公司董事義務法律體系構建:域外經驗與中國實踐

文章編號：1001-148X（2014）05-0185-08

摘要：通過與域外經驗的比較，本文發(fā)現我國公司法關于董事義務的宣示性規(guī)定僅僅只是跬步之始，董事義務的理論基礎、立法設計和司法干預之限度等核心問題在我國當下還有待完善，距離構建真正根植并服務于我國公司制度的董事義務法律體系還需千里之行。充盈立法規(guī)則、挖掘董事人性的多元價值支撐、發(fā)揮能動司法的規(guī)范續(xù)造功能是未來完善我國董事義務法律體系的可選路徑。

關鍵詞：董事義務；審查標準；主觀態(tài)度

中圖分類號：DF4387文獻標識碼：A

收稿日期：2013-11-21

作者簡介：楊淦（1988-），女，寧夏固原人，西南政法大學民商法學院博士研究生，研究方向：公司法（公司治理）、證券法。一、引言

作為一種現代化的組織形式，公司最耀眼的設計在于將投資者從財產管理的負累中適當解放，同時賦權其選擇財產運營的管理者即董事（當然，也不排除其自身樂于兼任公司董事的情況），投資者的投資回報將直接取決于董事經營投資財產所獲取的增值利益。隨著公司制度的不斷發(fā)展，整個公司的權力結構逐漸凸顯董事會中心主義的變遷趨勢，股東讓渡自己的部分權力并助推董事成為公司權力的最高行使者，與之相應，對董事義務的明晰和追責也理所當然。

2005年我國修訂后的公司法宣稱董事對公司負有注意義務①和忠實義務，并列舉了董事違反忠實義務的幾種情形，這無疑是立法上的重大進步，但與此同時，卻帶給了司法一些新的困惑，比如，注意義務的判定標準、法院審查公司經營事務的權力邊界、忠實義務的執(zhí)行規(guī)則等。這些問題都是司法公正裁判的關鍵所在。董事權力需在錯綜復雜的公司經營活動中才能實現，與之相對的董事義務也呈現為多層級的法律構造，因而完全依賴法律文本去界定董事義務之全部內涵的期望可能會落空。不過，通過事先歸納裁判標準，繼而將透析董事義務之內涵的重任委以司法裁判去完成或許更妥，而這也正是英美法系在對激勵與約束的二元價值之間作出平衡時所依循的成熟路徑。但這種路徑在我國單一的成文法法淵之中如何實現？這是否是完善我國董事義務之法律構造的唯一路徑？本文擬采用功能主義②與非功能主義③相結合的比較法論路，在梳理域外經驗與中國實踐的基礎上，從董事義務的理論依據、立法設計、司法干預三個維度進行比較分析，以期對我國董事義務法律構造的進一步完善有所裨益。

二、董事義務產生的理論依據：委任抑或信托？

多數學者在探討董事義務時更多關注董事義務的種類、內容及其實現方式，而避開深究董事義務產生的理論依據，這種傾向很有可能給董事這種職業(yè)身份披上義務本位的外套。筆者認為，我們需要拋開過去的一些片面認識，重新厘清董事義務產生的理論基礎，這也是搭建董事義務之法律構造的基本前提。

（一）對立與統一——兩大法系對利益目標的不同假設

受不同法律淵源之影響，在界定董事與公司（股東）的基礎關系這一問題上，大陸法系與英美法系持有不同觀點。前者以日本和我國臺灣地區(qū)為代表，認為董事與公司之間以民法上的委任關系為紐帶；后者以英國和美國為代表，借助源于衡平法上的信托理論來解釋董事與公司之關系。

總第445期楊淦：公司董事義務法律體系構建：域外經驗與中國實踐????商 業(yè) 研 究2014/051. 大陸法系對委任關系的論解

長期以來，大陸法系學者樂于用突破了身份關系的契約關系來譜寫市場經濟的悅耳音符。以日本為例，在其《商法典》第254條中明確規(guī)定“公司與董事之間是委任關系”④，而有關委任之界定，則見于日本《民法典》第644條⑤。一般認為，委任在本質上是一種契約關系，雙方基于實現相互對立的各自利益而達成合意，委任方不必將財產轉移給受任方，否則委任方將對受任方的行為效果抱有高于一般合同目的的期待與信賴。在實現對立利益的前提假設下，很難期待董事擱置一己之利，而以契約對方之利益最大化為其行為動因。退一步講，在委任關系的理論推演中，即使可以督促作為受任人的董事以消極不作為的方式履行忠誠義務（duty of loyalty）⑥，也無法激勵其主動履行注意義務(duty of care)⑦；而前者只能保證公司利益的“保值”，后者才是實現利益“增值”的有效途徑。

2. 英美法系對信托關系的論解

得益于從衡平法中產生了信托理論，在解釋董事與公司的基礎關系時，英美法系順理成章地找到了理論支撐。根據信托理論，信托關系的發(fā)生以產權轉移為前提，而受托人為該產權轉移所支付的“對價”即是更高效地實現財產之最大效用，否則，應為自身的失德或懈怠而擔責。與委任關系相比，信托理論將董事與股東的行為目標統一到實現公司利益最大化的愿景之中，委托人對受托人的行為效果自然應當抱以更高的期待和信賴。藉此，以督促為目的的注意義務和發(fā)揮阻遏功能的忠實義務都找到了正當的理論依據，這也正是董事信義義務之內涵。

（二）委任抑或信托？——對我國立法態(tài)度的揣測

我國的公司法（2005年）在第148條中正式引入董事的忠實義務和注意義務，接著在第149條中列舉了違反忠實義務的幾種情形，第150條、152條等規(guī)定了相應的責任追究機制，但總體來看，有關注意義務的規(guī)定僅停留在成文化的宣誓層面，既沒有賦予其更多的法律內涵，也無進一步的細化規(guī)定，更未給出司法實踐中可依循的審查標準。我們不禁要問，選擇該種立法方式是出于認同大陸法系的委任關系理論而對董事是否應當負有注意義務仍有疑問并由此表現出收斂的立法態(tài)度？還是因為受困于成文化立法技術上的固有障礙而無奈堅守高度抽象與籠統的立法宗旨？

筆者認為，公司所有權與控制權的日益分離不僅是公司形態(tài)順應社會發(fā)展的必然結果，而且也影響著公司內部治理的法律邏輯。誠如美國法學教授弗蘭克爾（Tamar Frankel）先生所言：“盡管說社會按照其主流社會關系是以一種從身份關系到契約關系再到信托關系的線性方式發(fā)展演化，可能并非完全正確，但社會基本關系的變革是能夠察覺的”［1］。在董事會中心主義的法律語境下，對董事的道德和執(zhí)業(yè)能力均苛以較高的標準，不僅與其對公司擁有的高度控制權應然匹配，同時也是提高公司決策效率和營利能力的有效途徑，選擇用信托理論來架構和解釋董事的信義義務顯然更為全面而有力。

但值得注意的是，哈佛大學教授多德（E Merrick Dodd）先生曾提出過另一觀點：“公司資本主義促生了專業(yè)的經營管理層，但激勵他們?yōu)橐蝗号c他們自己幾乎毫無聯系的人賺錢，顯然缺乏情感上的吸引。所以，那些法律的書寫者有理由擔心他們寫就法律的有效性和執(zhí)行力”［2］。多德教授的這種論斷也提醒我們，對信義義務的功效也應當保持合理的預期。也許，信義義務理論只能引導著公司朝著股東所能容忍的“最佳利益”發(fā)展，但這絕不是事實上的利益［3］。正如美國大法官威廉. T. 艾倫所言：“雖然我們的公司法理論認為董事是股東的受托人，但它始終沒有為股東創(chuàng)造出柏拉圖式的管家”［4］。

三、董事義務依存的立法設計：判例法的追溯與成文法的演進董事義務觀念的起源并非基于法律的技術規(guī)則，而是基于道德準則的最高要求，這一點在以判例法為主要淵源的英美法系中尤為凸顯。但由于關涉董事義務的大量判例淵源往往表現出較強的個案特殊性而缺乏普遍適用性，常見的相互沖突的判例規(guī)則給司法實踐造成了諸多困難，因此將散見于數百年間的判例規(guī)則逐步進行澄清—梳理—調和，以形成相對確定、便于適用的成文法規(guī)定非常必要。在由判例法向成文法的演進過程中，英美兩國公司法可謂典范。

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（一）董事義務成文化的路徑分析——以英美公司法為例

在英國過去的法律體系中，董事義務僅以判例法的形式長期存在，其后在英國政府機關的積極推動下，業(yè)內人士通力配合，董事義務終于第一次以成文法的形式確認于《英國公司法》（2006年）中。筆者在表1中列舉了其主要內容并作簡要評析。

表1《英國公司法》中董事的一般義務索引號董事的一般義務（The general duties）評析§171權限義務（duty to act within powers）對董事義務的權限范圍和行使目的做了高度抽象的規(guī)定?！?72

興業(yè)義務（duty to promote the success of the company）§173

獨立判斷（duty to exercise independent judgment）

三個積極義務：董事為公司作出商業(yè)決策時應該根據自己的知識、能力及經驗進行獨立判斷，在可能發(fā)生關聯交易之前，董事應積極主動的向其他董事聲明告知。§174

注意義務（duty to exercise reasonable care, skill and diligence）§177

聲明義務（duty to declare interest in proposed transaction or arrangement）§175

避免利益沖突（duty to avoid conflicts of interest）兩個消極義務：應避免自身與公司發(fā)生直接或間接的利益沖突，不得接受第三方賄賂?！?76

禁止接受利好（duty to not to accept benefits from third parties）

在立法之初，立法者也意識到不能因為成文化的立法使董事義務就此脫離判例法的生長土壤而僵化存在，因此該法第154條明確指出，在解釋和適用這些規(guī)則時依然應考慮普通法和衡平法規(guī)則，這意味著在無成文法規(guī)定或特殊情況下，法官可以根據判例法的發(fā)展規(guī)則拓展董事義務的成文法規(guī)定，為今后的規(guī)則體系提供源泉和動力。

由于美國各州均有自己的公司立法，因此難以對美國成文法中關于董事義務的規(guī)定逐條列舉。鑒于截至2003年，美國已有40多個州陸續(xù)采用了《示范公司法》（MBCA）的表述［5］，同時，《示范公司法》中有關董事義務的規(guī)定也自1969年到2002年間先后進行了四次修改，在此筆者僅簡述《示范公司法》（2002年）中有關董事義務的規(guī)定以作示例（見表2）。

從表2列示的規(guī)定中可以清晰地看到，立法者在選用成文法的術語時常常采用相對寬泛的“標準（standard）”而非精細的“規(guī)則(rule)”?！耙?guī)則”是賦予一個既有的事實狀態(tài)以某種確定的法律狀態(tài)，因此在決定是否適用這些規(guī)則時，法官需要全面推演規(guī)則中所設定的條件是否被一一滿足；而“標準”則不然，法律沒有詳細地預設內容，只是呈現一個比較粗放的行為尺度，由法院根據個案具體情況衡量。在美國法官的判詞中，有句經典的論述常被引用：“在涉及董事義務時，沒有一幅單一的藍圖可供描摹”［6］。因此，相較于繁多的規(guī)則設計，或許在簡明的標準面前，法官更可以使法條的含義昭然若揭。

表2《示范公司法》中有關董事義務的規(guī)定索引號董事的行為準則（Standards of conduct for directors）評析§8.30(a)

(1)善意并且（2）理性地采取符合公司最大利益的方式行事。在抽象的審查標準中關注董事行為的主觀心態(tài)?！?.30(b)

董事或董事委員會在了解了與其作出決定的職責相關的信息或致力于其監(jiān)察職責時，應該如一般人在類似情況下的判斷而謹慎履行義務。規(guī)范了審查董事履行其兩個基本職能即決策和監(jiān)督行為的標準。

§8.30(c),

（d）,(e)

董事或董事委員會在履行職責時，如果了解了相關信息，則可以信賴他人提供的信息。例如專家、法律顧問、會計或公司聘用的具有專長或技能的人所提供的信息、觀點或報告等。允許廣泛的信息依賴和委托授權。

表3我國《公司法》有關董事義務及責任追究的法律規(guī)定法律淵源有關董事義務及責任追究的法律規(guī)定⑧評析《公司法》

（2005）

§113有關股份有限公司董事出席董事會、作成會議記錄并簽名、對董事會的決議承擔責任。疑問：（1）該條是否適用于有限責任公司？（2）簽名便可能擔責的簡陋邏輯是否意味著免于簽名即是免責的最佳辦法？§148董事、監(jiān)事、高管應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。前述人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產。對勤勉義務的規(guī)定僅停留在成文化的宣誓層面，關于其內涵、審查標準等均未明確。

§149對董事、高管列舉了7種禁止行為以及兜底條款，違反這些規(guī)定所得收入應歸公司所有。較之勤勉義務，有關忠實義務的規(guī)定較為詳盡，能夠涵蓋常見的訴訟爭議。

§150董事、監(jiān)事、高管執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

§152股東派生訴訟的相關規(guī)定。

§153股東直接訴訟的相關規(guī)定。疑問：（1）是否應考慮董事主觀過錯方面的因素？（2）如何承擔責任？采取何種歸責原則和賠償標準？（3）對董事追責以其違反法律、法規(guī)或章程為要件，如若董事的行為尚未違反此前所述三個規(guī)定，但確有玩忽職守之嫌，應否擔責？《證券法》

（2005）

§68上市公司董事、高管應當對公司定期報告簽署書面確認意見；應保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整。僅對上市公司董事的義務作了極為簡單的規(guī)定，對于諸如上市公司收購等重大事件中的董事義務未能提及。

《破產法》

（2006）

§125企業(yè)董事、監(jiān)事或高管人員違反忠實義務，勤勉義務，致使所在企業(yè)破產的，依法承擔民事責任。簡單援引公司法的概括規(guī)定，訴權主體等其他事項未予明確。

（二）成文法與判例法的良性互動——相互支持與依賴

英美公司法中的董事義務在從判例規(guī)則逐步向成文化立法的演進過程中并未產生適用上的沖突或矛盾，相反，兩種法律淵源起到相互支持與依賴的作用。一方面，董事義務的成文化立法并非簡單移用判例法規(guī)則或在沒有判例法的依據下自由創(chuàng)設，而是將繁雜的判例巧妙梳理并總結，從中汲取其中所凝結的律師與法官的智慧精髓，所形成的成文法表述并不會與判例法的精神相左，為更多判例法在未來經歷成文化的蛻變提供經驗［7］；另一方面，立法者并不希望由于成文法的存在而就此割裂董事義務在判例法上的進一步深化，而是預留了董事義務在判例法中繼續(xù)發(fā)展的制度空間，借用判例法的靈活體系彌補成文法的僵硬滯后，并為其未來立法提供持續(xù)的生命力。

（三）標準、規(guī)則抑或其他？——對我國董事義務相關立法的追問

早在1993年的《公司法》中，我國已有董事義務的立法雛形，但未成體系。至2005年《公司法》修改后，明確引入董事注意（勤勉）義務和忠實義務并通過股東訴訟來追究董事責任，這奠定了我國董事義務法律構造的基本框架。此外，專門針對上市公司和國有企業(yè)的規(guī)范性文件，如《上市公司章程指引》等中也有針對董事行為的部分規(guī)定。在此，筆者僅對我國法律層面有關董事義務及其責任追究的現有規(guī)定作簡要歸納和評析，詳見表3。

可以看出，我國《公司法》關于董事義務的規(guī)定更側重于忠實義務，采用了概括性條款和禁止性規(guī)則相結合的結構，在實踐中的操作性較強。而對注意義務的規(guī)定非常概括，增加了司法裁判適用的困難。但必須承認，因為注意義務的規(guī)范客體是董事的執(zhí)業(yè)能力和行為態(tài)度，這與當事人的知識背景、經驗及其行為時的商業(yè)環(huán)境等一系列主客觀因素緊密相關。盡管中外法學家都致力在成文法上抽象出一項普適性的標準，但這樣的功夫至今仍局限于用抽象思維描述董事處理公司事務時的心態(tài)［8］。然而也有學者指出，在形成有關公司董事和高管注意義務的法律過程中，是法官而非立法機構發(fā)揮了中堅作用，因為法官在個案中的裁判思路對注意義務審查標準的形成更具指導意義。因此，接下來我們有必要從國內外的司法實踐中考察法官對于董事義務的裁判思路。

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四、董事義務審查的司法介入：訴訟中的博弈

當股東與董事之間的權益沖突不能依托公司治理結構在內部得以解決時，司法力量被動介入公司自治。但關涉董事義務案件的司法審查，極易進入一個二律違反的境地：倘若法院對董事義務的審查過于嚴苛和細致，將會導致董事責任泛化，或許還會誤導董事無奈選擇“無為而治”的管理策略；但若法院對董事義務的審查極其粗略和寬泛，又有放任董事懈怠或過于冒進之嫌?？梢哉f，法院對董事行為事后審查的介入限度是董事與股東訴訟博弈中的一桿天平。

（一）激勵與約束之間的平衡——對經營判斷規(guī)則的解讀

如前所述，礙于立法技術的困境，對董事注意義務的抽象概括難以達成，但惠于判例法的長期積累，美國法院在實踐中發(fā)展出的經營判斷規(guī)則（The Business Judgment Rule，簡稱BJR）對司法介入公司事務的棘手問題作出了獨特貢獻。

經營判斷規(guī)則如其發(fā)揮效用的領域一樣，是判例法上一種內涵豐富的司法裁量思維，它可以借由一系列審查要素被運用，但卻不能被定義。美國學者道格拉斯?布蘭森（Douglas M. Branson）先生提出，經營判斷規(guī)則的運用是以一種假設為前提，即法院在審理案件時，首先假設董事是在善意（in good faith）、獲知應有的信息（duly informed）、沒有利害關系（disinterested）、獨立（independent）四個要素之下履行了特定義務，如果股東對董事的行為不滿而要求法院進行實質性審查，就必須舉證證明前述要素中至少有一個不構成［9］。如果股東無法證明，法院就不再對董事的行為進行實質性審查；相反，如果股東能夠推翻前述推定，則法院應進入實質審查階段，在這一階段法院所采取的歸責原則又依股東的證明結果不同而有異。如果董事的行為被證明違反了注意義務，則法院應適用重大過失的歸責原則，如果董事的行為被證明是違反了忠實義務，則法院應適用公平原則來歸責［10］。

可見，經營判斷原則既引導著程序法上舉證責任的分配，也引導著實體法上實質審查的歸責原則。它承載著激勵與約束董事權力的平衡機能，也明確了董事違反注意義務時的責任構成要件，使得對于董事的問責存在前置門檻，某種意義上也保證公司的正常經營運轉免受股東濫訴的侵害。正如特拉華州的一位法官所言：“雖然習慣上大家都認為經營判斷規(guī)則是用來保護董事免受股東攻擊，而實際上它更重要的一個作用是保護股東不受自己的傷害”［11］。應當說董事的注意義務和經營判斷規(guī)則在方向上是相對的，董事注意義務確定了義務，而經營判斷規(guī)則明晰了權利，但注意義務依然是董事的行動基準，它并不因作為審查標準的經營判斷規(guī)則的存在而得以減輕。

（二）形式審查的延伸——對“守法守章”標準的審視

自我國《公司法》（2005年）正式規(guī)定董事義務后，審判實踐中涌現的相關案例也逐漸增多。有學者分別對2005-2007年間北京市各級法院審理的16件關于董事義務訴訟的案件和2007-2010年間全國14省、直轄市的137件有關董事義務訴訟的案件進行了實證分析，得出兩個相似的結論：（1）法院判決被告因違反注意義務而承擔責任的案件極少（僅占全部被統計案件的38%），其余案件均判決被告違反《公司法》關于忠實義務的列舉性規(guī)定或非列舉事由；（2）以守法守章為核心的形式化審查是法院審查董事義務時所采取的普遍標準［12-13］。

具體來說，我國法院對于董事義務的審查依循以下步驟：首先，判斷董事實施的行為是否系管理公司事務，在此“管理”的外延涵蓋廣闊；其次，考察這種行為是否符合法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，即“正當權源”，只要董事的行為在法律法規(guī)或公司章程中能夠找到授權依據，則推定其行為是為公司最大利益而為之。該推定的有趣之處在于存在一個“等同邏輯”：即符合法律法規(guī)或公司章程=符合公司最大利益=履行了忠實義務和注意義務。然而，這種邏輯是否正確？筆者認為有待商榷。其一，法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定能否保證所有公司在任何商業(yè)環(huán)境下都能利益最大化？顯然立法者或章程的制定者不會對此抱以樂觀態(tài)度。其二，守法或守章義務是否就是董事義務之內核或者目的？拋開理論上的追問，僅考慮司法裁判的結果則會發(fā)現問題所在，例如，若董事出于惡意造成公司損失，但因該行為尚未到達違法或違反公司章程的臨界則可以免責；相反，如果董事因過失致公司受損，但該行為已經違法或違反公司章程，那么可能會因此擔責。

（三）兩種審查標準的對比結論——目的相同、要素甚遠

對比美國司法實踐中的商業(yè)經營判斷規(guī)則和我國司法審查的守法守章標準，筆者發(fā)現略有共性：（1）目的相同。兩者的目的都在于探尋一種適當的司法審查程序來避免因以結果為導向的事后判斷而引起董事承擔責任，維持了公司經營的獨立性和司法介入適度性的平衡。（2）介入的路徑相同。兩者都引導法院盡量通過程序性的審查得出結論，而不輕易介入對董事決策內容的實質審查，因為在商業(yè)機會面前，董事的經驗和直覺顯然比法官更準。但兩者存在一個根本差別，即審查的要素不同：商業(yè)經營判斷規(guī)則著眼于董事的行為心態(tài)，通過善意、信息的收集量、獨立判斷等要素來衡量董事義務履行與否，而我國司法卻過度依賴守法或守章的機械要素，忽略了對董事主觀意志的探究，可以說是一種形式主義導向的審查標準。這種審查標準不僅可能導致個案裁判的失誤，而且可能誤導未來的立法理念繼續(xù)錯位，偏離對行為人主觀意志這一基本要素的必要考量。

五、我國董事義務法律體系的完善路徑

任何一種法律結構都被嵌入在一個融政治、經濟、社會、文化、歷史以及既有法律規(guī)則體系的系統之中［14］。然而在資本市場全球化的洪流中，就董事義務的法律體系而言，更多屬于技術性的操作規(guī)則，無關太多必須堅守的中國國情和中國元素。因此筆者認為，那些源于英美判例法中頗為靈活的技術性規(guī)則值得我們借鑒并以此來充盈已初具形式的規(guī)則之內涵；此外，挖掘董事人性的多元價值支撐和發(fā)揮能動司法的續(xù)造功能也是我們未來完善董事義務法律體系的可選路徑。

（一）從形式模仿到內涵充盈

如前所述，我國《公司法》規(guī)定的董事義務已初具形式，但是立法設計和司法審查都忽視了董事行為時的主觀意志這一實質內核，這對稍有過失的董事可能苛責過重，卻使明顯具有主觀故意的董事可能僥幸脫責。事實上，我們在事后審查董事責任時希望盡量還原董事行為當時的情景，因此董事擔責的主觀構成要件是與董事義務相對的。我們可以借鑒美國的做法，即在立法中直接規(guī)定董事承擔責任的主觀要件，并將此作為司法審查的要素之一，避免僅僅依賴“守法守章”的形式認定標準。

同時，可以考慮以董事的行為內容來靈活區(qū)分審查標準，對其決策行為側重關注“決策過程”，即是否充分收集信息、合理地履行程序、獨立作出判斷等；對其監(jiān)督行為可更多地關注“監(jiān)督結果”，關鍵考察作為一個與其職位相應的知識、經驗和能力的人是否會在這種情況下做出相同或類似的決定。

（二）從“經濟人”到“倫理人”的支撐

傳統公司法理論僅認可董事作為理性“經濟人”的人性預設，期望其在“利己而無害他人”的經濟邏輯下實現公司利益最大化，但這種期望頗有奢望之嫌，尤其無法確保董事在利益沖突之下依然履行忠實義務。因此，在董事法律地位從民法中的個體到商法中的關系人這一歷史嬗變中，還需要其人性之中“倫理性”層面的支撐。因此，“倫理人”與“經濟人”的統一才是董事人性預設和義務構建的應然邏輯［15］。

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（三）能動司法對董事義務的續(xù)造

公司法的許多規(guī)定不僅來自于理論，更多的是日常實踐的收獲［16］。法律所期許的社會秩序并非隨著法條的頒布而當然形成，從法律文本到社會秩序的形成過程中，可能順暢也可能異化。而董事義務更是一個發(fā)展的概念，隨著社會經濟的變遷，董事義務還會被賦予新的內涵。在成文法律無力也無需對一個內涵豐富的概念予以僵化規(guī)定時，何不借助法官智慧與司法能動在個案中將法律的抽象原則轉化為社會秩序？為此，筆者認為我們可以借鑒英美法系的判例制度，通過最高人民法院頒布的司法解釋、指導案例等具有中國特色的能動司法機制來澄清文本意義、證成裁判結論、彌補制度盲區(qū)，為公司法的下一步完善積累豐富的實證素材，以此映射公司法的發(fā)展方向。

注釋：

①盡管學者們對于“勤勉義務”與“注意義務”是否相同各有疑義，但在本文中，筆者暫且不去探析立法措辭上的妥當性，而將兩者等同視之；除引用法條外，均采用“注意義務”一詞。

②“功能主義”的比較法堅持認為每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，在摒棄本國教條主義的成見后，回到事實問題本身便能在外國法中找到解決問題的出路。同注1引書，第48頁。

③“非功能主義”的比較法批判功能主義將法律簡化為糾紛解決的形式工具，其主張應優(yōu)先考慮浸入文化的和本土意義的差異性，注重在環(huán)境個性的背景中發(fā)展出獨特的法律價值和規(guī)則（參見［法］皮埃爾? 勒格朗，［英］羅德里克?芒迪.比較法研究：傳統與轉型［M］．李曉輝,譯.北京：北京大學出版社，2011：97.）。

④參見《日本商法典》第254條第3款：“公司與董事之間的關系，依照有關委任之規(guī)定”。

⑤參見《日本民法典》第644條：“當事人一方委托對方作出法律行為，對方承諾之，其行為產生法律效力”。

⑥忠實義務側重強調董事的道德操守，目的在于防止董事與公司利益相沖突時，董事將自己的利益置于公司之上，因此法律以禁止規(guī)則實現約束目的，從這個意義上講， 忠實義務屬于消極不作為的義務。

⑦注意義務著眼于董事的專業(yè)水準和敬業(yè)精神，鼓勵董事以善良管理人的姿態(tài)謹慎行事，以公司利益最大化為出發(fā)點而為積極作為之義務。

⑧鑒于部分法律條文較長，筆者在盡量不更改原意的前提下作了簡述。

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Construction of the Director Duty Legal System

——International Experience and China′s Practice YANG Gan

(School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Political Science and Law,

Chongqing 400031, China)

Abstract：Comparing the international experience, the paper considers the provisions of director duty in our Company Law is just preliminary, some core problems such as the theory basis, legislative system and the limits of judicial intervention need to be perfected, there is still a long distance from a perfect director duty legal system which rooted and serviced for our company system. Maybe supplementing the legislation, excavating the diversity of human values and playing the reengineering of active judiciary are the proper solutions.

Key words：director duty; judicial review standards; subjective attitude

（責任編輯：張曦）

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