行為刑法危機與人格刑法構想①

張 文

（北京大學法學院，北京 100871）

“行為刑法”，是指刑事古典學派（舊派）構建的以行為人的 “單一行為”類型為本位的刑法制度。自19世紀至今，行為刑法在世界上一直占據(jù)主導地位?！靶袨槿诵谭ā?，是指刑事近代學派（新派）構建的以行為人人身危險性為本位的刑法制度。從19世紀70年代至20世紀30年代曾經(jīng)風靡一時，后來由于多種原因，日趨式微?！叭烁裥谭ā?，是第二次世界大戰(zhàn)以后，學者們在整合行為刑法和行為人刑法的基礎上，以犯罪人人格為中心而提出的一種新的刑法理念，雖未形成系統(tǒng)的刑法制度，但卻昭示了未來刑法的發(fā)展方向。1990年，日本名古屋大學大塚仁教授率先提出“人格刑法學”的新概念，把行為人人格問題引入到刑法學之中。自本世紀初以來，我國一些學者正在對人格刑法進行深入探討。本文主要圍繞著行為刑法和人格刑法略陳己見，請諸位批評指正。

一、行為刑法危機

當今世界上，無論是大陸法系國家、英美法系國家，還是其他法系國家，占統(tǒng)治地位的刑法制度，都是以“單一行為”為本位的行為刑法。行為刑法濫觴于18、19世紀，刑事古典學派在對封建的罪刑擅斷、嚴酷的刑罰制度進行猛烈批判的基礎上，以理性人“自由意志”論為出發(fā)點，構建了“單一行為”（一個或多個行為）為本位的刑法制度，確立了罪刑法定原則，對于保障人權具有重大的歷史進步意義。但是，到19世紀后期，由于資本主義由自由向壟斷轉型，大量農(nóng)村人口涌入城市，社會矛盾加劇，犯罪率攀升，尤其是慣犯、累犯以及青少年犯罪增多。對這種犯罪情勢的新變化，行為刑法制度捉襟見肘，無力應對。于是，刑事近代學派應運而生。他們以社會防衛(wèi)為目的，把刑法規(guī)制的對象由行為轉向行為人，構建了以行為人社會危險性為中心的行為人刑法理論和制度，并大有取代行為刑法之勢。從19世紀末期到20世紀30年代，刑事古典學派與近代學派進行了長達幾十年的激烈論戰(zhàn)。后來，由于行為人刑法存在輕視人權保障等缺陷，被法西斯惡為利用，致使其逐漸失勢。與此相反，從20世紀30年代以后，各國通過刑法典的修訂，行為刑法在吸收行為人刑法的許多成果，例如刑罰個別化、緩刑、假釋、不定期刑、保安處分等制度后，又重新得勢，一家獨大。但是，由于行為刑法的根本缺仍然存在，致使其在新情勢下不可避免地出現(xiàn)新的危機。

我國現(xiàn)行的刑法制度，也屬于以行為為本位的行為刑法。下面這個典型案例，完全可以佐證：

2003年8月11日 《檢察日報》頭版頭條以“罪證確鑿不講姓名一樣定罪判刑浙江首現(xiàn)無被告人姓名的法律文書”為題報導：2003年5月19日，某青年到杭州一個副食品商店盜竊現(xiàn)金10 960元，當他攜款逃跑時被群眾抓獲。在警察訊問時，他吱吱哇哇，比比劃劃，也不寫一字，在其身上未發(fā)現(xiàn)任何證件，于是警察未經(jīng)病理鑒定，就斷定此人是個聾啞人。為了確定其年齡，做了骨齡鑒定，鑒定結果顯示他超過了20歲，已達到刑事責任年齡。當?shù)貦z察院、法院認為，雖然不知此人的姓名、住址以及他的以往經(jīng)歷，但是他盜竊1萬多元錢的行為確鑿無疑，已經(jīng)構成了盜竊罪，應當承擔刑事責任。于是，在檢察院的起訴書和法院的判決書中，給這個人擬了個名字——“甲”，并附上“甲”的相片，杭州市余杭區(qū)法院以盜竊罪，判處被告人“甲”有期徒刑3年，并處罰金5000元。

此案的判決存在幾個問題：第一，未經(jīng)醫(yī)療鑒定就認定這個青年是聾啞人，不能排除他裝聾作啞的可能性。第二，他是不是個精神病人，也沒有做司法精神病鑒定。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，如果他是個精神病人，不能夠辨別、控制自己的行為，那么他的行為就不構成犯罪，不能給他貼上犯罪人標簽。第三，他過去是否犯罪，是不是個慣竊、累犯，也不知曉。另外，他是不是個外來民工，因為進城以后沒有找到工作、沒有飯吃，才到商店偷東西，同樣也不清楚。也就是說，在這個人到底是個什么樣的人，他為什么盜竊等都不清楚的情況下，就按照他客觀實施的一次盜竊行為，給他定了罪，貼上了犯罪人的標簽，并判處了刑罰。這是一個只看行為，不看行為人及其人格的行為刑法的典型案例。這個判決存在著兩種風險：第一，可能會放縱犯罪人。如果這個青年是個慣竊或累犯，而只是按照他的一次盜竊行為判3年有期徒刑，那豈不是放縱了他？第二，可能會造成冤案。如果這個青年是個精神病人，而給他定罪判刑，那豈不是冤枉？！或者，他是個到杭州來打工的民工，因為沒找到工作而沒有飯吃，不得已偶爾到商店偷竊，而法院就以他的一次偷竊行為判處3年有期徒刑，那豈不是太過于嚴厲？此案說明，行為刑法制度在司法中“寬嚴無度”，既不能有效地保障人權，也不能有效地防衛(wèi)社會，必須從根本上對其進行改革。

自上個世紀下半葉以來，行為刑法發(fā)生世界性的第二次危機。當今刑法學面臨的情景，同19世紀下半葉歐洲社會轉型時期出現(xiàn)的刑法危機有驚人的相似之處：一方面，刑法教義學和行為刑法制度達到了極為精深和精致的地步；另一方面，從20世紀中葉以來，出現(xiàn)了“兩高”即刑法資源（立法和司法）投入不斷增高與犯罪率長期居高不下的對峙局面。現(xiàn)行在世界上占據(jù)統(tǒng)治地位的行為刑法制度，無論是嚴厲的還是和緩的，都不能有效地抑制犯罪率增長。盡管犯罪率升高有社會變遷原因，如日新月異的新技術發(fā)明，為犯罪人提供了新的犯罪手段等，但是，行為刑法制度對犯罪反應乏力，危機四伏，也是一個毋容置疑的重要原因。

（一）行為刑法危機的主要表現(xiàn)

1.犯罪圈不斷擴大，刑法膨脹

長久以來，人們對于犯罪的反應，所用的主要手段之一，就是將某些危害社會行為犯罪化，不斷地增加刑法典條文①意大利犯罪社會學家菲利（1856-1929）將這種現(xiàn)象稱之為“立法癖”，參見《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第218頁。，造成了“刑法膨脹”（有人稱之為“刑法肥大癥”）。當前，無論是西方發(fā)達國家，還是東方發(fā)展中國家，都不同程度地存在著刑法膨脹現(xiàn)象。例如：在大陸法系國家，法國在19世紀刑法典中的罪名有150種，到20世紀刑法禁止的行為多達 12 500 項以上［1］（P112），增長了 83 倍；據(jù)日本學者介紹，日本大約有罪名1萬個。刑法典中只有200多個罪名，但日本地方議會有權制訂有關犯罪的“麻煩條例”，其內(nèi)容包羅萬象，如在電車上，女性抹口紅給別人以不愉快的感覺；不給老人和小孩讓座；用手機大聲打電話等，都可以當作犯罪來處罰。還有，幫助犯、危險犯的范圍不斷擴大，如醉酒駕駛的幫助犯涵蓋酒店老板、醉駕人妻子、坐車人等［2］（P463-464）。 在普通法系國家，英國在 20 世紀90年代有罪名大約7 540種，僅交通方面就有上千種；美國學者胡薩克2003年說：“在過去16年中，英美刑法發(fā)生了諸多變化。最重要的變化就是刑事司法管轄領域與范圍的巨大擴展。從總體上而言，美國制定了太多的刑法規(guī)范和適用了太多的刑事處罰……這個數(shù)字可能多達數(shù)十萬……任何一位研究當代刑法規(guī)范的學者，都可能被刑法無所不及的規(guī)范以及刑法規(guī)范認為可罰的行為數(shù)量眾多所震驚?！保?］例如：有的州規(guī)定有“虐待植物罪”，如一位貴婦人因外出旅游，使得自家花園的名貴花木枯死，被判有罪；“虐待動物罪”，如有人在大街上倒提一只活雞也是犯罪。如此等等，不一而足。

有人說，刑法膨脹“等于是一條通向無政府的道路”［2］（P34-35）。 這是因為：首先，刑法中規(guī)定的許多罪名根本不為社會大眾所知，怎么能夠期望他們不去觸犯呢？其次，刑法中規(guī)定的有些罪名在司法中形同擺設，從不適用，會造成人們不尊重法律。再次，如果人們稍有不慎就觸犯刑律，會被貼上犯罪人標簽的話，那還有什么犯罪人與非犯罪人的區(qū)分可言？其結果，必然導致刑法的權威、國家的權威衰落，乃至蕩然無存。例如中國秦朝的法律,“繁于秋荼”、“凝如膏脂”，輕罪重刑,嚴酷無比,但是卻二世而亡，就是最好的證明。

2.監(jiān)獄人滿為患，司法資源嚴重浪費

當今，世界上絕大多數(shù)國家都面臨著監(jiān)獄人口不斷增長的壓力，發(fā)展中國家不用說，發(fā)達國家也不例外。例如：法國從1975年到1995年監(jiān)禁率增長100%，而同期社會人口只增長60%。美國從20世紀20年代至80年代監(jiān)禁率增長了6倍，監(jiān)獄人口從30萬人增加到200多萬人。美國學者胡薩克2003年說：“現(xiàn)在，大約有210萬美國人被禁閉于各類監(jiān)獄中，650萬人 （包括緩刑和假釋者）處于美國刑事司法制度的監(jiān)督之下。這個數(shù)字在民主管理國家事務的歷史上是史無前例的，它將動搖我們關于正義的理念。 ”［4］（P290）美國至 2008 年底，監(jiān)獄人口達229萬，占世界總人口5%的美國，其監(jiān)獄人口卻占世界總監(jiān)禁人口980萬的23%，成為名副其實的“監(jiān)獄國家”［4］（P294）。 監(jiān)獄人滿為患不僅會導致監(jiān)獄管理混亂，屢生暴亂，而且會造成司法成本大量增加，司法資源嚴重浪費，社會難堪重負。在美國，一慣竊已被逮捕226次，但他的被捕次數(shù)在美國僅排在第40位，最高紀錄是被捕達652次。另有肯塔基州一男子，因犯“公共場所酗酒罪”，在16年內(nèi)已被捕入獄1 000次，平均每次入獄4.14天。這純粹是在揮霍國家的司法資源！從1977年到1999年美國的監(jiān)禁設施花費增長了946%，遠遠超過在教育 （370%）、醫(yī)療（411%）、公共福利（510%）方面的花費增長的速度［4］（P294）。

3.刑罰效能低下，重新犯罪率居高不下

再犯、累犯率高低，是衡量刑罰功效的重要指標。當前，絕大多數(shù)國家的重新犯罪率都一直居高不下。據(jù)1982—1986年刑滿釋放的成年人3年內(nèi)重新犯罪率的統(tǒng)計：美國46.8%；英國60%；法國50%；日本57.2%；聯(lián)邦德國62%；瑞典80%［5］（P496）。 這充分反映了現(xiàn)行刑罰制度的失敗。

4.刑法堤壩潰決，犯罪浪潮席卷全球

“二戰(zhàn)”以后，無論是東方還是西方世界，盡管刑法不斷膨脹、刑事司法資源超量投入，卻并未收到減少犯罪的效果。恰恰相反，犯罪率一直居高不下。據(jù)統(tǒng)計，1980年至2002年發(fā)達國家的年均犯罪率增長為：英國3.94%；日本3.04%；法國1.60%；德國1.10%，只有美國出現(xiàn)負增長，年均犯罪率下降1.66%，主要是由于1992年以后連續(xù)出現(xiàn)負增長［6］（P99）。 可以說，現(xiàn)在是犯罪浪潮席卷全球，已經(jīng)成為世界的嚴重公害之一，甚至史無前例地出現(xiàn)了用戰(zhàn)爭來解決犯罪問題的怪現(xiàn)象。例如，美國“9.11事件”后，美、英發(fā)動了阿富汗戰(zhàn)爭，戰(zhàn)火蔓延至今。雖然2011年已打死恐怖頭子拉登，但戰(zhàn)爭的硝煙何時能夠徹底消散，還難以預期。

上述事實充分說明，在國外，無論是西方還是東方國家的刑法制度，都面臨著嚴重危機。那么，我國刑法的情況又是如何呢？

雖然我國刑法未將一般刑事違法行為劃入犯罪圈，其犯罪化程度不高，但是也出現(xiàn)了刑法不斷膨脹、司法資源投入巨大而刑罰效能低下、犯罪率長期居高不下的“兩高”對峙局面，也面臨著危機，只是其程度同其他國家有所不同而已。例如，我國1979年刑法中的罪名大約有200多個，到1997年刑法增加到413個，之后在“刑法修正案”中又不斷增加新的罪名，至2011年（修正案八）已達452個，與1979年相比翻了一番還多。盡管如此，我國有不少人還認為，中國現(xiàn)在不是非犯罪化問題，而是犯罪化問題。雖然隨著社會轉型，新的犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)，在刑法中增加一些新的罪名有其合理性，但是作為一種立法取向而提倡，則是值得警惕的。我國不僅罪名在不斷擴張，刑罰量也在不斷加重，如死刑的罪名從1979年的28個，至1997年增加到68個，也翻了一番還多。雖然《刑法修正案（八）》廢除了13個罪名的死刑，但是保留的死罪數(shù)目在世界上仍名列前茅。此外，近年來還出現(xiàn)了延長自由刑最高期限的趨向。隨著罪名增加、犯罪人數(shù)增多，監(jiān)獄人口不斷增長，國家的司法投入也不斷加大。30年間，監(jiān)獄犯人逐漸增多，1982年62萬人，2002年154萬人，2012年全國有監(jiān)獄681所，關押164萬人（是1982年人數(shù)的2.6倍）。但是，上述立法、司法資源的超量投入并沒能抑制犯罪率上升。據(jù)統(tǒng)計，1986至2008年，我國的犯罪率（按10萬人計算）從56.7增長到370.4，年均增長 14.3%，超過 GDP 增長率［7］（P2）。 根據(jù)《中國法律年鑒》公布的統(tǒng)計數(shù)字：從1996年到2009年，全國公安機關刑事立案數(shù)由160多萬件上升到557多萬件，增加了397多萬件，平均每年增加30.5萬件；檢察院提起公訴由75萬多人上升到116萬多人，增加了31萬多人，平均每年增加2.4萬人；法院判處罪犯由66萬多人上升到99萬多人，增加了33萬多人，平均每年增加2.5萬多人。另外，按照政府公布的數(shù)字，我國重新犯罪率不超過10%。但是，據(jù)北京市監(jiān)獄管理局2003年底統(tǒng)計，全市在押的1.5萬犯人中，重新犯罪的有3 000多人，占20.1%。有些省市的重新犯罪率比北京市還要高［8］。在全國各地，許多重大惡性犯罪案件都是刑滿釋放的再犯、累犯、慣犯所為。

總而言之，無論是外國還是中國，現(xiàn)行的以行為為本位的刑法理論和制度，已經(jīng)無力應對當代日趨嚴重的犯罪現(xiàn)象，發(fā)生了重大危機，已成為不爭的事實。

（二）行為刑法危機產(chǎn)生的主要原因

行為刑法之所以會出現(xiàn)危機，主要是由于它“先天不足”、“后天失調(diào)”所致。所謂“先天不足”，是指行為刑法的理論根基即犯罪原因觀不科學。所謂“后天失調(diào)”，是指在司法中行為刑法“在對犯罪人懲處時只考慮行為以及法律條文的規(guī)定，懲處的方式就可能與犯罪人的性格、人格、傾向‘不相適應’，要么過于嚴厲，要么相反，過于寬容。 ”［1］（P11）也可以說，行為刑法在司法實踐中，存在著一面濫貼犯罪人標簽，制造犯罪人，另一面又放縱犯罪人的弊病。

1.行為刑法的理論根基即犯罪原因觀不科學

科學的刑法理論和制度，應該建立在對犯罪原因的正確認識基礎上，而刑事古典學派的犯罪原因觀是唯心主義的，在此基礎上不可能構建出科學的刑法制度。他們認為，人都是有理性的，人的犯罪行為都是在“趨利避害”本性支配下的“自由意志”選擇的結果，與社會環(huán)境無關。以這種犯罪觀為基礎，他們提出了“無行為，無犯罪”理論，構建了以法定的 “單一行為”（一個或多個）為標準，作為判斷是否構成犯罪、成立犯罪人的刑法制度。相對于古代的罪刑擅斷、刑法不平等而言，古典學派的刑法理論對于保障人權具有重大的歷史進步意義。但是，他們的犯罪原因觀缺少科學根據(jù)，他們的行為刑法理論最多只能算“半個真理”。首先，不存在抽象的“理性人”。在社會生活中只存在有血有肉的、活生生的“經(jīng)驗人”。其次，“自由意志”的說教是個神話。在現(xiàn)實社會中存在的人，總是要受到社會條件以及他人的制約，只有相對的自由意志，而不存在絕對的自由意志。關于刑事古典學派的“自由意志”說教，馬克思在一百多年前就指出：“如果用‘自由意志’這個抽象概念來頂替有著行為的現(xiàn)實動機和受著各種社會條件影響的一定的人，如果用人的許多特性的一個特性來頂替人本身，難道這不是荒謬的嗎？ ”［9］（P579）再次，古典學派的人性觀是唯心主義的。他們從人性“惡”出發(fā)，認為犯罪是人的“趨利避害”本性的自然表現(xiàn)。這是一種脫離人的社會本質(zhì)的、主觀唯心的人性觀?？傊淌鹿诺鋵W派的理性人自由意志的犯罪原因觀，脫離犯罪和犯罪人的實際情況，是主觀、唯心的犯罪理論。在這種理論基礎上建構的行為刑法制度，怎么可能會適應社會現(xiàn)實，不出現(xiàn)危機呢？

2.行為刑法只考慮法定行為，不考慮行為人人格，濫貼犯罪人標簽，會制造犯罪人

在刑事司法中，如果僅僅按照行為人的單一行為定罪，把行為人看作是法律條文的“活標本”，濫貼犯罪人標簽，會導致制造犯罪人。這是指行為人本來沒有犯罪危險性人格、不是真正的犯罪人，但司法機關卻僅僅根據(jù)他的某一違法行為就給他定罪、判刑，貼上犯罪人標簽，由于犯罪人標簽的負效應以及監(jiān)獄內(nèi)的交叉感染作用，會使得行為人的人格發(fā)生變異，逐漸異化為一個真正的犯罪人。這不是國家自己在制造犯罪人，又是什么呢？這絕非是危言聳聽。試舉兩例說明：其一，湖南有兩個青年（沒有違法前科記載），在夏天的一個夜晚到大街上閑逛。他們突然想抽煙，但身上沒帶錢無法去買，于是二人到了火車站，冒充鐵路民警，截住了一個剛下火車的農(nóng)村青年，從此人身上搜出一塊錢和半包煙。臨走時，他們還踢了那個青年一腳，罵了聲“窮鬼！”。這個農(nóng)村青年感到非常氣憤，到派出所報案。民警立即出動，抓住了這兩個青年人。經(jīng)訊問，二人承認冒充鐵路民警搶了一元錢、半包煙，還踢了被害人一腳。當?shù)胤ㄔ焊鶕?jù)現(xiàn)行刑法第263條關于冒充軍警人員搶劫的規(guī)定，以搶劫罪判處這兩個青年有期徒刑10年。這是“對號入座”的、機械性司法的典型表現(xiàn)。對于這個判決，人們不禁要問：這兩個青年是真正的犯罪人嗎？他們幾年后從監(jiān)獄出來時會變成什么樣的人？在當前的社會背景下，一個人要是背上了罪犯的污名，在社會上會受到歧視?，F(xiàn)在許多普通人都在下崗，何況是一個被判過刑的人呢！他們出獄之后，找不到正常的工作，沒有正常職業(yè)，那他們會去干什么？此外，雖然說監(jiān)獄有改造犯人的一面，但監(jiān)獄又是個大染缸，尤其是一些青年人跟那些真正的犯罪人生活在一起，會漸漸感染犯罪惡習，學會犯罪技術，甚至從原來的犯罪單面手而變成多面手。對此，我們的司法人員在判決時很少考慮。其二，“9.11事件”后，我國針對恐怖犯罪通過了刑法修正案（三），增加了很多新的罪名，其中包括“投放虛假危險物質(zhì)罪”。有一個黑龍江省青年到北京來打工，下火車后到前門飯館吃飯時，背包和錢包被小偷偷走了。他本想找警察報案，但又認為警察不會管這件小事；他想回家，又身無分文，沒錢買車票。他思考良久，就到附近的垃圾站找了個破舊的旅行包，用碎報紙等雜物將其填滿。然后，他到天安門廣場，把這個旅行包放到廣場南面的旗桿下后，去找在附近執(zhí)勤的武警，指給他們看說：“那個旅行包里有炸彈！”武警問：“你是怎么知道的？”他說：“有兩個人用槍抵著我的腰，讓我把這個包送到旗桿下面，說里面有炸彈?！蔽渚⒖虒⒙眯邪玫娇諘绲牡胤酱蜷_，發(fā)現(xiàn)里面除了些廢報紙等雜物外，并沒有炸彈。該青年被送到派出所后，民警對其訊問時，他說因為錢被偷了，想回家又沒錢，而向警察報案又可能不會管，因此就想出了這個辦法，認為這樣做警察肯定會管這件事，會把他押送回黑龍江老家。法院審理此案后，按照刑法修正案（三），認定他的行為已經(jīng)構成“投放虛假危險物質(zhì)罪”，判處有期徒刑3年。此案中，這個青年的行為是否構成恐怖犯罪，是值得研究的。因為他只是向武警告知了虛假的恐怖信息，并沒有在社會上傳播，沒有造成社會恐慌。而司法機關僅僅根據(jù)他的這一行為，不考慮他的其他情況、他的行為動機，就給他定罪、判處3年徒刑。同時，司法人員也沒有考慮，這個青年在監(jiān)獄服刑3年后，會成為一個什么樣的人？這兩個案例說明，司法人員如果只考慮行為，不考慮行為人人格、實施行為的原因，隨意貼犯罪人標簽，就會制造犯罪人。這是當前犯罪率居高不下的重要原因之一。

3.行為刑法只考慮法定行為，不考慮行為人人格，會放縱真正的犯罪人

行為刑法的另一個弊病，是在司法中放縱犯罪人。前些年，我們到監(jiān)獄調(diào)查過慣犯、累犯的改造情況。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，監(jiān)獄管教人員即使明知有些犯人出獄后還會再犯罪，但是只要他們服刑期滿，就按照現(xiàn)行的監(jiān)獄管理制度，立即釋放出獄，只能等待他們再犯罪時，再抓、再判、再關。例如：有一個原籍黑龍江省的犯人，到煙臺打工時，充當“魚霸”（霸占魚市）的打手。有一次，他用菜刀把一個人砍成重傷，被判7年徒刑。此人從小就一貫打架斗毆，從黑龍江打到煙臺，入獄后還發(fā)生過打人事件，被關過2次禁閉。我見到他時，再過兩年他就出獄了。我問他：“你現(xiàn)在還打不打架？”他答：“不打了，我得多掙分，爭取早點出去?！眴枺骸俺霆z后還打不打了？”答：“那要看情況?！眴枺骸耙词裁辞闆r？”答：“要是朋友要我打，我還打?！眴枺骸叭粢皇桥笥?，我叫你打，你還打不打？”答：“那要看你給多少錢，如果合適，我就替你打?！眴枺骸耙谴蛩廊嗽趺崔k？”答：“一般打不死人的?！眴枺骸耙悄悴蛔⒁?，把人打死了，怎么辦呢？”答：“要是打死人了，我就跑。”問：“那警察會抓住你的？”答：“一般抓不住！要真是被抓住了，那就算我倒霉?！眴枺骸澳阏J為人生在世主要是為了什么?！贝穑骸盀椴徽J識的人干，是為了錢；為朋友干，是為了情誼。”這就是他的人生哲學。當我同他談話的時候，監(jiān)獄的管教科科長也在旁邊聽。談完話后，我問管教科長：“他出獄后肯定還會打人犯罪，對于這樣的人怎么辦？”他說：“根據(jù)現(xiàn)在的制度，沒有別的辦法，刑期滿了就得放人，只能等他再犯罪時，再抓、再判、再關。”類似這個犯人的情況，在監(jiān)獄中還有不少，主要是暴力犯、慣竊、慣騙、性罪犯等。不論人犯出獄后是否還會犯罪，只要刑期屆滿就放人的監(jiān)獄管理制度，不是放縱犯罪人繼續(xù)犯罪，又是什么呢？這是當前犯罪率居高不下的又一個重要原因。

總而言之，以行為為本位的，將法定的犯罪行為等同于犯罪人的行為刑法制度，是建立在虛幻的“理性人”、“自由意志”的理論沙灘上；在司法中會濫貼犯罪人標簽，或者制造犯罪人，或者放縱犯罪人繼續(xù)犯罪，所以它不可能有效地抑制、減少犯罪，不可能擺脫刑法資源與犯罪率“兩高”對峙的刑法危機。

二、人格刑法構想

為了化解當代刑法危機，必須對現(xiàn)行刑法制度進行大刀闊斧地改革，將單一犯罪行為本位的行為刑法，逐步轉向以犯罪人為規(guī)制對象，以犯罪危險性人格為核心的人格刑法。其要點如下：

（一）將刑事法規(guī)制的對象由犯罪行為轉向犯罪人

之所以要把刑法規(guī)制的對象由犯罪行為轉向犯罪人，主要理由是：

1.從刑法的屬性上說，調(diào)整的是犯罪人同社會及其他公民的關系

任何一種法律都是調(diào)整人與人的關系，以人為規(guī)制對象。只不過是不同的法律規(guī)制的具體對象有所不同。例如，刑法的對象不同于民法，刑法以犯罪人為對象，而民法以涉及財產(chǎn)糾紛的公民或法人為對象。如此等等。

2.從犯罪行為與犯罪人的關系上說，犯罪人是犯罪行為的本源

“人的任何行為均系人格與環(huán)境相互作用的結果”［10］（P132）。 犯罪行為是犯罪人人格與環(huán)境相互作用的產(chǎn)物，犯罪行為是犯罪人的外在表象，犯罪人是犯罪行為的本源。正如有的學者所說：“對社會造成威脅的，并不僅僅是法律已將其上升為犯罪的那些反社會的行為；對社會造成威脅的，還有（也許主要是）那些以其行為表明‘具有反社會性格’的‘個人’。因此，如果僅僅致力于解決犯罪‘行為’的問題，就等于僅僅是治理 ‘惡之表’(manifestation du mal)，而不追究‘惡之因’（cause du mal）。 ”［1］（P5）另外，刑事責任的承擔者是犯罪人，而不是犯罪行為。正如德國著名刑事法學家李斯特所強調(diào)的，應被懲罰的不是犯罪行為而是具有社會危險性的犯罪人本身。事實上也的確是如此，司法人員偵查、起訴、判定犯罪行為的目的，最終是為了鎖定犯罪人，追究犯罪人的刑事責任，而絕不僅僅是停留于犯罪行為之上。

3.從刑事各學科關系上說，犯罪人是刑事各學科的統(tǒng)合點

晚近，在我國刑事法學界，儲槐植教授提出的“刑事一體化”理念和方法，已經(jīng)為學者們所接受，以往那種固守犯罪學、刑事政策學、刑法學、刑訴法學、監(jiān)獄學等孤立領域、各自治學的局面正在被打破?！靶淌乱惑w化”的主要根據(jù)，在于刑事各學科都以犯罪人為研究對象，只是各自研究的內(nèi)容有所側重而已。例如：犯罪學重點研究犯罪人的犯罪原因和犯罪預防；刑事政策學重點研究應對犯罪人的合理的社會對策；刑法學重點研究認定犯罪人的法律標準及矯正犯罪人的刑罰制度；刑訴法學重點研究認定、處置犯罪人的司法程序；監(jiān)獄學重點研究對犯罪人的矯治、回歸社會，等等。因此，可以說，刑事各學科都是在犯罪人的同一屋頂下生存，沒有犯罪人就沒有刑事科學，沒有犯罪人就不能把刑事各學科有機地統(tǒng)合在一起。

4.從刑法制度演進上說，犯罪人是刑制改革的重心

近代刑事科學發(fā)展史證明，犯罪人研究不僅是刑事法學理論發(fā)展的原動力，而且是刑事制度尤其是刑罰制度變革的推動力。正是由于新派對犯罪人的實證研究，對犯罪人不同類別的區(qū)分，才確立了“刑罰個別化”原則，創(chuàng)立了緩刑、假釋、不定期刑、保安處分，以及緩起訴、不起訴等一系列制度。第二次世界大戰(zhàn)后，以安賽爾為旗手的新社會防衛(wèi)論者將 “刑罰個別化”推進到 “刑罰個人化”，大力提倡在量刑階段和犯人入獄前進行人格調(diào)查，將人格調(diào)查的結論作為對被告人量刑和對犯人分類、矯正的重要考慮因素。［11］（P68-70）在新社會防衛(wèi)論的影響下，西方許多國家都已實行人格調(diào)查制度。例如：在1994年修訂的《法國刑法典》第132—24條中規(guī)定：“法院在法律規(guī)定的限度內(nèi)，依據(jù)犯罪情節(jié)和罪犯之人格，宣告刑罰并規(guī)定刑罰制度”。在美國的《量刑指南》中，將犯罪人的年齡、教育程度、犯罪史、個人身體狀況等作為量刑的條件。在司法實踐中，美國亦重視對被告人的人格調(diào)查，將被告人的危險傾向、能力、興趣、人格類型等，作為量刑和行刑的重要考慮因素。［12］（P68-70）由此可見，犯罪人人格狀況對刑罰制度產(chǎn)生了重要影響?，F(xiàn)在的主要問題是，怎樣把犯罪人人格進一步引入到認定犯罪人制度之中。

總之，無論是從刑法的特性而言，還是從犯罪行為與犯罪人的關系、從推動刑事制度的發(fā)展而言，都應該把刑法規(guī)制的對象由犯罪行為轉向犯罪人。

（二）以犯罪危險性人格為核心，重新界定犯罪人

1.眾說紛紜的犯罪人

古往今來，對于什么是犯罪人，人們有多種多樣、五花八門的說法。例如：

倫理學家認為犯罪人是惡人；神學家認為犯罪人是天生的魔鬼；有的哲學家認為犯罪人是有自由意志的理性人，有的則認為是社會普通人；社會學家通常認為犯罪人是危害社會的或有危害社會傾向的人；有的犯罪學家認為犯罪人是天生的，有的則認為后天養(yǎng)成的；心理學家通常認為犯罪人是心理異常的人；刑法學家們對犯罪人也有不同的看法。

近代以來，無論是刑事古典學派、刑事近代學派，還是整合古典學派、近代學派的新人本學派，都是以“人”為出發(fā)點的，但是，對于如何界定刑事法中的“人”或“犯罪人”，由于各個學派所處的時代背景不同、哲學理論基礎不同、研究方法不同，以及學者們各自的知識背景不同等，因而設定了不同的“刑法人”模式［13］，對犯罪人有不同的界說。

其一，刑事古典學派認為，犯罪人是能夠辨別是非的理性人。

古典學派把犯罪人看作是理性人，完全脫離了犯罪人的實際情況，使得犯罪人成為刑法條文的“活標本”、“活模特”。因為，他們主張把法定的犯罪行為作為判定犯罪人成立的唯一標準，而不考慮犯罪人社會的、人格的特性，即凡是行為人的行為符合法定犯罪行為類型的就是犯罪人，將犯罪行為同犯罪人混為一談，其結果必然導致在司法中僅僅依據(jù)行為人的行為，而不考慮行為人人格的“對號入座”式的司法操作：“犯罪人不過是一個由人擺布的‘活的模特’，法官先將刑法典的某一條款的號碼貼在其背上，然后再由監(jiān)獄管理部門為其貼上‘牢房的門號’。 ”［1］（P12）如果他出獄后，再犯新罪，那就再給他貼上新的號碼。這種不考慮行為人人格，而僅僅根據(jù)行為人行為的法律特征來界定犯罪人，將其作為法律條文的“活標本”的理論，必然會造成在司法中濫貼犯罪人標簽，危害人權保障等后果。例如：河南女青年崔某家境貧寒，因無錢買藥給父親治病而偷竊900多元，被判拘役4個月、罰金1 000元。給崔某貼上犯罪人標簽、定罪判刑，不僅同社會提倡的道德相悖，而且浪費刑法資源。

其二，刑事近代學派認為，犯罪人是有社會危險狀態(tài)的人。

與古典學派相反，刑事近代學派以經(jīng)驗主義哲學為指導，將刑事科學的主題由法律形式主義的犯罪行為轉向犯罪人，研究犯罪人的犯罪原因、犯罪人類型，以及遏制犯罪的具體對策。他們旗幟鮮明地反對古典學派所鼓吹的 “自由意志論”，主張“犯罪決定論”；反對報應刑論，主張社會防衛(wèi)論等。雖然近代派學者們思考的出發(fā)點都是犯罪人，但是他們對于什么是犯罪人的看法卻不完全相同，如對于“天生犯罪人”有截然不同的認識等。盡管如此，他們在將犯罪人看作是存在社會危險狀態(tài)或者人身危險性的個體上，則是一致的。正如刑事社會學派的代表人物普林斯所說：“這樣一來，我們便把以前沒有弄清楚的一個概念，即犯罪人的社會危險狀態(tài)的概念，提到了首要的地位，用危險狀態(tài)代替了被禁止的一定的行為的專有概念?！保?4］（P118）但是，刑事社會學派學者用難以科學測量的“社會危險狀態(tài)”或“人身危險性”去界定犯罪人，則存在著侵犯人權之虞，為新派理論埋下了禍根。

其三，刑事新人本學派認為，犯罪人是有人格的社會普通人。

“二戰(zhàn)”以后，以威爾策爾、團藤重光、大塚仁為代表的新人本刑法學者，重新思考刑法中的“人”，進一步突出了具體的“人”的形象。他們所指的“人”，既不是古典學者所認為的“理性人”，也不是近代派學者所說的“犯罪人”，而是社會上的“普通人”或“具體人”、“一般人”。例如：大塚仁教授認為，“人格刑法學是以社會上存在的普通人為對象的，是著眼于這種普通人所具有的主體存在來構筑犯罪理論和刑罰理論。”普通人是具備“相對自由主體人格的人”，“一般說來，犯罪人是沒有特別變化的普通人”。［15］這種將作為刑法學出發(fā)點的“人”界定為社會“普通人”或“一般人”的見解，雖然相對于古典學派的“理性人”而言是個進步，但是卻存在著重大缺憾：一是不能對刑法中的人與民法中的、行政法中的人等做出準確區(qū)分；二是將社會普通人與犯罪人混為一談，不僅會否定犯罪人這個特殊社會群體的客觀存在，而且會將社會普通人當作虞犯對待，存在著擴大犯罪人圈之危險。

總之，自古至今，人們都像盲人摸象那樣，從一個點或一個側面來界說犯罪人，雖然各有其可取之處，但是都不甚全面。因此，應當整合上述見解，重新界定犯罪人。

2.犯罪人是實施了法定犯罪行為的有犯罪危險性人格的特殊的社會群體

筆者認為，犯罪人是具有自然的、社會的、心理的、法律的獨特性的一類人。他們是處于特殊社會關系、特殊文化中的，從社會普通人中分化出來的特殊社會群體。他們不僅具有法律上的特征，即存在法定的犯罪行為類型，而且在心理上有特殊的人格類型。簡言之，犯罪人是刑事法律規(guī)定的犯罪行為類型與犯罪危險性人格的統(tǒng)一體。犯罪行為是犯罪人的外在法律表象，犯罪危險性人格是犯罪人心理的內(nèi)在本質(zhì)，二者在犯罪人身上有機統(tǒng)一。

目前，學者們對于犯罪人存在法定犯罪行為類型的法律特性，幾乎不存在異議。但是，對于犯罪人心理上的人格特性，則存在不同的看法。對此，需要具體加以闡明。

其一、對于犯罪人是否存在特殊人格，存在肯定說、否定說和折中說之爭。

有不少學者認為，犯罪人與普通人的人格沒有什么區(qū)別，下自平民百姓上至總統(tǒng)都存在著犯罪心理傾向，一旦稍有不慎，都會成為犯罪人。［16］（P56）這種說法貌似合理，實則謬誤：一是不符合犯罪現(xiàn)象的實際情況，因為社會上大多數(shù)人終生都不會犯罪；二是不符合人格心理學的基本原理。

對于“人格”（Personality）這個詞，不同的學科有不同的解說?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“人格”的解釋有三種：（1）人的性格、氣質(zhì)、能力等特征的總和。（2）個人的道德品質(zhì)，如人格高尚。（3）人的能作為權利、義務的主體資格，如不得侵犯公民的人格。［17］（P1020）在法學中，有的把人格看作是人，即個體；有的看作是法律主體資格；也有的看作是法律權利，等等。而刑法中講的人格，是人格心理學上的概念。它來自拉丁文persona（面具）一詞，是指個體在遺傳基因和后天環(huán)境相互作用下形成的相對穩(wěn)定的獨特的行為傾向的身心組織。簡單地說，人格是指“一個人真正是什么”。人格具有總體性，即是對個體的總的、本質(zhì)的概括；整合性，即是個體的外在行為方式與內(nèi)在心理機制（認知、情緒、氣質(zhì)、性格、需要，動機、意志、行為習慣等）的有機統(tǒng)一；獨特性，即反映了個體的差異性；相對穩(wěn)定性，即在一定的時、空下有連貫性；社會性，即人格除了受遺傳基因影響外，主要是個體在社會化過程中形成的。總之，人格是對個體的總的、本質(zhì)的概括，具有獨特性，個體之間的區(qū)分，歸根到底，在于人格的不同。人與人之間最根本的區(qū)別，不是性別、面貌、體形的不同，而是人格的不同。［18］（4-5）［19］（P6）［20］（P35-46）根據(jù)社會心理學的基本理論，犯罪人作為一種客觀存在的社會群體，同樣存在著不同于其他群體的人格類型。守法公民同犯罪人之間最本質(zhì)的區(qū)別，也是人格的不同。據(jù)菲利統(tǒng)計，在同樣的社會環(huán)境中，在同樣貧窮、遺棄和缺乏教育的情況下，有60%的人不會犯罪，另有5%的人自殺、5%的人發(fā)瘋、5%的人只是乞討或流浪但并不危害社會，只有25%的人實施犯罪行為。而這25%的人中，有些人實施暴力犯罪，如殺人、搶劫、強奸等，另外一些人則實施非暴力的財產(chǎn)犯罪，如盜竊、詐騙等。［21］（P146）為什么在同樣的社會條件下，有60%的人不犯罪，而只有25%的人犯罪，其中有些人是暴力犯，有些人又是非暴力犯呢？這里面的緣由，最根本的是各種人的人格不同，即犯罪人有犯罪危險性人格，而其他人沒有；暴力犯有暴力犯罪行為的人格傾向，而非暴力犯有非暴力犯罪行為的人格傾向。

實證研究證實犯罪人存在特有的人格類型。近100多年來，心理學家、犯罪學家為了弄清犯罪人的人格特征，做了大量的實證研究。據(jù)德語系國家學者研究，犯罪人中人格違常者所占比率為40-100%；美國學者蘇哲南（Sutherland）根據(jù)紐約州與麻州的監(jiān)獄資料，發(fā)現(xiàn)囚犯中人格違常者占75%。另據(jù)古澤（S？B？Guze）報告，美國 289 個罪犯中，被診斷為有人格障礙的占78%；據(jù)英國內(nèi)政部和監(jiān)獄報告，1972年在押的12 969名犯人中，人格異常者達40-60%。我們課題組2000—2003年到山東、北京多個監(jiān)獄，對592名犯人進行人格檢測，檢測結果顯示：53.6%的被試有人格障礙，其中有反社會型人格障礙的為34.3%；98名再犯中，有人格障礙的達 76.8%。［22］（P96）［23］（P131-138）上述數(shù)據(jù)，雖然具體檢測結果不盡相同，但是都說明犯罪人的人格(有的稱‘個性’)同正常人有所不同。

其二、對于犯罪人人格的稱謂，有的稱“犯罪人格”（Criminal Personality）；有的稱 “反社會人格”(Anti-socil Personality)；有的稱 “危險人格”（Risk Personality）或“人格違?！保灰灿械姆Q“犯罪危險性人格”（Criminal dangerousness）等［24］（P101109）［25］（P44-68）［26］［27］［28］。

筆者根據(jù)實證檢測結果和人格心理學理論，認為用“犯罪危險性人格”概念作為區(qū)分犯罪人與非犯罪人的根據(jù)，相對來說更為妥當一些。首先，“犯罪人格”只能對法官已經(jīng)判定為不僅存在法定的犯罪行為類型，而且存在犯罪危險性人格的犯罪人適用，而不能對虞犯、犯罪嫌疑人、被告人適用。但是,“犯罪危險性人格”對他們均可適用。其次，“反社會人格”只是“犯罪危險性人格”的一種主要類型，它不能涵蓋后者。再次，“危險人格”、“人格違常”的涵義寬泛、不明確，而“犯罪危險性人格”則更為具體、明確。

其三、什么是“犯罪危險性人格”？所謂犯罪危險性人格，是指個體在遺傳基因尤其是后天社會生活條件的作用下形成的，顯著偏離于正常人格的、相對穩(wěn)定的危害社會行為傾向的身心組織。其基本特征是：第一，犯罪危險性人格是一種身、心一體的結構，即外在的危害社會行為傾向與內(nèi)在的心理機制的有機統(tǒng)一體；第二，犯罪危險性人格是顯著偏離于正常人格的類型，不同犯罪個體的人格種類及其程度有所不同；第三，犯罪危險性人格在一定的時、空下具有穩(wěn)定性；第四，犯罪危險性人格的社會實質(zhì)是危害社會性或反社會性；第五，犯罪危險性人格主要是由于個體的正常社會化過程受阻而形成，遺傳基因的影響居次要地位。極個別的情況可由腦外傷引起人格障礙。例如：2009年哈爾濱發(fā)生一起“特大連續(xù)殺人案”，犯罪人潘某1989年腦外傷后，癲癇病反復發(fā)作，致腦組織損害，潘某變得偏執(zhí)、易怒、行為異常。他在家無緣由地刀砍其姐姐后，又到大街上連砍多人，法醫(yī)鑒定為“不完整人格，生理激情所致?！钡诹?，犯罪危險性人格具有可矯正性，致使難易程度有所不同。

應當說明的是：“犯罪危險性人格”不同于刑事近代學派提出的“人身危險性”［9］［29］）?！叭松砦ｋU性”是刑事近代學派理論的核心概念，是作為犯罪人的本質(zhì)特征來看待的。雖然“犯罪危險性人格”與“人身危險性”都力圖揭示犯罪人的本質(zhì)屬性，但是二者有所不同：第一，“人身危險性”較為抽象，難以具體把握，而“犯罪危險性人格”則更為具體，能夠實際認識。第二，“人身危險性”難以設計科學的、量化的測量標準，而“犯罪危險性人格”則可以利用心理學、社會學方法進行測量。第三，人身危險性理論忽視或否認客觀行為，對行為人濫用保安處分，不利于人權保障，而犯罪危險性人格理論則將行為人的外在行為與內(nèi)在心理機制統(tǒng)一起來把握，能避免犯罪人標簽濫貼，更加有利于人權保障。因此，用“犯罪危險性人格”取代“人身危險性”，作為認定犯罪人成立的根據(jù)，是前進一步的、更為科學的做法。

其四、犯罪危險性人格有何種類？犯罪危險性人格是犯罪人人格的總稱，在人格心理學上屬于人格障礙類型。所謂人格障礙（Personality disorders），是指除精神病人之外的顯著偏離于正常人人格的類型。［30］人格障礙有十多種，其中具有犯罪危險性的主要有以下幾種：

（1）反社會型人格障礙，又稱悖德型人格。主要表現(xiàn)為品行不端、道德敗壞、自私自利、無社會良知、對社會不負責任。犯罪人中有悖德型人格的大約占的三分之一以上，有的西方學者認為是100%，在暴力犯中有，非暴力犯中也有。例如：前些年審理的湖南的以張君為首的搶劫殺人犯罪集團，流竄在南方多個省作案，殺害多人，其主犯張君就屬于反社會型人格。張君說：“順我者昌，逆我者亡，這是我的脾氣。”有時候他為了練手感就向他人開槍，把人殺死。他到每一個地方犯罪時都要找女人，甚至不只是一個，他跟記者講：“我對她們沒有感情，只是利用?！痹偃纾毫鞲Z于江西、福建、浙江等地多次殺人、強奸、搶劫的罪犯董文語，在殺人現(xiàn)場用被害人的鮮血寫下“殺人者，恨社會”幾個字。他從父母離異后，十幾歲起就到處流浪，多次犯罪。記者訪問時，他說：“我憎恨這個社會！”“除了奶奶，從沒有人真正關心我，好像我不屬于這個社會，從來沒有人問過我的感受?！睆埦?、董文語都屬于典型的反社會型人格。再如，在2007年，有一個人在北京王府井大街劫了一輛出租車，然后開著車向人群沖撞，撞死、傷一些人。問他為什么這樣做，他說：“我是一個外地來打工的，我見了城里這些富人就恨，我要發(fā)泄?！毕襁@種人也屬于反社會型人格。

除了暴力犯以外，在其他一些罪犯當中，甚至包括一些貪官也存在反社會人格。例如，陜西省有一公安局局長，是個偽君子。他從部隊轉業(yè)到公安局，開始時當辦公室主任，后來一點點往上爬，當上了局長。平時他一直背著軍隊發(fā)給他的挎包，大家都叫他“挎包局長”。有一次，一個個體戶給了他3萬塊錢的存折，他把這存折上交了，并寫道：“我雖然沒有錢，但我有人格，我有黨性……我視不義之財為糞土?！痹谒徊兜那耙惶?，報紙上還在刊登他學習“三個代表”的文章。就是此人，后來查明是一個受賄的腐敗分子。他的受賄事件是怎么暴露的呢？因為他所在的公安局有一個看門的臨時工，兼給局長辦公室打掃衛(wèi)生，有一天在打掃衛(wèi)生的時候，他將手伸到沙發(fā)縫里去了，摸出一個信封，信封里有3萬元現(xiàn)金，他就把現(xiàn)金拿走了。后來局長發(fā)現(xiàn)錢沒了，就開始懷疑他。局長對那個小偷說：“我早晚得整你！”小偷說：“你敢，你那三萬塊錢還在我手里呢！”后來由于這小偷又到別的辦公室去偷，被發(fā)現(xiàn)了，被拘留后他就把局長的事情給供出來了。經(jīng)審查，這個局長受賄30多萬元，被判有期徒刑10年。這種人是什么人呢？是個地地道道的偽君子、兩面派！這種人還有什么社會道德可言！可見，貪官當中也有反社會型人格。還有一些財產(chǎn)罪犯也有悖德型人格。我在監(jiān)獄調(diào)查時曾訪問過一個慣竊，他已經(jīng)是第三次入獄了。他14歲離家出走，跟別人一起偷竊，后來自己單獨干，他的盜竊技術越來越高超，拿著一根有鉤的繩子，往樓上一扔就鉤在陽臺上，他順繩子爬上去，破窗進屋盜竊。盜竊以后住招待所、去卡拉OK廳、嫖妓。他第二次出獄后，一上公共汽車就偷。我問他：“你這是為什么??？”他說：“沒錢，我不偷怎么回家?！眴枺骸斑@次出去以后你還偷不偷？”答：“我得把這幾年的損失補回來。”問：“如果出獄以后，給你找個工作，一個月給你七、八百塊錢，你還偷不偷？”答：“我跟你說吧，除非砍掉我的雙手！”后來我想，他講的也是實話，因為他已經(jīng)到了盜竊以后要住招待所，去卡拉OK，去嫖妓的程度，七、八百元錢滿足不了他的需要。我倆談完以后，我問監(jiān)獄管教科長：“他出去以后，說不定一上公共汽車就偷，你們怎么辦？”他說：“那沒辦法，刑期滿了總得放人?！毕襁@種慣竊，實際上也已形成了反社會型人格。

（2）偏執(zhí)型人格障礙。主要表現(xiàn)為偏執(zhí)、猜疑、不信任他人。例如：2006年，陜西省邱興華殺人案件被炒得很兇，有人把邱興華稱作“殺人惡魔”。他在道觀里一夜之間殺了10來個道士和香客。殺人的原因，按他的話說，就是因為他懷疑他的妻子跟一個道士有“不正確行為”。他殺人以后還殺雞，用雞血寫道：“古仙地 不淫亂 違者殺 公元06”。他就是偏執(zhí)型人格，先是猜疑，然后就兇殘地殺人。對于邱興華其人，有人認為他是精神病，要求給他做精神病鑒定。他老婆也認為他有精神病，說他家里有精神病史，但邱興華本人不承認。但也有些學者認為他不是精神病人，如公安大學研究犯罪心理學的李玫瑾教授認為邱沒有精神病，因為他知道自己在干什么，他的行為動機明確，犯罪以后有防范措施，他不是不能辨認、不能控制自己的殺人行為。李教授委托人讓邱興華填了兩張表（我猜測實際上就是人格量表），經(jīng)過分析后，她認為邱興華不是精神病人，而是變態(tài)人格。邱興華的這種變態(tài)人格，就是偏執(zhí)型人格障礙。再如：有個人大學畢業(yè)后到一個工廠工作，干得還不錯，被提拔為工程師。有一次工廠組織各車間拔河比賽，他們這個車間得了冠軍，大家都很高興，于是車間主任請參加者吃飯，但是卻忘了叫上他。他知道吃飯這件事后，一夜沒睡好覺，越想越有氣，認為車間主任看不起他。第二天早晨一上班，他就去找車間主任說理，當時車間主任正背對著門看電腦。他問車間主任：“昨天吃飯為什么不叫我？”車間主任就跟他解釋，話不投機，兩人就吵，后來他拿起一根電線從后邊勒住車間主任的脖子，把車間主任給勒死了。勒死以后，他就跑了。被抓住后問他：“你為什么因為這么一點小事就把人勒死呢？”他說，他這個人特別內(nèi)向，并且還特別愛面子，“是因為面子而殺人”。像這種人，實際上也是偏執(zhí)型人格，容易實施暴力犯罪。再如，云南大學的殺害4個同學的馬加爵，也屬于這種人格。

（3）分裂樣人格障礙。主要表現(xiàn)為感情冷漠，觀念、外貌、行為奇特。人們常說的“冷血殺手”，就屬于這種人。例如，1980年代河北石家莊市發(fā)生連環(huán)爆炸案，一夜間4座居民樓相繼爆炸，傷亡幾百人。作案的犯罪人靳如超，就是一個分裂樣人格的人。此人孤僻，獨來獨往，對人沒有感情，與老婆離婚，同家人也很少來往。他認為家庭財產(chǎn)分割不公，于是就實施爆炸犯罪。人們很難猜測這種人的內(nèi)心，他們也不暴露，一旦實施犯罪就非常強烈。再如，2007年在美國佛吉尼亞理工大學發(fā)生的轟動全球的校園槍擊案，槍殺33人、傷29人。此案兇手美籍韓國人趙承熙，也屬于情感冷漠、行為奇特的分裂樣人格。（再如，挪威奧斯陸的殺手2012年爆炸、開槍殺死多人）

（4）沖動型人格障礙，又稱 “怪癖型人格障礙”。主要表現(xiàn)為對行為的控制力障礙性失調(diào)，一旦產(chǎn)生做某件事情的沖動，便不能控制自己。如盜竊狂、縱火狂、性侵害狂都屬于這種人。比如，有一個縱火狂，曾因13次防火被判刑8年，出獄后又連續(xù)多次放火。這個人放火有一個特點，他放完火以后就喊：“著火了！著火了！快救火！”，看到別人救火后，他也參加救火。抓住他后，問他為何一再縱火，他說，因為看到人們救火的場面，自己感到“特別刺激”。還有一些性罪犯也屬于這種人格。有一個中學民辦教師，因為奸淫猥褻多名女學生被判無期徒刑。由于他在服刑期間表現(xiàn)良好，經(jīng)過幾次減刑后，服刑期即將屆滿，準備釋放他。但他卻給監(jiān)獄長寫信，請求繼續(xù)呆在監(jiān)獄里，理由是：“釋放出去后，用不了多久還得進來?！痹谟浾咴L問的時候，他手里拿著一個用橡皮泥做的裸體女人模型，一邊擺弄一邊不斷地親吻。像他這樣的人，其犯罪人格沒有得到根本的矯治，出獄以后肯定還要繼續(xù)犯罪。（再如，‘受賄癖’；北京晚報報道的‘偷竊癖’）

（5）爆發(fā)型人格障礙，又稱“類癲癇型人格”。這種人常因受到小的刺激，就爆發(fā)出強烈的憤怒情緒和沖動行為，不計后果，事后又后悔，但又不能有效防止這種行為再次發(fā)生。比如，有些酒鬼喝醉了就鬧事、打人；有些家庭暴力犯也是這種人。丈夫喝酒后打老婆，酒醒后，又向老婆道歉，發(fā)誓以后改正，但還是酗酒，喝完后照樣鬧事、打人。

（6）表演型人格障礙，又稱戲劇型人格障礙、“嫻熟的表演家”。主要表現(xiàn)為過分情緒化，尋求他人注意。比如，有些詐騙犯就屬于這種人。

（7）自戀型人格障礙。主要表現(xiàn)為自我夸大、老子天下第一，認為自己超越于法規(guī)之外，如黑社會老大、個別貪官就屬于這種人。有的人一旦官職升到某種高度后，就一手遮天，對黨紀、國法都不顧了。

此外，應當說明的是：有些犯罪人常常同時存在多種人格障礙，如既有反社會型人格，又有分裂樣人格或偏執(zhí)型人格等，他們不是單一的而是雙重的甚至是多重的人格障礙。例如：已經(jīng)“四進宮”的京城大盜——袁寶洪，法院庭審進行3天，他交待盜竊500多起，核實298起，盜竊款物765萬余元，判決書354頁，16萬多字。此人既有反社會型人格障礙，他18歲時因盜竊被勞動教養(yǎng)2年，他認為過于嚴厲，社會對他不公，就“暗下決心，出去之后要報復社會”；又有沖動型人格障礙，他說：“我的犯罪欲望越來越強烈，不管有沒有錢，有沒有必要，三天不干就手癢，犯罪已經(jīng)成了我的一種習慣，有時甚至是一種消遣?！保▍⒁姟慈嗣穹ㄔ簣蟆?012年2月6日第3版：‘京城大盜’的瘋狂末路）。

其五、犯罪危險性人格能否測量？近一個多世紀以來，心理學者發(fā)明了多種人格測量方法，主要有：投射測驗(包括墨漬測驗、圖片測驗)；主體測驗；自陳量表；行為觀察等。［31］（P144-191）［32］墨漬測驗就是把墨水灑到白紙上后，再合上白紙，然后把墨漬形成的圖案拿給被試去看，讓他描述看到了什么。測試者根據(jù)被試的描述分析他的人格。這是最早的一種人格測量方法。后來，給被試一些圖片，讓他去拼湊，并說明反映什么意思，測試者通過被試的講述，分析他是什么人格類型。這是投射測驗。還有一種是主體測驗，這里包括語義分析、繪樹測驗、個位數(shù)相加測驗、結構訪談等。語義分析就是給被試一些詞語，讓他拼湊一起；繪樹測驗，就是給被試筆和紙，讓他根據(jù)他的想象去畫樹，畫完了后再分析他的人格；還有給被試一些個位數(shù)，讓他隨意地相加，然后讓他去說為什么要這樣加。還有一種是結構訪談，就是按照事先設計，問被試一些問題，然后再分析被試的人格類型。

現(xiàn)在用得比較多的是自陳量表，我們?nèi)ケO(jiān)獄調(diào)查時主要是用這個方法。常用的量表，是美國明尼蘇達大學設計的人格量表，中國心理學會根據(jù)中國的情況對這個量表做了修改，我們又根據(jù)犯罪的情況做了一些調(diào)整。人格量表中有幾十個提問，讓被試根據(jù)自己以往的情況，去填“是（打鉤）”或“否（打叉）”。填完后，由專業(yè)人員分析被試的人格。

關于犯罪人人格的測量，現(xiàn)在面臨的主要問題，是如何進一步將現(xiàn)代心理學的人格測量方法，運用到刑事科學中來？既不能原封不動地照搬人格心理學已有的測量方法，也不能完全脫離心理學測量方法另搞一套，必須從犯罪人人格的實際狀況出發(fā)，綜合運用現(xiàn)代心理學、社會學的測量方法，創(chuàng)造出主、客觀相結合的犯罪危險性人格測量方法。只有這樣做，才能把犯罪人人格研究的理論成果，真正落實到刑事立法和司法之中。筆者確信，隨著現(xiàn)代科學技術的飛速發(fā)展，以及現(xiàn)代生命科學、心理科學研究不斷取得突破性進展，“人心不可測”的論斷終將被顛覆。前些年，由司法部監(jiān)獄管理局、司法部預防犯罪研究所、中央司法警官學院和中國心理學會法制心理專業(yè)委員會聯(lián)合組成的中國罪犯心理評估課題組，從1994年起歷經(jīng)12年，經(jīng)過反復多次調(diào)研，終于研制出《中國罪犯心理評估個性分測驗(COPA—Pl，Chinese Offender Psychological Assessment-Personality lnventory)》，于2006年8月通過了專家鑒定?！胺譁y驗”由2項效度指標和12項臨床指標，總計122題組成。經(jīng)過各地多所監(jiān)獄試用，取得良好效果，現(xiàn)在已在全國監(jiān)獄推廣。［34］此例充分說明，只要下定決心，各方面人士聯(lián)合攻關，方法得當，在吸納國內(nèi)外已有研究成果的基礎上，經(jīng)過多年努力，一定能夠研制出《犯罪危險性人格鑒定標準》（試行）?！笆郎蠠o難事，只要肯攀登。”

（三）重構犯罪人成立的法定機制

1.重新整合行為刑法與行為人刑法，構建犯罪人成立的二元機制

近代以來，無論是刑事古典學派的行為刑法理論，還是刑事近代學派的行為人刑法理論，都沒有正確解決犯罪人成立機制問題。前者把犯罪人人格排除在犯罪人認定之外，將犯罪行為成立等同于犯罪人成立，因而擴大了犯罪人圈；后者同前者有所不同，將犯罪人成立的標準由行為轉向行為人，以行為人有無“人身危險性”或“社會危險狀態(tài)”為標準，認定犯罪人是否成立。凡是行為人有“人身危險性”，即使未實施法定犯罪行為，也成立犯罪人，可以判處保安處分。可見，后者比前者進一步擴大了犯罪人圈，增大了侵犯人權的危險。因此，二者均不完全可取。

晚近，犯罪論體系問題成為我國刑法學研究的熱點。有些學者對于從前蘇聯(lián)引進的四要件犯罪構成理論進行了猛烈抨擊，主張引進德、日三段論的犯罪論體系；另有許多學者則竭力為四要件理論辯護，二者論戰(zhàn)正酣。但是，論戰(zhàn)雙方都是在行為刑法理論之內(nèi)言說，沒有跳出行為刑法樊籬，因此，無論采用哪一種犯罪論體系，都不可能解決把犯罪行為成立同犯罪人成立相混同、犯罪人圈擴大的問題。

圖1 犯罪人成立二元機制之圖式

筆者認為，應當以犯罪人客觀存在的包括外在的、內(nèi)在的特征為依據(jù)，吸納行為刑法、行為人刑法和新人本刑法的犯罪人成立理論之精華，將犯罪行為類型與行為人人格類型有機結合在一起，構建犯罪人成立的法定的二元機制（其圖式如圖1見上頁）。只有這樣的機制，才能準確地認定犯罪人，有效地縮小犯罪人圈，把有限刑法資源用來應對真正的犯罪人，實現(xiàn)抑制、減少犯罪，化解刑法制度危機之目的。

犯罪人成立二元機制要旨：

第一，犯罪人成立必須同時具備行為判斷要素——法定的犯罪行為類型和人格判斷要素——法定的犯罪危險性人格類型，并且前者是后者的外在表征，后者是前者的根源，二者有機統(tǒng)一。

第二，行為判斷要素——法定的犯罪行為類型是犯罪人成立的前提和基礎。法定的犯罪行為類型，應由國家立法機關根據(jù)維護社會最低限度的安全和公民最大限度的自由的需要，在刑事法律中明文規(guī)定。法定的犯罪行為類型是犯罪人人格的外在表征，由行為方式、結果；故意或過失；行為主體資格（年齡、責任能力；特殊身份），以及合法辯護事由（正當防衛(wèi)；緊急避險；期待可能性等）排除等4個方面構成。

“無行為，無犯罪，亦無犯罪人”。如果某人不存在法定的犯罪行為類型，即使存在犯罪危險性人格，如虞犯，也不能對其定罪，更不能給其貼上犯罪人標簽，而只能通過心理治療矯正其病態(tài)人格，防止其犯罪。這是人格刑法絕對不能逾越的雷池！否則，就會重蹈行為人刑法的覆轍。

第三，人格判斷要素——法定的犯罪危險性人格類型反映犯罪人的內(nèi)在本質(zhì)，是犯罪人成立的關健、核心要素。刑事法典中應明確規(guī)定犯罪危險性人格的具體類型和程度，及其與認定犯罪人和量刑的關系。

需要說明的是：犯罪危險性人格不同于法定的犯罪行為類型中的罪過（故意、過失）：其一，依附的對象不同。犯罪危險性人格是針對行為人的整體而言，而罪過則只是針對行為人的某一具體行為而言。其二，結構不同。犯罪危險性人格包含犯罪人的內(nèi)在心理與外在行為傾向兩個方面，而罪過只是支配具體行為的內(nèi)在心理的一部分 （認識因素與意志因素）。其三，功能不同。犯罪危險性人格是從總體上揭示犯罪人的本質(zhì)，而罪過僅僅揭示具體行為的性質(zhì)。因此，不能把罪過與犯罪危險性人格混為一談。在具體案件中，有時罪過是犯罪人人格的一種表現(xiàn)形式，有時則不然，即行為人雖然有法定的行為方式和罪過形式，但是卻沒有犯罪危險性人格，例如許多防衛(wèi)過當者、避險過當者以及無期待可能性的行為人，等等。例如：北京市某銀行分理處主任仲力萍（女），為了使同事們完成攬儲任務，她把自己主管的基金1 842萬元挪用出去，后全部按時返還。經(jīng)反復審查，證實她從中未收取一分錢好處。問她為什么這樣做，她說：“我是個殘疾人，吃過很多苦，我看見別人有難就想幫一把?！狈ㄔ阂耘灿霉钭铮刑幩?年徒刑。入獄后，她還把家里給她存的200元錢，送給了同監(jiān)室的一個聾啞女孩。記者采訪后，說她是個“不懂法,但心地善良,不甘人后,令人嘆息的女人！”（見 〈檢察日報〉2006年6月1日第5版）像仲力萍這樣的行為人是犯罪人嗎？有必要給她貼上犯罪人的標簽嗎？

在司法中，對于那些只存在法定的犯罪行為類型，而沒有犯罪危險性人格的行為人，應當實行非犯罪人化［38］，即不能認定其為犯罪人、判處刑罰。對于他們的行為，應按照刑事一般違法行為，用非刑罰的處置方式處理。這樣做，可以避免犯罪人標簽濫貼和刑罰資源浪費。為此，國家應該制訂專門的刑事不法行為處置法典，運用行政的、民事的、社會調(diào)解等多種手段，化解公民之間、公民與社會之間的一般刑事糾紛。

2.實行犯罪人法定原則

犯罪人法定原則是對罪刑法定原則的繼承和發(fā)展，即認定犯罪人成立時，不僅犯罪行為類型要有法律的明文規(guī)定，而且犯罪危險性人格類型也要有法律的明文規(guī)定。為此，國家不僅應當修訂現(xiàn)行刑法典，以犯罪人為本位，規(guī)定犯罪人成立機制、犯罪人類型、犯罪人人格鑒定、量刑以及人格矯正等內(nèi)容，而且應當制訂《犯罪危險性人格鑒定標準》；成立“犯罪人人格鑒定委員會”?！惰b定標準》應當對犯罪危險性人格的種類、程度，以及鑒定程序、方法等做出明確規(guī)定。它的制訂應當在國家司法部領導下，吸收心理學者、社會學者、司法工作者、律師、刑事法學者等多方面人士參加?！叭烁耔b定委員會”應當由司法人員、心理學家、社會學家、法學家、律師等組成。該委員會依照《犯罪危險性人格鑒定標準》對被鑒定人做出的人格鑒定結論，有法律效力，作為法官判定犯罪人是否成立的法定證據(jù)之一。

實行犯罪人成立二元機制，對行為人進行人格鑒定是最為關鍵的問題。對此，很多人持懷疑態(tài)度，就連“人格刑法學”的首創(chuàng)者大塚仁教授也沒有信心①。但是，這是一個無法繞開的問題，無論如何艱難，都必須想法克服。令人欣喜的是，我國已有不少學者正在為解決此問題而努力探索。

（四）徹底改革現(xiàn)行的刑罰制度

人格刑法不僅會改變認定犯罪人的制度，而且會引起刑罰制度的變革。

1.樹立矯正刑觀——將矯正犯罪人人格、回歸社會作為刑罰目的

迄今為止，雖有多種刑罰目的理論，如報應論、威懾倫、預防論、混合論等，但都把刑罰看作“必要的惡”。人格刑法則不同，它把犯罪人作為與自己同類的“人”，作為有人格缺陷的人看待，本著尊重人、完善人的人道精神，通過對犯罪人判刑，矯正其犯罪人格，使其成為正常的社會人。因此，刑罰不是一種“惡”，而是一種“善舉”。因為，刑罰是為犯罪人而設立，犯罪人是目的而不是單純的手段，對犯罪人判處刑罰，不是為了懲罰、不是威懾他人，也主要不是預防犯罪，而是矯正犯罪人的人格，使其成為社會正常人。幾千年的刑罰史已經(jīng)證明，奢望用刑罰懲罰來預防犯罪、減少犯罪是不成功的，甚至是徒勞的。馬克思早在150多年前就說過：“歷史和統(tǒng)計科學非常清楚地證明，從該隱以來，利用刑罰來感化和恫嚇世界就從來沒有成功過。 適得其反！ ”［35］（P578）只有樹立矯正刑罰觀，才能真正實現(xiàn)預防犯罪、減少犯罪，維護社會安寧之目的。

2.廢除死刑和限制財產(chǎn)刑適用

首先，應當廢除死刑。廢除死刑的理由有多種，在人格刑法觀看來，由于犯罪人都是有犯罪危險性人格的人，而這種人格的形成，從根本上說不是天生的而是后天的，主要是由社會原因造成的，或者是家庭教育不當，或者是學校教育不妥，或者是到了社會上以后受到一些不良的影響等，由此而形成了犯罪危險性人格，并進而實施了犯罪行為，因此社會對于犯罪人走上犯罪之路，有著不可推卸的責任。如果將犯罪人判處死刑，剝奪其生命，那實際上是把犯罪責任的承擔，完全推到了犯罪人身上，這是社會責任的一種轉嫁，把犯罪人作為社會的替罪羊！除非是承認有“天生的犯罪人”，他們生下來就是個罪犯，不能在社會中正常生活，因而社會只能將其淘汰之外，否則，死刑就是不公正的。馬克思認為：“想找出一個原則，可以用來論證在以文明自負社會里死刑是公正的或適宜的，那是很困難的， 也許是根本不可能的。 ”［39］（P578）但是，我并不是說，明天就立即廢除死刑。這是不可能的。因為歷史的文化的積淀太深，廢除死刑總得要有一個過程。由于各個國家的歷史傳統(tǒng)不同，經(jīng)濟、文化、社會制度各方面存在著差異，因此有的會早一些廢除死刑，有的則會晚一些。但是，無論如何，廢除死刑是一個不可逆轉的世界性趨勢，全人類宣判死刑的“死刑”之日遲早會到來。

其次，由于罰金與行政罰款對于行為人來說，實際上沒有什么區(qū)別，都是強制行為人交納金錢；況且罰金刑對于矯正犯罪人格起的作用不大，因此不應當把罰金作為一個刑種，至少是不能作為一個獨立的刑種。另外，沒收財產(chǎn)刑可以由追繳犯罪工具、犯罪所得而取代，將犯罪人的個人財產(chǎn)一律沒收缺乏合理性，因此沒必要再保留沒收財產(chǎn)刑。

3.把自由刑作為唯一主刑

應該將自由刑作為唯一主刑，它包括有期、無期、相對不定期幾種。剝奪犯罪人的人身自由，對其進行強制性的人格矯正，無論從維護社會秩序來說，還是從犯罪人回歸社會來說，都是必要的。不經(jīng)過強制性這個階段，犯罪人人格很難得到矯正。這就像人的身體患了重病一樣，光在家里吃藥、打針不行，還得住進醫(yī)院，經(jīng)過一段時間住院治療后，大夫認為患者的病沒問題了，才能夠回家。同樣，對有犯罪危險性人格的罪犯來說，適用自由刑也必需的。從這意義上說，我不提倡對犯罪人實行非刑罰化、非監(jiān)禁化。

關于剝奪自由期限的長短，主要應該根據(jù)犯罪人人格矯正的難易程度來確定。比如說，有的犯罪危險性人格程度較輕，短期內(nèi)就可以得到矯正；有的犯罪危險性人格程度嚴重，需要長時間或者無限期矯正。此外，對于一些犯罪危險性人格難以矯正的慣犯、累犯，可以實行相對不定期刑。比如，對某個慣竊可以判處五到十年徒刑，他五年矯正好了就五年出獄，八年矯正好了就八年出獄，如果十年期滿還沒有矯正好的話，那當然也不能無期限地關押。為解決這個問題，應當設計其他的配套措施，比如由社區(qū)監(jiān)護、矯正等。

（五）監(jiān)獄行刑以矯正犯罪人人格為核心

監(jiān)獄是社會文明程度的窗口。監(jiān)獄的主要功能應該是矯正罪犯的犯罪危險性人格，監(jiān)獄應該成為矯正犯人的醫(yī)院或學校。因為，從一定意義上講，犯罪人就是心理病人，將犯罪人關進監(jiān)獄的主要目的是矯正他們的人格。而我國現(xiàn)在的監(jiān)獄，說是改造第一，勞動第二，實際上不少監(jiān)獄是勞動第一，改造第二，也可能有的連改造第二都排不上。這是因為，國家或地方政府撥給監(jiān)獄的資金不足，維持監(jiān)獄正常運轉主要是靠犯人的勞動生產(chǎn)。我不反對犯人適度參加勞動，而是主張把勞動生產(chǎn)同矯正罪犯人格聯(lián)系一起。我曾參觀過澳門監(jiān)獄，那里實行獨居制，尤其是剛入監(jiān)的犯人，被關在一個十來平米的屋子里，外面有一個鐵門（有網(wǎng)窗，可從外面觀察），內(nèi)有一張床、一個桌子，里邊有一個小洗手間?？戳艘院笞屓烁械綁阂郑绻粋€人在這里關上幾年，非瘋掉不可。我問監(jiān)獄長：“不能讓他們參加勞動嗎？”他說：“安排的勞動人數(shù)有限，并且還得犯人自愿?！边@種行刑制度看起來很先進，其實很落后，是一種對犯人的折磨。因此，監(jiān)獄安排犯人適當?shù)貜氖乱恍﹦趧?，對矯正他們的犯罪人格是有好處的，但這絕對不應該成為監(jiān)獄唯一的工作。監(jiān)獄組織犯人勞動、文化學習，訓練一些生產(chǎn)技能是必要的，但是應該圍繞人格矯正這個中心來進行。此外，監(jiān)獄對罪犯的分類應考慮罪犯的人格類型；監(jiān)獄管理要人性化、人道化；要大力營造有利于罪犯人格矯正的監(jiān)獄文化氛圍；要成立以心理工作者為主的專門的心理矯正機構，利用現(xiàn)代心理學發(fā)明的認知療法、行為療法等，有針對性地對罪犯進行人格矯正，等等。只有這樣的監(jiān)獄，才真正稱得上是現(xiàn)代化的文明監(jiān)獄。

監(jiān)獄行刑必須牢固樹立犯人也是人；人可以改造、人格可以矯正的觀念。我國建國后矯正戰(zhàn)爭罪犯取得的巨大成功，就是一個最好的范例。再如，臺灣有一個青年叫呂代豪，曾是臺灣黑社會“竹聯(lián)幫”成員，是黑幫殺手。此人出生于富有家庭，從小就一貫打架斗毆，后來又殺人、搶劫，無惡不作。先后被幾次判刑，總共判了38年，臺灣的30所監(jiān)獄，他蹲過14所。就是這樣一個罪惡累累的人，后來在美國獲得了神學博士學位，現(xiàn)正在北京大學哲學系攻讀博士學位。他是怎樣轉變的呢？主要是因為，他的一個同學的妹妹是個基督徒,當她知道呂代豪的事情后，出于善心，前前后后總共給他寫了500封信，想方設法去感化他。有一天，同監(jiān)的一個死刑犯人跟呂說：“你還年輕，這條路早晚也是走不通的?！钡诙爝@個人被處死了。此事對呂的觸動很大，再加上這個女學生的500封信的感召，他決心改惡從善。出獄后，他主動向被害人賠罪，可是人們都不相信他，有人說：“呂代豪要能改好，狗都會自己穿衣服！”但是，他在那個后來成為他的妻子的女生幫助下，做社會慈善工作，終于贏得了人們的信任，被評為臺灣杰出青年。此例充分證明，人是可以改變的，犯罪人格也是可以矯正的，關鍵是要有正確的政策和科學的方法。晚近，我國監(jiān)獄已開始重視罪犯的人格矯正問題，有的監(jiān)獄已配有心理工作者，但是他們的作用還沒有得到充分發(fā)揮，應當逐步改變這種狀況。

（六）以犯罪心理預防為本

菲利說過：“關于預防犯罪措施的改革哪怕只是進步一點，也比出版一部完整刑法典的效力要高一百倍。 ”［37］（P21）犯罪預防的方法有多種，但是尤其應當重視犯罪的心理預防。據(jù)我國部分地區(qū)的流行病學調(diào)查，我國大約有1、2億人患有各種心理疾?。恢行W生中有21.6-32%，大學生中有16-25.4%患有焦慮、恐懼、強迫、抑郁等疾病。另據(jù)遼寧省前些年調(diào)查，中小學教師50%以上的人有心理疾患。為什么現(xiàn)在會出現(xiàn)這些問題呢？因為社會在轉型，社會生活節(jié)奏加快，競爭激烈，人們的心理壓力增大；再加上我國在心理學方面還比較落后。比如說，有的人如果身體有病，那他還敢對別人講，但是如果心理有病，如抑郁癥、強迫癥等，那就羞于對人啟齒。其實，從心理學上說，人們心理有疾病跟身體有疾病一樣，都是正常的。應該在全民中大力普及心理學知識，而我國這方面的書籍卻很少。在普及心理學知識的同時，全社會都應當更加重視人們的心理健康問題，加強心理輔導、心理咨詢、心理治療等方面的工作。如果像馬家爵、楊佳那樣的人，能夠及早發(fā)現(xiàn)他們的心理障礙問題，進行心理干預、心理治療，那也許就不會出現(xiàn)如此的殺人慘劇了。此外，還應該大力改善社會環(huán)境，為個體尤其是青少年的人格塑造，創(chuàng)造優(yōu)良的社會條件。只有這樣，才能有效地預防、減少犯罪的發(fā)生。

三、人格刑法的現(xiàn)在與未來

上面的人格刑法構想，是一種理想化的、未來的刑法制度設計。盡管現(xiàn)在還不能完全實行這種制度，但是它指明了化解當前刑法危機，改革現(xiàn)行刑法制度的方向。

晚近，隨著我國將“尊重和保障人權”寫入憲法和寬嚴相濟刑事政策的實行，刑事制度的改革也不斷向前推進。其中，有些改革是朝著化解刑法危機，刑法人格化方向進行的。例如，對犯罪的未成年人實行的人格調(diào)查 （或稱社會調(diào)查、審前調(diào)查）、附條件不起訴、犯罪記錄封存，以及當事人刑事和解、社區(qū)矯正制度等。但是，刑法人格化的改革才剛剛開始，還有很艱難的路程要走，絕不會一蹴而就。因為，首先，在行為刑法一統(tǒng)天下的強大語境下，人格刑法只能艱難地尋找立足之地。其次，推行刑法人格化，需要多學科聯(lián)合起來共同進行。再次，需要更新學者、立法和司法者的知識結構。當前，有很多棘手的問題亟待解決。例如：在立法時，如何阻截犯罪圈擴大，刑法不斷膨脹？在司法定罪時，怎樣把行為人人格引入其中，縮小犯罪人圈，使有限的刑法資源得到充分利用？①例如：2012年5月廣州番禺區(qū)法院以故意殺人罪，判處“孝子”鄧明建有期徒刑3年，緩刑4年。鄧明建服侍偏癱母親20多年，把母親從四川老家?guī)У酱蚬さ胤樟稀：髞?，在母親多次懇求幫助其自殺未果，就謾罵、抓撓鄧明建之下，購買農(nóng)藥，幫助母親自殺。此案中的鄧明建有犯罪人格嗎？他是犯罪人嗎？給他戴上犯罪人的帽子，對社會、對其本人有何效用？值得認真反??！如何盡早啟動《犯罪危險性人格鑒定標準》的制訂？如果沒有這個鑒定標準，人格刑法難以實行，而要制訂它，絕非輕而易舉。

但是，無論刑法人格化有多么艱難，都應該堅定不移。人格刑法是化解行為刑法制度危機的必然選擇，符合刑法現(xiàn)代化的發(fā)展方向，有強大的生命力。正如陳忠林教授在《意大利刑法綱要》中所寫：“意大利刑法學者認為，承認犯罪者人格是一個與犯罪行為并存的現(xiàn)實，強調(diào)犯罪者人格在刑法中的作用，是現(xiàn)代刑法最具靈性、最有人性的部分。因為，只有從犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中規(guī)定犯罪的意義、犯罪的原因、犯罪實質(zhì)、犯罪的目的，才能真正地在刑法中將人作為刑法的目的，而不是作為實現(xiàn)某種目的（如一般預防或特殊預防）的手段?！保?1］（P244）這段話，精練、深刻地表達了人格刑法的真諦。筆者在北大給研究生講座人格刑法后，有個同學對筆者說：“聽后有一個感想，過去總覺得刑法是冷酷無情的、冷冰冰的，聽了你的講座后，感到刑法還有柔性的、人性的一面?！彼f的柔性、人性一面，就是人格刑法所要提倡的東西。只有使刑法更加人性化、人道化，才能跟上21世紀的飛躍步伐。

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