉及雙方違約賠償時(shí)，無論從行政合同包含的契約屬性還是節(jié)約司法資源的角度出發(fā)，引入調(diào)解制度都是切實(shí)可行的。一方面，部分行政合同納入民事訴訟程序?qū)徖淼乃痉▽?shí)踐表明，行政合同案件完全可以適用調(diào)解制度。另一方面，無論是行政侵權(quán)還是行政賠償在現(xiàn)有法律規(guī)定中有可以找到調(diào)解的依據(jù)。需要注意的是，法院在制作調(diào)解協(xié)議時(shí)必須遵循“自愿、合法”的原則，并且不得違反法律、法規(guī)、公共利益等，否則調(diào)解無效。

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責(zé)任編輯：陶澤元