我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制問題的研究綜述及對策

汪婷婷

摘 要：勞務(wù)派遣作為一種重要的用工方式在我國迅速發(fā)展^[1]，其積極作用在于一定程度上符合社會化分工提高勞動生產(chǎn)率的經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，有利于降低社會總成本、促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展等^[2]。但是勞務(wù)派遣這一用工制度一直飽受爭議，本文就國內(nèi)學(xué)者對勞務(wù)派遣的派遣單位準(zhǔn)入問題、用工單位的地位和責(zé)任問題、勞務(wù)派遣的適用范圍問題和同工同酬問題的研究進(jìn)行歸納與總結(jié)并提出自己的見解與對策思路。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；勞動合同法；同工同酬

一.派遣單位的準(zhǔn)入問題研究

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元?！贬槍趧?wù)派遣單位的準(zhǔn)入問題，學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為現(xiàn)行的《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)過低，應(yīng)當(dāng)提高勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。但是就如何提高而言，學(xué)術(shù)界存在兩種觀點。

一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過提高勞務(wù)派遣單位的注冊資本和增加行政審批環(huán)節(jié)來提高準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)從而保障勞動者的權(quán)益。李暉指出2008年出臺的《勞動合同法》第五十七條和第七十三條明確了勞動行政部門和工商行政管理部門對勞務(wù)派遣單位在勞動合同制度和登記注冊方面的管理職責(zé)， 但并未規(guī)定勞務(wù)派遣單位的登記許可制度， 即勞動行政部門在勞務(wù)派遣單位登記設(shè)立時的資質(zhì)認(rèn)證制度，并且我國對勞務(wù)派遣單位的注冊成立實行的僅僅是注冊制，不需要經(jīng)過審批，更不用特許。在注冊資本上，對勞務(wù)派遣單位的注冊資本要求是50萬元以上，但是僅以50萬元來統(tǒng)一要求不同地區(qū)、不同行業(yè)和不同規(guī)模的派遣單位是不合理的（2009）。楊勝利認(rèn)為僅僅在組織形式和注冊資本金方面作些規(guī)定并不能約束勞務(wù)派遣單位不會隨意侵害派遣勞動者利益，因為現(xiàn)階段我國設(shè)立公司的資金可以通過銀行或借貸的方式加以墊付，等到申請設(shè)立公司的手續(xù)完成，公司可以將資金撤回的法律漏洞事實存在。楊勝利認(rèn)為根據(jù)責(zé)任與利益相一致的原則，法律應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣企業(yè)設(shè)立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，由專門機關(guān)對從事勞務(wù)派遣的企業(yè)進(jìn)行財務(wù)狀況、經(jīng)營能力、從業(yè)人員資質(zhì)等方面進(jìn)行事前審查，實施許可制來嚴(yán)格管控勞務(wù)派遣行業(yè)的進(jìn)入（2009）。

另一種觀點則認(rèn)為提高勞務(wù)派遣單位的注冊資本和增加行政審批并不能達(dá)到保障勞動者權(quán)益的目的。公司法對于有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，一人有限責(zé)任公司為人民幣10 萬元，對勞務(wù)派遣單位注冊資本的高要求，也將抑制勞務(wù)派遣的廣泛運用，使得勞務(wù)派遣所具有的社會價值大打折扣（沈同仙，2007），因此提高注冊資本并不是最好的選擇。此外，章惠琴認(rèn)為由勞動行政部門對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)進(jìn)行審查，核發(fā)許可證后才能從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，這樣提高勞務(wù)派遣行業(yè)市場準(zhǔn)入門檻，未必能夠起到引導(dǎo)和規(guī)范勞務(wù)派遣市場良性發(fā)展的作用，因為這樣可能會使得規(guī)模小的勞務(wù)派遣單位難以進(jìn)入從而造成規(guī)模大的勞務(wù)派遣公司壟斷市場（2012）。

筆者認(rèn)為在派遣單位的提高勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)最終的目的是保障勞動者的權(quán)益。因此，對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立應(yīng)該參考《公司法》中對公司設(shè)立的相關(guān)規(guī)定?！豆痉ā分袑镜脑O(shè)立原則、設(shè)立條件、設(shè)立方式以及設(shè)立程序等都做了相關(guān)的規(guī)定^[3]。因此，筆者對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立也應(yīng)該從這些方面都進(jìn)行相關(guān)規(guī)定。

二.勞務(wù)派遣中用工單位的地位和責(zé)任研究

《勞動合同法》第58 條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)?！币勒毡緱l，勞務(wù)派遣單位是被派遣勞動者勞動法意義上的用人單位。但是，勞務(wù)派遣中，勞動者給付勞務(wù)的對象是用工單位，勞動者與派遣單位之間并不存在用工問題。因此，是否應(yīng)該承認(rèn)用工單位的用人單位地位以及用工單位和勞務(wù)派遣單位的法律責(zé)任如何劃分也成了具有爭議的兩大問題。

就是否應(yīng)該承認(rèn)用工單位的用人單位地位而言，一些學(xué)者認(rèn)為，如果承認(rèn)了用工單位的用人單位地位，則實際上等于否定了勞務(wù)派遣業(yè)存在的利益根源^[4]，并且用人單位和被派遣員工之間并沒有勞動合同，沒有勞動法律關(guān)系。然而，劉慧勇認(rèn)為基于《勞動合同法》規(guī)定了用工單位要承擔(dān)部分雇主義務(wù)、不承認(rèn)用工單位的用人單位地位會產(chǎn)生適用法律的悖論，確認(rèn)用工單位的用人單位地位，讓其承擔(dān)其應(yīng)該承擔(dān)的雇主責(zé)任，不會阻礙勞務(wù)派遣積極作用的發(fā)揮以及確認(rèn)用工單位的用人單位地位有利于對派遣勞動者權(quán)益的保障等原因應(yīng)該承認(rèn)用工單位的用人單位地位（2010）。

用工單位和勞務(wù)派遣單位的法律責(zé)任的劃分學(xué)術(shù)界也存在著兩種觀點。劉焱白等學(xué)者認(rèn)為勞務(wù)派遣單位和用工單位的連帶責(zé)任包含四層含義， 一是勞務(wù)派遣單位和用工單位對被派遣勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任； 二是勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的責(zé)任區(qū)分應(yīng)依據(jù)雙方合同約定； 三是勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的約定不能對抗被派遣勞動者； 四是雙方?jīng)]有約定或約定不明的， 按照“誰用工， 誰負(fù)責(zé)”的原則作為最終歸責(zé)原則。已向勞動者承擔(dān)責(zé)任的一方， 如果依照合同約定應(yīng)由另一方承擔(dān)時可以向?qū)Ψ阶穬敚▌㈧桶祝?008）。而還有學(xué)者則認(rèn)為勞務(wù)派遣中用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)選任的過錯責(zé)任。也就是說，被派遣勞動者在勞動中致人損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在勞務(wù)派遣單位和用工單位之間，用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)過錯推定責(zé)任，即勞務(wù)派遣單位在被派遣勞動者選任上有過錯，并且該過錯與被派遣勞動者侵權(quán)行為有直接關(guān)系的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任。勞務(wù)派遣單位如果證明其在選任方面已盡必要注意的，不承擔(dān)賠償責(zé)任（張玲，朱冬，2007）。

筆者認(rèn)為，就用工單位的地位而言，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其用人單位地位。勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)用工方式的區(qū)別在于勞務(wù)派遣使得雇傭與使用相分離，使得勞動關(guān)系涉及到三方。因此，必須同時承認(rèn)勞務(wù)派遣單位和用工單位兩者為用人單位。就責(zé)任劃分而言，筆者認(rèn)為可以在勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)上，由勞務(wù)派遣單位和用工單位約定對被派遣勞動者合法權(quán)益侵害的責(zé)任劃分，如果沒有約定的則應(yīng)當(dāng)依照“誰使用，誰受益，誰負(fù)責(zé)”的原則進(jìn)行劃分^[5]。endprint

三.勞務(wù)派遣適用范圍問題研究

勞務(wù)派遣的適用范圍包含了適用的崗位和適用的合同期限兩種含義。

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬?！?/p>

就適用崗位而言，李暉學(xué)者認(rèn)為勞動合同法及其實施雖然規(guī)定了勞務(wù)派遣適用于臨時性、輔助性或者替代性的崗位，但是并沒有明確規(guī)定什么樣的崗位是臨時性、輔助性或者替代性的崗位。此外，法條中也沒有對勞務(wù)派遣工崗位有其他的描述， 如是否擔(dān)負(fù)重大經(jīng)濟利益， 是否涉及用工單位的核心業(yè)務(wù)， 是否負(fù)有一定的社會責(zé)任等。因此，李暉建議在今后的立法或者修訂中應(yīng)該規(guī)定更加嚴(yán)格的勞務(wù)派遣適用范圍，加強其操作性標(biāo)準(zhǔn)（2009）。楊勝利學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)該明晰勞務(wù)派遣的“三性”原則（2009）。而另外一些學(xué)者則認(rèn)為對派遣崗位的“三性”規(guī)定沒有必要。劉慧勇認(rèn)為“三性”的規(guī)定在立法效果上“弊大無利”，主要原因在于：1.“三性”的具體含義本身不好界定；2. 限制勞務(wù)派遣適用范圍的立法目的可以通過其它更加有效的方式實現(xiàn)；3. 勞務(wù)派遣的“三性”未必科學(xué)，對勞務(wù)派遣的適用范圍，非要采用“一刀切”的方式去硬性規(guī)定，有可能與其它制度產(chǎn)生矛盾（2010）。謝增毅也認(rèn)為在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護(hù)自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位（2007）。

就適用的合同期限而言，學(xué)者們都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定勞務(wù)派遣的最長期限。李暉認(rèn)為可以規(guī)定勞務(wù)派遣一般適用于臨時性不超過6個月的崗位，非主營業(yè)務(wù)崗位、臨時頂崗的崗位以及同一勞務(wù)派遣崗位連續(xù)工作超過24個月，不得使用勞務(wù)派遣形式（2009）。王少波認(rèn)為可以借鑒日本的經(jīng)驗，通過立法將全日制派遣的最長期限規(guī)定為3年，超過最長期限的，由用工單位與勞動者形成直接的勞動關(guān)系。王少波還認(rèn)為，一旦用工期限達(dá)到十年或以上，如果被派遣勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用工單位必須與其簽訂無固定期限的勞動合同（2012）。楊勝利認(rèn)為無論基于法律的限制還是派遣員工的真實意愿，勞務(wù)派遣在國外勞動力市場上都是短期的，派遣勞工沒有人愿意長期接受這種雇傭模式。因此，我國應(yīng)在人力資源和社會保障部的行政規(guī)章或司法解釋中明確限制勞務(wù)派遣的時間上限，要求用工單位不得就同一崗位連續(xù)使用派遣勞工，超過一定期限需要繼續(xù)用工的，必須使用固定職工，招收固定職工時應(yīng)優(yōu)先從原來使用的派遣勞工中選拔使用，其中涉及的程序性規(guī)范也應(yīng)詳盡、明確地予以規(guī)范（2009）。

筆者認(rèn)為就適用崗位而言，不應(yīng)該以臨時性、輔助性或者替代性來模糊規(guī)定，可以就行業(yè)和公司具體情況具體分析，因此法律上可以規(guī)定用工單位如果需要派遣崗位，則可以通過提交相應(yīng)材料來申請，這樣一方面有利于相關(guān)部門對用工單位的派遣崗位的監(jiān)督，另一方面也有利于保護(hù)被派遣員工的合法權(quán)益。就合同的期限而言，筆者認(rèn)為《勞動合同法》存在自相矛盾的地方，一方面規(guī)定勞務(wù)派遣為臨時性的，另一方面又規(guī)定勞動合同為至少2年的固定期限勞動合同。因此，筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣合同的期限應(yīng)該設(shè)定一個上限而不是下限，因為勞務(wù)派遣相對于傳統(tǒng)用工方式而言，對被派遣勞動者的弊大于利。如果僅設(shè)一個下限，則可能會出現(xiàn)被派遣勞動者在一家單位工作十年但卻不是該單位的職工。筆者認(rèn)為具體的上限設(shè)置可以參考日本最長年限為3年，超過最長期限的，由用工單位與勞動者形成直接的勞動關(guān)系的做法^[6]。

四.勞務(wù)派遣工的同工同酬問題

《勞動合同法》第六十三條明確規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”但是在現(xiàn)實中，同工不同酬的問題卻普遍地存在。而對于是否應(yīng)該實行同工同酬原則，現(xiàn)實中存在著兩種觀點。有些人認(rèn)為，勞務(wù)派遣的“優(yōu)勢”就在于低成本，如果嚴(yán)格貫徹執(zhí)行“同工同酬”必然會影響勞務(wù)派遣積極作用的發(fā)揮^[7]。然而學(xué)者們則普遍認(rèn)為必須堅持同工同酬原則。原因在于勞務(wù)派遣在于一定程度上符合社會化分工提高勞動生產(chǎn)率的經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，有利于降低社會總成本，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展。對社會而言，可以發(fā)揮組織就業(yè)等功效。對用工單位來說，可能有利于控制用工風(fēng)險，提高管理效率和降低管理成本。因此，勞務(wù)派遣的“優(yōu)勢”絕不是單純的短視的一味追求降低人力成本， 從而損害派遣勞動者利益（劉慧勇，2010）。謝增毅認(rèn)為為了保障同工同酬權(quán)利的實現(xiàn)，可探索由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數(shù)額的履約保障金后，再由用人單位代發(fā)工資的做法（2007）。

筆者認(rèn)為，同工同酬原則是必須堅持的，因為勞務(wù)派遣的崗位本身就是短期的，對于有職業(yè)規(guī)劃的大多數(shù)勞動者來說都不太愿意接受這樣一個崗位，如果再加上做相同量的相同工作所獲得的待遇卻不相同，那么勢必會影響勞務(wù)派遣的發(fā)展。雖然從短期上看對用工單位的勞動力成本確實有所降低，但是從長期上看，勢必會影響短期職位的招聘。雖然勞動法也堅持了這一原則但是現(xiàn)實中仍然普遍存在。其原因在于勞務(wù)派遣工的工資由勞務(wù)派遣單位發(fā)放而不是用工單位發(fā)放，勞務(wù)派遣單位從中抽取部分回扣并不會被派遣工知曉。此外，同工同酬問題的舉證責(zé)任在于主張方，但是對于派遣工而言，其根本沒有辦法拿出有力證據(jù)。因此，筆者認(rèn)為，一方面可以嘗試由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數(shù)額的履約保障金后，再由用人單位代發(fā)工資的做法^[8]。另一方面，對于同工同酬問題的舉證責(zé)任應(yīng)該由被告方承擔(dān)反駁的舉證責(zé)任^[9]。

五.結(jié)束語

勞務(wù)派遣在我國的發(fā)展十分迅速，目前，全國企業(yè)勞務(wù)派遣用工呈增長態(tài)勢，其中第三產(chǎn)業(yè)使用勞務(wù)派遣用工最為普遍，勞務(wù)派遣工主要從事一線工作，以農(nóng)民工為主^[10]。然而，我國勞務(wù)派遣的相關(guān)法律和制度卻還存在著很多的缺陷，致使勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益得不到保障。因此，對勞務(wù)派遣相關(guān)法律和制度進(jìn)行研究并提出相應(yīng)的完善思路是十分有必要的。筆者對核心期刊的相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行了查閱和歸納，并提出了自己的見解，以期可以為相關(guān)政策制定者和研究者提供一些思路。

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（作者單位：華東師范大學(xué) 公共管理學(xué)院，上海 200062）endprint