《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》淺析

周海兵

(國網(wǎng)安徽省電力公司，安徽 合肥 230022)

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》淺析

周海兵

(國網(wǎng)安徽省電力公司，安徽 合肥 230022)

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》自2014年3月1日起施行，《規(guī)定》對用工單位使用勞務(wù)派遣用工進(jìn)行了嚴(yán)格限制，并在輔助性崗位認(rèn)定程序、用工比例、同工同酬待遇、異地派遣、過渡期等方面做了細(xì)致的規(guī)定。由于歷史的原因，勞務(wù)派遣用工在企業(yè)中普遍存在，《規(guī)定》出臺后，各用工單位需要加強(qiáng)政策研究，適應(yīng)法規(guī)變化，優(yōu)化用工策略，進(jìn)一步提升用工的社會化、市場化和規(guī)范化水平。同時，也要加強(qiáng)勞務(wù)派遣用工的崗位、薪酬、福利、合同等管理，防范用工風(fēng)險，維護(hù)企業(yè)和員工的利益。

勞務(wù)派遣;用工;崗位

引言

為做好新修訂《勞動合同法》的貫徹落實工作，人力資源社會保障部制定了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，并于2014年1月24日頒布，自2014年3月1日起施行?！兑?guī)定》的頒布與生效，標(biāo)志著新修訂《勞動合同法》中，關(guān)于勞務(wù)派遣用工管理的相關(guān)具體要求已經(jīng)塵埃落定，勞動行政部門行使監(jiān)管職責(zé)有了具體明確的法規(guī)依據(jù)。對用工單位而言，則必須按照相關(guān)要求，進(jìn)一步整肅用工管理，規(guī)避用工風(fēng)險，維護(hù)員工隊伍的和諧穩(wěn)定。

一、《規(guī)定》出臺的相關(guān)背景

因為勞務(wù)派遣用工管理的普遍性、復(fù)雜性和敏感性，《規(guī)定》的出臺可謂是一波三折。初稿在征求相關(guān)部委、部分中央企業(yè)、行業(yè)協(xié)會意見時，遇到了廣大用工單位的強(qiáng)烈反對，問題主要集中在:派遣用工比例計算、適用崗位、過渡期、合同簽訂、異地派遣等方面。主要原因是2008年《勞動合同法》出臺后，大量原有的“臨時工”轉(zhuǎn)為派遣用工，之后很多國有和民營企業(yè)出于計劃管控和人工成本的考慮大量新增勞務(wù)派遣用工，而在此期間，國家未進(jìn)行合理的管控和疏導(dǎo)，導(dǎo)致勞務(wù)派遣用工被濫用現(xiàn)象較為普遍，用工問題產(chǎn)生較快，解決卻需要較高成本和較長周期。另一方面，派遣機(jī)構(gòu)及派遣用工也有著不同的利益訴求，如派遣用工主張的健全社保、同工同酬、民主權(quán)利等。因此，在經(jīng)歷多次修改及在征求意見后，2013年8月7日～9月7日，《規(guī)定》才在人社部網(wǎng)站面向社會征求意見，時名為《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》，這是因為其未能包含機(jī)關(guān)事業(yè)單位、用工費(fèi)用、業(yè)務(wù)外包、特殊工時等相關(guān)內(nèi)容。征求意見期間，又收到各方面意見建議3萬余條，從2014年1月的正式發(fā)布稿情況來看，影響還是很大的。

二、《規(guī)定》相關(guān)要點(diǎn)解析

《派遣規(guī)定》以新修訂《勞動合同法》為基礎(chǔ)，對規(guī)范勞務(wù)派遣用工做了較為詳細(xì)的規(guī)定，現(xiàn)對關(guān)鍵內(nèi)容解析如下:

(一)明確企業(yè)對輔助性崗位的認(rèn)定程序(第四條)

輔助性崗位由用工單位職代會或全體職工討論提出，須在企業(yè)內(nèi)部履行工會協(xié)商確認(rèn)和公示等民主程序，違反規(guī)定的由勞動行政部門給予警告、責(zé)令改正，并對被派遣勞動者損害給予賠償。

本條款既肯定了企業(yè)自主用工權(quán)，又通過職代會的方式來對這種權(quán)力進(jìn)行約束和限制。但這里非常關(guān)鍵的是，勞務(wù)派遣用工能否成為職工代表?在現(xiàn)有法規(guī)中并沒有明確規(guī)定。另外，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定派遣用工既可以在派遣機(jī)構(gòu)也可以在用工單位參加工會，這樣一來，企業(yè)完全可以要求派遣用工在派遣機(jī)構(gòu)參加工會來削弱本條法規(guī)在適用崗位上的要求。同樣，對違法規(guī)定的懲罰也由原稿中的認(rèn)定事實勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝扇肆Y源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告;給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”(第二十二條)違法壓力驟減。當(dāng)然，這也不意味著此條款可以無視，程序要求和賠償責(zé)任將大大增加企業(yè)的用工成本，迫使企業(yè)減少或棄用派遣用工。

(二)明確了用工比例限制要求(第四條)

用工單位使用的被派遣勞動者數(shù)量不超過用工總量的10%，即:全部勞務(wù)派遣用工數(shù)/(全部勞務(wù)派遣用工數(shù)+直簽合同勞動用工數(shù))≤10%。

從本質(zhì)上來看，本條款實質(zhì)上是《規(guī)定》最核心的要求之一，也是《規(guī)定》中爭議最大的條款。全國總工會認(rèn)為此比例應(yīng)在5%，甚至更低，國資委也認(rèn)為可以設(shè)定更低的標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)達(dá)國家如日本、德國等一般在2～3%。而用工單位，尤其是服務(wù)、工程建設(shè)類用工單位則主張應(yīng)該根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)來設(shè)定。最終人社部設(shè)定的10%，其依據(jù)主要為《勞動合同法》修訂時，曾經(jīng)提出過這樣一個標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，這也是各方面利益博弈的結(jié)果。這樣，即使用工單位利用輔助性崗位確認(rèn)條款的寬松，在一些似是而非的崗位上使用派遣用工，但其總量必須受到控制，也就是只能按照直簽合同用工總量的1/9來使用。我們也可以看到，《規(guī)定》最終根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)為國際航運(yùn)留了口子。

(三)設(shè)立了2年過渡期(第二十八條)

用工比例超過10%的需制定調(diào)整用工方案，給予兩年過渡期，可以于2016年2月底前降至規(guī)定比例，并報勞動行政部門備案;同時允許《決定》施行前已訂立的勞動合同和派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿。

這是本次《規(guī)定》較征求意見稿最大的變化點(diǎn)，廣大用工單位，尤其是派遣用工總量較大的企業(yè)壓力驟減。前文已經(jīng)提到，用工問題難以在短時間內(nèi)解決，尤其是對國有企業(yè)而言，由于受觀念、體制機(jī)制、管理模式的影響，對短時間內(nèi)大量清退派遣用工，是持審慎態(tài)度的，現(xiàn)在按照過渡期的要求，則可以逐步分階段進(jìn)行處置。

(四)強(qiáng)調(diào)落實同工同酬待遇(第七、八、九條)

用工單位應(yīng)按照同工同酬原則確定勞動報酬數(shù)額和支付方式，還要向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視。

不同身份用工落實“同工同酬”待遇，已經(jīng)是老生常談了，但如何落實，用工單位、勞動者和勞動監(jiān)察部門實際上各執(zhí)一詞。按照相關(guān)解釋，“同工同酬”有三個前提:相同的工作崗位和工作內(nèi)容、付出了同樣的工作量、取得了相同的工作業(yè)績。用工單位通常認(rèn)為“同酬”不代表薪酬完全相等，而是實施相同的薪酬制度，因為現(xiàn)代薪酬制度早已不是簡單的為“勞動”付酬;勞動者則認(rèn)為，只要是干同樣的“活”，那不管是工資還是福利待遇都應(yīng)該一致;2013年9月，人社部相關(guān)司局負(fù)責(zé)人曾明確表示，“同工同酬”不含福利和社保，引起軒然大波。單純從法規(guī)的角度來看，《勞動合同法》第十七條對勞動合同的規(guī)定中，將勞動報酬、社會保險、福利待遇均分別列出，也從另外一個角度佐證了“同工同酬”不含福利和社保。同時，在企業(yè)工作實際中，不同用工落實“同工同酬”也遭遇工資渠道不同(工資總額與勞務(wù)費(fèi))、管理模式不同(派遣用工薪酬由派遣機(jī)構(gòu)發(fā)放)等實際問題。

單從福利來說，這次增加的“不得歧視”也是屬于新的規(guī)定。從操作上來看，首先要廓清什么是與崗位相關(guān)的福利待遇，這就要求企業(yè)要加強(qiáng)福利管理，建立與崗位相匹配的福利待遇制度，根據(jù)崗位而不是用工類型提供福利待遇，規(guī)避法律風(fēng)險。

(五)解決了跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社保問題(第十八、十九條)

跨地區(qū)被派遣勞動者與用工單位職工“同工同?！?，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社保費(fèi)。派遣單位在外地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)辦理參保手續(xù);未設(shè)立的，由用工單位代辦手續(xù)。

此規(guī)定保護(hù)了跨地區(qū)被派遣勞動者的利益，但其中值得推敲的是，一般而言如從不發(fā)達(dá)地區(qū)被派遣至發(fā)達(dá)地區(qū)，此條款對派遣用工較為有利，反之，則不利。

(六)明確規(guī)定“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”(即防范假外包、真派遣)

“假外包、真派遣”是《規(guī)定》的另外一個爭議熱點(diǎn)。原稿中對是否為勞務(wù)派遣進(jìn)行了明確規(guī)定，將是否對勞動過程直接進(jìn)行管理作為“假外包、真派遣”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在實際監(jiān)管中，很難收集可靠的證據(jù)進(jìn)行判斷。筆者分析，勞動監(jiān)管實踐性很強(qiáng)，此處僅進(jìn)行原則性規(guī)定，既回避了判斷性問題，同時也給地方法規(guī)進(jìn)一步詳細(xì)設(shè)定留下空間。

另外，對于勞動合同、退回條件、工傷保險認(rèn)定、職業(yè)病鑒定等均在本次《規(guī)定》中予以明確，基本依照《勞動合同法》精神延伸而來，用工單位在實際操作中也應(yīng)該密切關(guān)注。

三、企業(yè)如何做好新法規(guī)下的用工管理工作

(一)完善和調(diào)整企業(yè)內(nèi)部用工管理制度

規(guī)范企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工的工作制度和流程，督促派遣機(jī)構(gòu)依法取得行政許可，通過契約明確完善雙方權(quán)利義務(wù)責(zé)任界限，做好派遣用工的資格審查。在做好企業(yè)崗位管理的基礎(chǔ)上，開展崗位細(xì)分和清理工作，確定主營業(yè)務(wù)崗位和“臨時性、替代性和輔助性”崗位，在崗位說明書中完善用工類別，同時，還要依法履行輔助性崗位民主確定程序。制定一體化的薪酬管理制度，根據(jù)員工的能力素質(zhì)、工作內(nèi)容、工作業(yè)績支付薪酬，對存在混崗的要及時落實同工同酬待遇。

(二)做好超比例勞務(wù)派遣用工的消納工作

一是不符合“三性”崗位要求的進(jìn)行清理，協(xié)議到期解除要注重程序依法合規(guī)，防范法律風(fēng)險;二是需綜合采取改直簽合同、轉(zhuǎn)為非全日用工、轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)外包、到期清退等方式逐步消納超量用工，在2016年6月30日前降低到法定比例。需要注意的是，除轉(zhuǎn)為直簽合同外，其他消納方式中均需根據(jù)派遣用工在本企業(yè)服務(wù)情況給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;業(yè)務(wù)外包也要注意明確甲乙方職責(zé)與管理界面，規(guī)避“假外包、真派遣”問題。

(三)做好成本管控工作

按照人社部的想法，派遣用工薪酬管理的內(nèi)容不在《規(guī)定》中體現(xiàn)，而另行制定法規(guī)統(tǒng)一規(guī)定，但終將納入企業(yè)人工成本管控范疇。同時，派遣用工的規(guī)范化管理，必然新增同工同酬成本、辭退補(bǔ)償、管理費(fèi)提高等費(fèi)用。另外，如將超量勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)為業(yè)務(wù)外包，業(yè)務(wù)委托單位收取外包服務(wù)費(fèi)(包含勞動者工資收入在內(nèi))，按承包單位的營業(yè)收入繳納稅費(fèi)(根據(jù)業(yè)務(wù)內(nèi)容不同而不同，如表1)，該費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給發(fā)包單位，相當(dāng)于額外增加了部分費(fèi)用。

表1 營業(yè)稅表

四、結(jié)束語

總體上看，《規(guī)定》按照“不讓勞務(wù)派遣用工成為用工主渠道”的總體思路，對用工單位的用工行為進(jìn)行了較為細(xì)致的規(guī)定，引導(dǎo)用工單位逐步減少派遣用工總量、提升待遇，保障派遣用工權(quán)益。用工單位在規(guī)范管理的同時，還應(yīng)該著眼長遠(yuǎn)，調(diào)整和優(yōu)化用工策略，建立和完善統(tǒng)一的崗位管理體系，取消用工“身份管理”，實現(xiàn)勞動用工社會化、市場化、規(guī)范化。

［1］全國人大常委會法制工作委員會.中華人民共和國勞動合同法釋義［M］.北京:法律出版社，2012.

［2］滕煒.新勞動合同法適用指南與案例精析［M］.北京:法律出版社，2012.

［3］黃樂平，朱茂林，楊永琦.新法下的勞務(wù)派遣操作實務(wù)與風(fēng)險防控［M］.北京:法律出版社，2013.

［責(zé)任編輯:朱子］

A Brief Analysis of Provisional Regulations of Labor Dispatch

ZHOU Hai-bing
(State Grid Anhui Electric Power Corporation，Hefei230022，china)

Provisional Regulationsof Labor Dispatch takes effect from March 1st，2014.Provisional Regulations of Labor Dispatch imposes strict restrictions on the labor dispatch of employing units and gives detailed regulations on the certification process of subsidiary posts，the proportion of recruited work force，the guarantee of equal pay for equal work，the dispatch to different work places as well as transitional period.Owing to historical reasons，labor dispatch has been prevailing in enterprises.After Provisional Regulations of Labor Dispatch comes into force，it is required that all the employing units attach great importance to policy research so as to adapt to the new change of the policies and optimize the strategies of recruiting labor for the purpose of lifting the level of socialization，marketization and standardization of the recruited labor.Meanwhile，themanagement of the post，wages，welfare and contractof the recruited labor dispatch also needs to be strengthened in order to prevent the potential hazard and protect the interests of the enterprise and employees.

labor dispatch;employment;post

DF479.2

A

1672-9706(2014)02-0045-04

2014-03-10

周海兵(1975-)，男，安徽壽縣人，高級工程師，工程碩士，主要從事人力資源管理工作。