論交易習(xí)慣及其法律適用

范偉　彭頡

摘 要 目前我國法官能運(yùn)用交易習(xí)慣的立法依據(jù)較為局限，學(xué)術(shù)界對界定交易習(xí)慣的意見也不統(tǒng)一，致使法院在司法實(shí)踐中適用交易習(xí)慣缺少理論指導(dǎo)。鑒于此，有必要從立法和司法兩個方面來完善交易習(xí)慣的司法適用，立法上主要是對交易習(xí)慣進(jìn)行界定，明確規(guī)定交易習(xí)慣的適用范圍，確定交易習(xí)慣的適用規(guī)則。司法上主要是在商事審判活動多加運(yùn)用交易習(xí)慣來作為判案依據(jù)，同時加強(qiáng)對審判后監(jiān)督。

關(guān)鍵詞 交易習(xí)慣 合同法 適用規(guī)則 司法適用 完善對策

作者簡介：范偉，成都市成華區(qū)人民法院立案庭副庭長；彭頡，成都市成華區(qū)人民法院訴訟服務(wù)中心副主任。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-240-02

在現(xiàn)代社會中，無論是英美法系還是大陸法系，都承認(rèn)了習(xí)慣的約束力。英美法系國家把交易習(xí)慣作為判案的重要依據(jù)，我國合同法首次以立法的形式肯定了交易習(xí)慣的法律地位，但是如何界定交易習(xí)慣，交易習(xí)慣在具體實(shí)務(wù)中如何操作等問題并沒有規(guī)定，需要進(jìn)一步完善交易習(xí)慣的司法適用。

一、交易習(xí)慣概說

（一）英美學(xué)者對交易習(xí)慣的確認(rèn)

英美學(xué)者對交易習(xí)慣的確認(rèn)，傾向于遵循公平合理原則，并賦予法官推定的裁量權(quán)?！疤囟ǖ牧?xí)慣和慣例，如貿(mào)易慣例或行業(yè)習(xí)慣，在特定案件中總是可以被有關(guān)當(dāng)事人證明其為法律規(guī)則而予以證實(shí)。法院所主張的任何的這樣的習(xí)慣，如果不是合理的肯定存在的，就不能作為習(xí)慣，依靠這個習(xí)慣的當(dāng)事人一方就必須證明。所主張的習(xí)慣是合理的，當(dāng)然它可能是已經(jīng)確立的普通法一般原則的例外或限制；它同這些普通法一般規(guī)則并非不一致或不是相矛盾的；它不違反任何制定法；它眾所周知的，以致在這個地區(qū)或這類貿(mào)易中或這類行業(yè)中的每個人都將該慣例作為一種暗示的條件加以尊循；它長期以來一直得到遵守并且一直作為一種暗示的條件加以遵循，而不是由于暴力、契約或其他原因被遵守?！边@就表明了交易習(xí)慣的確認(rèn)必須滿足三個條件：當(dāng)事人舉證、法院確認(rèn)當(dāng)事人主張?jiān)摿?xí)慣的存在具有慣常性和合理性、該習(xí)慣與制定法和普通法規(guī)則不相矛盾。英美法對交易習(xí)慣確認(rèn)所確定的三個條件是在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展基礎(chǔ)上對司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，對我國合同法中交易習(xí)慣的司法適用極具借鑒作用。

（二）我國合同法對交易習(xí)慣的界定

《合同法》對何為交易習(xí)慣以及交易習(xí)慣在司法實(shí)踐中如何應(yīng)用并沒有明確規(guī)定，我國法院普遍認(rèn)為，所謂交易習(xí)慣就是當(dāng)事人在長期的交易過程中形成的普遍性或習(xí)慣性作法。我國法官對交易習(xí)慣界定要求的是：一是當(dāng)事人在合同中約定不明確或不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；二是當(dāng)事人間之前存在多次交易行為且交易方式具有某種慣常性；三是主張交易習(xí)慣存在的當(dāng)事人必須舉證證明交易行為的長期性和交易方式的慣常性。

二、交易習(xí)慣的構(gòu)成條件

在司法實(shí)踐中，能夠用來確定合同內(nèi)容的交易習(xí)慣必須符合一定的條件才能適用。

（一）交易習(xí)慣內(nèi)容須合法

作為法律所承認(rèn)的具有法律效力的交易習(xí)慣，交易習(xí)慣的內(nèi)容必須合法?！逗贤ń忉專ǘ分幸?guī)定：下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱的“交易習(xí)慣”，一是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易雙方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；二是當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。

（二）交易習(xí)慣須為社會公眾所熟知

交易習(xí)慣的種類很多，作為合同內(nèi)容的交易習(xí)慣須為當(dāng)事人已知悉，主張適用交易習(xí)慣的一方當(dāng)事人負(fù)有舉證證明對方當(dāng)事人已知悉該交易習(xí)慣存在的責(zé)任。我國法院一般認(rèn)為知悉適用交易習(xí)慣的相關(guān)公眾為行業(yè)內(nèi)人士，也就是行業(yè)內(nèi)人士皆知的慣常做法才能被認(rèn)定為可以在司法實(shí)踐中適用的交易習(xí)慣。

（三）交易習(xí)慣不得違反社會公共利益

交易習(xí)慣具有民間性和自發(fā)性，受地域文化差異與行為人認(rèn)知能力等多種因素的影響，能夠用來確定合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的交易習(xí)慣除不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)范之外，也不得違背公序良俗。公序良俗是衡量習(xí)慣的標(biāo)準(zhǔn)，使習(xí)慣符合一般國民公正適當(dāng)?shù)姆筛星?，藉以提高法律生活水?zhǔn)，進(jìn)而與倫理道德觀念相結(jié)合。

（四）交易習(xí)慣不得與合同的明示條款相抵觸

交易習(xí)慣不具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人可以選擇適用或不適用，這也體現(xiàn)了合同法中當(dāng)事人意思自治的原則。只有當(dāng)事人明示或者默示選擇該交易習(xí)慣，交易習(xí)慣才對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。如果交易習(xí)慣與合同的明示條款不一致，說明當(dāng)事人間排斥該交易習(xí)慣的適用，該交易習(xí)慣對當(dāng)事人就沒有約束力。所以，當(dāng)事人根據(jù)某一交易習(xí)慣來確認(rèn)合同內(nèi)容時，必須是該交易習(xí)慣未被當(dāng)事人明確約定排除，這也充分體現(xiàn)了合同法中合同自由原則。

三、我國交易習(xí)慣的司法適用現(xiàn)狀及其困境

我國合同法雖然確認(rèn)了交易習(xí)慣的法律地位，但對具體如何適用交易習(xí)慣并沒有作出規(guī)定。交易習(xí)慣在實(shí)體法上是一種規(guī)則，但在訴訟上卻屬于事實(shí)問題?；诖?，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，交易習(xí)慣在審判中作為待證事實(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以舉證。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交易習(xí)慣雖具有法律效力，但不是法律；雖客觀存在，但不是證據(jù)；充其量也僅為待證事實(shí)，可以適用自認(rèn)原則，在具體個案中，以法院調(diào)查為原則，當(dāng)事人舉證為例外。也就是當(dāng)事人提出交易習(xí)慣的內(nèi)容，然后法院以職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，法院調(diào)查不能判斷的，由提出適用該交易習(xí)慣的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。我認(rèn)為交易習(xí)慣的證明除了雙方當(dāng)事人提出之外，法官也有重要的責(zé)任。

（一）審判活動中交易習(xí)慣的適用

在司法實(shí)踐中，法官需要根據(jù)具體案件的情況來適用交易習(xí)慣。如：謝某與北京某裝飾公司的買賣合同糾紛中，謝某經(jīng)人介紹與北京某裝飾公司口頭約定由謝某向北京某裝飾公司承包的建筑提供建筑材料，后來北京某裝飾公司拖欠了欠款，于是謝某起訴到法院。但北京某裝飾公司辯稱，與謝某之間不存在買賣合同關(guān)系，因?yàn)楸本┠逞b飾公司將工程分包給了天津某裝飾公司，謝某是在向天津某裝飾公司供貨，因此應(yīng)該向天津某裝飾公司索要貨款。在審理過程中，謝某提供了北京某裝飾公司對該工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的授權(quán)委托書，并提供了材料確認(rèn)單，且確認(rèn)單上的簽字是接受北京某裝飾公司委托的該工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。另外還提供了北京某裝飾公司已付貨款的支票，且北京某裝飾公司認(rèn)可支票的真實(shí)性。謝某還表示對于北京某裝飾公司分包給天津某裝飾公司一事毫不知情。一審法院判決認(rèn)定：當(dāng)事人之間沒有書面合同，當(dāng)事人一方以結(jié)算單、收貨單等主張價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣和相關(guān)證據(jù)，對是否存在合同關(guān)系及合同履行事實(shí)作出判斷。法院最后審理認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)和證據(jù)，可以認(rèn)定謝某與北京某裝飾公司之間存在買賣合同關(guān)系。

（二）我國交易習(xí)慣適用的現(xiàn)狀

目前來說，我國交易習(xí)慣在司法實(shí)踐中的適用現(xiàn)狀可以從以下幾方面來分析，首先，從適用范圍來看，法官在司法審判活動中運(yùn)用交易習(xí)慣的立法依據(jù)較為局限，適用交易習(xí)慣的范圍相較于其他習(xí)慣偏少；雖然我國合同法從立法上肯定了交易習(xí)慣的法律地位，但對其適用范圍的規(guī)定并不具體，在司法實(shí)踐中需要法官結(jié)合各方面的情況來衡量。其次，從適用情況來看，交易習(xí)慣難以在商事審判活動中得到適用，法官在審判的時候?qū)灰琢?xí)慣的適用存在很多顧慮，致使交易習(xí)慣的適用大多在調(diào)解階段，難以進(jìn)入訴訟階段。因?yàn)榻灰琢?xí)慣不能直接作為審判的證據(jù)，屬于待證事實(shí)，在審判過程中難以得到運(yùn)用。在具體案件中，需要法官發(fā)揮自由裁量權(quán)去判斷、認(rèn)定和適用。最后，從適用的效果來看，由于交易習(xí)慣適用的困難，造成已決案件的執(zhí)行效果并不理想。因?yàn)樵谖覈灰琢?xí)慣的公信力并不像其他法律那樣，由于各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、文化水平及法制觀念普及的程度不同，訴訟當(dāng)事人對依交易習(xí)慣的所作出的判決接受程度不同。

（三）我國交易習(xí)慣適用的困難及原因

從我國交易習(xí)慣適用來看，造成交易習(xí)慣困難的原因主要有這幾方面。首先，我國沒有明確對交易習(xí)慣進(jìn)行界定，交易習(xí)慣的理論基礎(chǔ)也不完善，我國在交易習(xí)慣方面的立法與司法實(shí)踐脫節(jié)，目前的交易習(xí)慣的立法跟不上經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展所產(chǎn)生的商事糾紛的需求。其次，我國合同法雖然肯定了交易習(xí)慣的法律地位，但并沒有對交易習(xí)慣適用作出具體規(guī)定，也沒有統(tǒng)一的判斷交易習(xí)慣的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，造成法官在司法審判中很少運(yùn)用交易習(xí)慣來判案。最后，在具體的審判中，由于法官的閱歷、經(jīng)驗(yàn)的差別，類似案件的審判結(jié)果存在很大的差異，導(dǎo)致當(dāng)事人對審判結(jié)果的不滿，因此，交易習(xí)慣的合理運(yùn)用，對法官的審判水平有很大的要求。

四、交易習(xí)慣在司法適用中的完善對策

目前有關(guān)交易習(xí)慣的規(guī)定在我國法律上不是很完善，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展所產(chǎn)生的商事糾紛，將交易習(xí)慣更多的引用到審判活動中是很必要的，其價(jià)值不僅在于實(shí)現(xiàn)個別正義，還在于體現(xiàn)司法審判的靈活性和效益性。對于我國司法實(shí)踐中對交易習(xí)慣的適用存在的不足，需要采取一些完善措施。

（一）加強(qiáng)對交易習(xí)慣的立法

我國法律適用主要是成文法，在審判活動中大多是引用制定法，人們對法的信仰也是依據(jù)制定法，目前的法律觀念的普及有很多不足，法官引用習(xí)慣來判案對當(dāng)事人來說比較難以接受。因此，從立法上來完善交易習(xí)慣是最直接的方法，在立法上需要對交易習(xí)慣的性質(zhì)、構(gòu)成條件、適用原則等方面加以明確規(guī)定，法律明確規(guī)定交易習(xí)慣的適用，法官適用交易習(xí)慣來判決會更有法律的效果。在上述案件中，如果規(guī)定交易習(xí)慣具體的適用情況，法官只需要依據(jù)案情引用法條就可以判決，北京某裝飾公司也會按照判決書來執(zhí)行，這樣就節(jié)約了當(dāng)事人的訴訟成本，也提高了司法審判的效率。

（二）司法審判中加強(qiáng)交易習(xí)慣運(yùn)用

在我國目前的司法實(shí)踐中，引用交易習(xí)慣作為判案依據(jù)的案例并不多，因?yàn)榻灰琢?xí)慣存在不確定性，法官在適用交易習(xí)慣的時候要加以確認(rèn)才能具體適用于個案。在司法實(shí)踐中，可以要求法官多加研究交易習(xí)慣的典型類型，進(jìn)行歸納和整理，建立統(tǒng)一的交易習(xí)慣適用程序。同時，在案件進(jìn)入審判之前可以多加利用交易習(xí)慣來進(jìn)行調(diào)解，促進(jìn)當(dāng)事人之間達(dá)成和解。另外在適用交易習(xí)慣判決后，要加強(qiáng)對執(zhí)行情況的監(jiān)督，提高交易習(xí)慣適用的公信力和法律效果。

（三）建立交易習(xí)慣案例指導(dǎo)制度

根據(jù)我國目前的情況，立法的改進(jìn)并不能跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度，因此建立交易習(xí)慣案例指導(dǎo)制度是最直接的方法。英美法系國家賦予了法官推定的裁量權(quán)，但我國法官沒有“造法”的職能，法官在審理案件時只能引用國家明文規(guī)定的法律。在交易習(xí)慣適用有立法明確規(guī)定之前可以建立案例指導(dǎo)制度，由于各地交易習(xí)慣的差異及法官的審判水平的不同，類似案件適用的法律可能不同，最后的判決結(jié)果存在較大的差異。根據(jù)各地交易習(xí)慣的不同，總結(jié)出合理利用交易習(xí)慣的方法，統(tǒng)一交易習(xí)慣的適用情形，將典型的案例作為判例來指導(dǎo)類似案件的審理，有助于確保交易行為的公正，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

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