微量許可對圖書館合理使用的沖擊與應對策略研究?

(河南大學文獻信息研究所 河南開封 475001)

數字環(huán)境下，作品、信息可以脫離固定載體而被復制與傳播，造成著作權人權利難以行使，利益無法保障。由于技術保護措施日益先進，著作權人開始以格式合同的形式來維護其著作權利益。使用者想要使用權利人的作品，必須獲得權利人的網絡授權許可——微量許可〔1〕。雖然微量許可不是直接針對圖書館及公眾個人使用來設計，但是它以接受格式合同條款作為許可使用作品為條件，不再區(qū)分合理使用和非法使用者的身份，采用一刀切的辦法，導致阻止非法使用的同時，卻限制或者剝奪了圖書館及公眾合理使用的法定權利。因此，加強微量許可對合理使用沖擊的認識、維護圖書館的合理使用空間，對圖書館生存與發(fā)展具有重要的現實意義。

1 微量許可興起的緣由

1．1 數字技術對著作權保護的沖擊

模擬時期，作品、信息主要是依附于載體向公眾傳播。在紙張、磁盤等載體上制作復制件以及發(fā)行、傳播這些復制件成為這個時期的主要著作權交易模式。由于作品被固定在載體上，作品內容與復制件就存在不可分離的關系，著作權人通過這種固定關系可以阻止非法復制作品。雖然不能夠完全防止非法復制，但是由于技術的限制，復制原件難度大、成本高、效果差，并且非法復制品很容易發(fā)現、識別和證明。因此，依靠固定載體傳播作品，沒有經過授權的、營利性的非法復制還是能夠得到有效遏制。在著作權法的制度規(guī)制下，作品復制件可以自由地在市場流通和銷售，公眾無論是通過購買，還是通過向圖書館借閱，都可以獲得作品的復制件;著作權人的利益可以通過著作權法的復制權、出版權、鄰接權等制度得到保護;作者、傳播者、圖書館等使用者之間的關系也處于一種和諧的狀態(tài)。

數字時代，文字、音頻和視頻等所有的作品、信息均可數字化;電信網、廣播電視網與互聯網逐步融合，傳播作品、信息的網絡可以覆蓋全社會。這樣以作品數字化、作品無載體、傳播與復制交融為特征的傳播行業(yè)興起。作品不再依靠固定載體傳播，而是以數字形式記錄與呈現，以信息流的形式流動。傳播即意味著復制，傳播離不開復制，這里的復制已經不是傳統(tǒng)意義上在特定載體上固定信息內容的復制，而是作品、信息內容本身可以不限次數地完美地被復制，而對于作品的原件沒有任何損害。數字技術使得作品、信息儲存、處理和傳播發(fā)生巨大變化;也使得個人獲取作品、信息的途徑大大增加。作品擺脫了載體的束縛，意味著作品也不再受到著作權人的控制，公眾只要獲取了作品，就可以進行作品再傳播，并可以與他人共享。雖然著作權法賦予作者的權利仍然存在，但是權利人卻無法向每一個未經授權而下載或復制的使用人逐一要求賠償。因此，這種未經授權的傳播不僅導致著作權人的著作權利益無法實現，更會導致傳統(tǒng)的著作權交易市場萎縮。此時模擬時期的著作權法對數字作品的復制和傳播，已經無力回應，著作權人的利益因為傳統(tǒng)著作權法僅注重控制作品的復制不注重控制信息流動的原因，已經得不到著作權法的有效支持與保護?！?〕

1．2 微量許可對著作權人利益的保障

應對數字困擾，權利人開始尋求其他方法來維護自己的著作權利益，世界知識產權組織也于1996年通過了因特網條約，要求各締約國賦予著作權人網絡傳播權，并對著作權人采取的技術措施提供適當的法律保護和有效的法律救濟。于是權利人在作品上設置技術保護措施來防止?jié)撛诘氖褂谜呓佑|作品，然后，通過授權使用合同，要求使用者支付費用并按照合同規(guī)定的方式來使用作品。由于數字技術對作品、信息傳播成本極低，美國學者Picker教授形象地將這種網絡中的作品交易模式稱為微量許可〔3〕，意思是作品可以在極低的交易成本下進行量化付費使用?，F在依靠拆封合同、點擊合同、瀏覽合同等合同進行授權的微量許可模式，使大量的作品實現網絡銷售，使用者通過遵守合同條款、支付費用，就實現作品使用權的獲取。微量許可模式中的授權使用合同屬于格式合同，合同條款由權利人事先擬定。例如，拆封合同就是權利人將其條款印刷在產品的包裝上進行提示:使用者如果拆開包裝，合同條款就立即生效。因此，微量許可交易模式中，使用者無法通過協(xié)商來確定合同條款內容。區(qū)別于模擬時期的作品協(xié)議許可中作品買賣合同，網絡授權使用合同的標的是存在于作品之上的著作財產權，而買賣合同的標的是作品的載體，所以網絡環(huán)境中作品載體的轉讓并不意味著作品著作權的轉讓。模擬時期，使用者對載體的使用、收益與處分即可實現其對作品的利用;但數字時代，著作權人不再基于復制件獲取收益，而是通過作品、信息流量、服務費，甚至分享廣告收益等方式獲得回報。因此，微量許可交易模式迎合了權利人的需求，各國法律也逐漸地承認了它的正當性。

但是網絡授權使用合同真正得到實施，還必須借助技術保護措施來控制他人未經授權對作品的隨意接觸、復制、發(fā)行、傳播、修改等，以達到維護著作權人的財產權和人身權的目的?，F在《歐盟版權與相關權指令》、美國的《數字千年著作權法》和我國的《信息網絡傳播保護條例》都對技術保護措施進行了規(guī)定。技術保護措施與授權合同相輔相成，權利人通過技術保護措施，防止作品被任意復制和傳播，使得許可合同得到實施;授權合同使得技術措施的實施獲得合法性。

2 微量許可對圖書館合理使用的沖擊

2．1 動搖圖書館合理使用存在的理論基礎

合理使用是為平衡著作權人、圖書館及公眾的權利而精心安排的權利組合，通過這種權利組合使作者創(chuàng)作成本得以回收、利益得以實現、創(chuàng)作的努力得以回報、創(chuàng)造性勞動受到社會的獎勵、從事創(chuàng)作活動的人得以激勵;圖書館及公眾能夠快速、無償地接觸到創(chuàng)作的成果，從而使公共利益得以維護。依據美國學者戈登教授的“市場失靈”理論:“第一，被告須無法以適當的方式在市場上獲得其所需要的使用;第二，將該使用的控制權移轉給被告將可以滿足公共利益;第三，原著作權人的創(chuàng)作誘因不會因該未經授權的使用行為而受到損失?！币簿褪钦f，只有當“市場失靈”妨礙著作權人與使用人之間的自愿交易時，合理使用制度才具有存在的正當性。但是，隨著數字技術的發(fā)展和網絡的普及，著作權人可以借助技術手段來降低作品的管理成本、復制與傳播的成本;圖書館也利用檢索技術以及各種語義自動識別技術來搜尋、獲取作品，使得獲取、利用作品的成本極大地降低;圖書館及公眾也知道向權利人支付報酬的途徑。因此，交易環(huán)境的變化，使得權利人以格式合同的形式向圖書館及公眾發(fā)出要約以及獲得承諾成為可能。圖書館及公眾讀者只須接受權利人的格式合同條款，便可以得到使用作品的授權，從而導致作品交易的談判和執(zhí)行成本大大降低。再者，微量許可實行“價格區(qū)分”的原則，把使用者的個人偏好和購買能力等因素充分考慮在分別定價之中，以極低的使用費向圖書館及公眾推介自己的作品。〔4〕這種使用費低于圖書館及公眾的價格預期，使得圖書館和公眾感覺到獲取作品的“適當”性。從作品交易的各個環(huán)節(jié)來考察，微量許可都是在極低的交易成本下運作，使得權利人與圖書館之間的交易達到志愿進行的狀態(tài)，因此，“市場失靈”的可能性在縮小甚至消失，傳統(tǒng)的合理使用制度就失去了正當性。另外，數字環(huán)境中，作品的個人復制與商業(yè)性復制的界限日益模糊，營利性使用者或侵權使用者以個人學習、研究或者欣賞為幌子，大量地使用他人已經發(fā)表的作品，使著作權人利益受損、創(chuàng)作動力減低，作品源泉有枯竭的危險，圖書館及公眾將面臨無作品可以利用的局面，更談不上維護公共利益。而微量許可模式就滿足了權利人的利益需求，也使在技術保護措施控制下的圖書館與公眾也慢慢地接受。因此，在數字技術、技術保護措施和微量許可的組合利用的情況下，圖書館合理使用存在的基石已經動搖，建立在傳統(tǒng)復制技術基礎上的合理使用對圖書館及公眾來說已經不合時宜。

2．2 圖書館合理使用的法權受損

合理使用制度作為一種權益分享機制，確保了圖書館等公益性機構或社會公眾無需著作權人許可、無償使用作品，以至于學者們將現代著作權法描述為協(xié)調創(chuàng)作者、傳播者、使用者權利的平衡法?！?〕然而，微量許可交易模式的興起，越來越清楚地破壞了原有的利益平衡狀態(tài)。為維護微量許可正常運行，著作權人利用防止復制技術，使圖書館及公眾只能閱讀而不能保存、復制、打印作品。權利人還利用保證支付報酬的技術措施來間接控制作品使用，并計算出圖書館接觸或使用作品的次數或頻率，著作權人依據計算出的次數或頻率，再以格式合同的定價向圖書館收取報酬。為了防止非法使用，權利人還使用識別非授權作品的技術措施，把技術程序隱蔽在作品中，以識別作品及著作權人，鑒定作品的真?zhèn)?，為司法救濟提供證據。為了直接阻止非法使用，權利人還在作品內隱藏一種執(zhí)行程序，當其檢測到對作品的非授權使用時，就會啟動該程序運行，妨礙使用者對作品的使用，甚至對使用者的計算機硬件設備產生影響，達到制裁非授權使用的效果。顯而易見，技術保護措施雖然不是直接針對圖書館的，但是它采用的是一刀切的保護辦法，無法區(qū)分是合理使用還是應當禁止的非法使用，雖然使權利人的應得收益得以保障，卻取消或削弱了圖書館法定合理使用權。

再者，雖然《世界知識產權組織著作權條約》(WCT)出臺“傘形解決方案”，認可技術保護措施和微量許可的合法性，但是對于過了保護期作品的技術措施解除的規(guī)定，卻沒有任何文字表述?！?〕因此，著作權人依靠技術保護措施將超過保護期的作品繼續(xù)進行控制，對公有領域進行擠占，意味著圖書館合理使用的空間日趨萎縮。另外，對于從來都不受著作權保護的作品以技術措施進行不恰當的控制，再以微量許可的模式讓圖書館及公眾付費使用的情況，各國采取放任態(tài)度，至今也沒有拿出相應的處理辦法，以至于著名學者保羅·戈爾茨坦對WCT第11條提出批評:“該條對版權客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規(guī)定為非法行為，實質是對公有、自由使用區(qū)域非法侵占的縱容”。著作權人以技術措施侵占公有領域，以及以微量許可模式交易公有領域的作品資源來獲取利益，使圖書館不僅不能自由使用已過保護期或不受著作權保護的作品，甚至連合理使用的權利都喪失。

3 圖書館的應對策略

3．1 向網絡延伸合理使用權

國際上普遍認為，網絡環(huán)境下著作權人依靠微量許可和輔助其運行的技術保護措施將延伸到數字傳輸領域，圖書館及公眾的合理使用權利反而受到嚴格限制是顯然不合理的?！?〕因此，WCT第10條就允許成員國在他們自己的根據《伯爾尼公約》可以接受的法律中，將限制與例外適用到數字環(huán)境中。具體而言，當圖書館通過購買或者開放獲取等手段獲取作品以后，圖書館的讀者在網絡中對著作權作品同樣具有以閱讀、瀏覽等形式使用的權利;讀者為永久保存的需要，把數字作品的一部分復制到磁盤;圖書館應讀者個人的要求，打印數字作品部分內容的一個復制件;應讀者個人的要求，為永久性保存的目的，圖書館將數字作品通過網絡傳輸等等，都可視為圖書館在網絡中對作品的合理使用。從公共利益的角度來說，將圖書館的臨時復制;服務于遠程教學中產生的復制;為公眾讀者學習、研究、欣賞目的的復制;以網絡服務提供者的身份利用網絡系統(tǒng)提供信息網絡服務過程中產生的復制等，納入合理使用的范圍是有其合理性的，這也為TRIPS協(xié)議所贊成。

3．2 關于微量許可合理定價的主張

在微量許可交易模式下，著作權人依靠授權使用合同來實施價格區(qū)分，針對圖書館及公眾利用作品的不同的方式，來設計不同的作品，再實行不同的定價，對作品進行銷售，這既可以最大限度地開發(fā)不同的著作權客體，實現利益最大化，又可以滿足各級各類的圖書館及不同公眾使用者的需求。從圖書館及公眾的角度來看，認同微量許可的合理性，可以使圖書館及公眾在遵守授權合同的前提下，享受權利人所授予的著作權權能。從權利人角度看，微量許可以授權使用合同的形式，有效減少權利人為防止非法復制和傳播所采取的技術保護措施的成本，降低了權利人的市場風險，從而有利于作品的創(chuàng)作和利用。在網絡上著作權人之所以降低對著作權法的依賴，轉而利用授權合同的形式來創(chuàng)造權利，保護自己的利益，是因為由合同設定的權利可以使權利人通過價格區(qū)分制度取得更多的利益。同時，權利人針對不同使用者來規(guī)定不同價格，還可以最終實現圖書館等使用者的福利。〔8〕一般來說，權利人利用價格區(qū)分方法是:對個體公眾使用者實行較為低廉的價格，而對企業(yè)和單位則收取較為昂貴的使用費。但是，必須指出的是，權利人在區(qū)別定價時，往往忽略作品保護期限的問題，把快要到期或者已經到期的作品與剛投入市場的新作品采取一樣的定價機制，這對圖書館來說顯然是不公平的。對此，圖書館必須提出自己的主張:權利人應該隨著作品期限的增長，逐步減少圖書館的使用費;對于過了保護期的作品，權利人應自覺放棄其財產權，將作品置于公有領域，供圖書館及公眾無償使用。另外，因為圖書館是服務于公眾文化教育的公益性事業(yè)單位，是典型的公共利益的代表機構，所以權利人對圖書館的作品使用的定價也應該與其他單位區(qū)分開來，同樣的作品使用方式、同樣的作品使用量，圖書館的使用費應少于其他單位。從表面上來看是圖書館受益，但由于圖書館有著擔當免費服務公眾的特性，實質上是公眾受益(包括權利人在內)，這將更加有利于維護公共利益，保持社會的持續(xù)創(chuàng)新。

3．3 倡導彌補合理使用區(qū)域的減損

為了彌補微量許可對圖書館及公眾合理使用區(qū)域的擠壓，科學界、出版界以及圖書館界開始倡導開放獲取運動，主張作者在保留著作權的情況下，將其作品(主要包括軟件、科學數據、期刊論文、機構知識庫等)免費讓圖書館及公眾開放獲取。20世紀90年代，在美國科學界的強烈要求下，美國開始實施科學數據、學術期刊“完全與開放”的共享國策;2003年10月，德國馬普學會通過《柏林宣言》，倡導開放存取的內容不僅包括原始的科研成果，還包括原始的科學數據;歐盟則把信息數據的傳播與共享提高到一個更為廣泛的范圍?！?〕在發(fā)達國家的影響下，我國也開始制定開放存取政策。

機構知識庫是一種由大學、科研院所等機構建立的，收集、存儲本機構及內部成員的知識成果，面向公眾免費開放服務的網絡學術資源分享平臺。到2012年初，全球開放獲取的機構知識庫達2150多個。自由軟件是基于開放公開軟件的源代碼，只要圖書館及公眾遵守公共許可證的有關條款，就可以自由復制、發(fā)行和修改開放軟件，同時，圖書館等使用者還必須把已經修改的衍生軟件也置于公有領域，供其他人獲取?？茖W數據的開放獲取，剛開始僅限于國家基金支助項目研發(fā)的不涉及國家安全的秘密數據，現在范圍有擴大的趨勢:現在全世界已有46個科研資助機構、96家科教機構提出了開放獲取政策。我國的開放獲取運動在謹慎中前行，圖書情報界及其出版者在實踐中則起著積極作用。例如:《圖書情報工作》雜志社，為紀念《布達佩斯開放獲取倡議》發(fā)布十周年，呼應并支持《中國圖書館學情報學期刊開放獲取出版蘇州聲明》，推動科學研究成果公共利益最大化，決定從2012年12月1日開始，對得到國家級科研經費支持的研究論文，在發(fā)表后3個月內實施開放獲取，其他論文在出版12個月后開放獲取，通過雜志社網站獲取其出版版本的PDF復制件。〔10〕目前，我國第一個開放獲取期刊集成平臺——中科院科技期刊“開放獲取”平臺發(fā)布上線，已收錄103種期刊，約43．5萬篇文章數據資源。需要說明的是，所有開放獲取科學數據、期刊論文、軟件、機構知識庫，仍然屬于著作權保護的公有作品、信息，這些作品的著作權保護也是自由共享政策的重要組成部分。世界各國的開放獲取科學數據、期刊論文、軟件、機構知識庫的發(fā)布系統(tǒng)，都以許可證模式來約束圖書館及公眾尊重權利人的知識產權，在許可證規(guī)則下合理使用開放獲取的作品，圖書館及公眾在其基礎上創(chuàng)作或衍生的新作品，也必須發(fā)布出來與大家分享。〔11〕開放獲取宗旨就是讓渡著作權部分利益給圖書館及公眾，將作品歸屬于公有領域，促進作品、信息的自由流動，有利于作品、信息的再創(chuàng)造。開放獲取運動與著作權法并不發(fā)生矛盾，它是應對技術保護措使作品完全私有化威脅公有領域的一種策略，通過開放獲取運動使公有領域得到補充，從而使圖書館及公眾的合理使用區(qū)域增加。因此，圖書館合理使用從一處失去的，則又從另一處得到，這也符合著作權利益平衡的基本原則。

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