刑法在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的范式轉(zhuǎn)換研究

楊德敏

摘 要：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的到來(lái)，引起我國(guó)刑法的重新定位，催生了所謂的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”，然而，當(dāng)今關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論僅僅處于研究探討階段，沒(méi)有相應(yīng)完備系統(tǒng)的立法范疇和范式作為依據(jù)，使得在具體的司法實(shí)踐中人們的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)，因此基于更為周延保護(hù)法益的考慮，轉(zhuǎn)變研究方法，引進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)研究范式，在概念上和立法的具體制度設(shè)計(jì)上不斷完善“風(fēng)險(xiǎn)刑法”。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)刑法；范式；邊際效益

引言：

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，為應(yīng)對(duì)其擴(kuò)張性理應(yīng)保持其穩(wěn)定性，刑法制度的改革要緩行，建構(gòu)完備的系統(tǒng)的優(yōu)于傳統(tǒng)刑法的風(fēng)險(xiǎn)刑法或安全刑法的范式，以解決刑法理論和實(shí)踐中的問(wèn)題和缺陷，這其中就要遵循一定的制度規(guī)則來(lái)協(xié)調(diào)刑法功能沖突，以最終保障社會(huì)共同體的安全，保證社會(huì)秩序的井然與和諧，

一、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)環(huán)境下傳統(tǒng)刑法范式的困境

對(duì)傳統(tǒng)刑法理論考察發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法是一種罪責(zé)刑法，基于這種刑法理論，只有受到刑法非難的行為造成客觀侵害的時(shí)候做出反應(yīng)才認(rèn)為是合理的，即是一種單線的、一元論的研究范式，即“客觀主義—結(jié)果無(wú)價(jià)值論（法益侵害說(shuō)）”。而在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，傳統(tǒng)刑法的研究范式已無(wú)法應(yīng)對(duì)減少和限制風(fēng)險(xiǎn)的客觀需要，其運(yùn)作過(guò)程中的局限性已不可忽視，因此在傳統(tǒng)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)過(guò)渡的過(guò)程中，相應(yīng)范式的轉(zhuǎn)換也勢(shì)在必然。

在此基礎(chǔ)上，我國(guó)刑法學(xué)界從西方國(guó)家引進(jìn)了“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論。風(fēng)險(xiǎn)刑法，“是指通過(guò)規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，以處罰危險(xiǎn)犯的方式更加早期地、周延地保護(hù)法益，進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的而形成的一種新的刑法體系”1。 犯罪前置化、法益抽象化、主觀要素分離化等是其特定標(biāo)簽，這一理論在西方國(guó)家備受親睞。但是在我國(guó)特殊國(guó)情的土壤上，這種西方的理論或稱研究范式出現(xiàn)“水土不服”的情形，筆者在另外一篇論文中專門(mén)論述過(guò)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”在我國(guó)適用過(guò)程中引起的功能風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然，任何一種制度的設(shè)計(jì)都很難做到完美，把“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”及“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論直接全盤(pán)舶來(lái)適用，在追求控制風(fēng)險(xiǎn)價(jià)值同時(shí)，就容易和我國(guó)特殊國(guó)情和法治文化產(chǎn)生沖突，以致引起另一個(gè)層面的風(fēng)險(xiǎn)。因此，現(xiàn)階段在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，轉(zhuǎn)換刑法的研究范式，保護(hù)公民的合法自由權(quán)益迫在眉睫。

二、刑法范式轉(zhuǎn)換的構(gòu)建路徑

（一）制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中“邊際效益”的引用

經(jīng)濟(jì)學(xué)中有“邊際效益”的規(guī)則理論，而所謂的“邊際效益”（marginal benefit）是指市場(chǎng)中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體為追求最大的利潤(rùn)。由于刑事活動(dòng)相對(duì)其他部門(mén)法律活動(dòng)來(lái)說(shuō)，其投入成本是相當(dāng)高昂的，以刑事司法程序?yàn)橹鞯男淌路上到y(tǒng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，包括刑事偵查、起訴、審判、執(zhí)行等刑事司法活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)每年都需巨額的成本的投入，且刑法具有謙抑性，不能動(dòng)輒使用刑事資源來(lái)干預(yù)法益保護(hù)機(jī)制，所以我國(guó)的刑事制度和刑事法律活動(dòng)，同樣存在一個(gè)有效地利用資源、配置資源，以減少法律運(yùn)作交易成本，從而獲得較大收益的問(wèn)題。所以，在考慮用刑事措施防范風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)程中，不是要努力將風(fēng)險(xiǎn)控制到最小程度，而是要將風(fēng)險(xiǎn)控制到最佳的程度，使刑法成本的投入小于或等于刑法的收益，避免出現(xiàn)遏制風(fēng)險(xiǎn)的投入大于遏制風(fēng)險(xiǎn)所帶來(lái)的收益的情況。

（二）刑法研究范式的完善

當(dāng)下我國(guó)很多的社會(huì)問(wèn)題容易被輿論等種種客觀因素推向風(fēng)口浪尖，加上社會(huì)公眾非理性的響應(yīng)，以致“催生”了種種應(yīng)急性或報(bào)復(fù)性地“風(fēng)險(xiǎn)刑法”，其表現(xiàn)出處罰早期化、擴(kuò)大化、嚴(yán)厲化的趨勢(shì)。這有悖于刑法的謙抑性，而且容易導(dǎo)致刑事措施的“張力”不斷擴(kuò)大，投入過(guò)大的刑事資源成本。但社會(huì)的資源是有限的，而民眾的安全需求是無(wú)限的，如果刑事措施的的過(guò)分干預(yù)，不當(dāng)?shù)耐度胄谭ㄙY源，就會(huì)出現(xiàn)投入大于收益的風(fēng)險(xiǎn)，不利于社會(huì)福利的最大化實(shí)現(xiàn)。

那么，現(xiàn)在的問(wèn)題就是如何把握這個(gè)“臨界點(diǎn)”，使刑法以最小的支出獲得最大的利益回報(bào)，有效地預(yù)防和控制犯罪。換句話說(shuō)，行為產(chǎn)生多大的社會(huì)危害性才能用刑法進(jìn)行定罪處刑，制止其給社會(huì)帶來(lái)的惡害，這牽扯到一個(gè)“程度”和“量”的問(wèn)題，應(yīng)該以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。筆者認(rèn)為，行為對(duì)社會(huì)的威脅超出大多數(shù)理性公眾的容忍度，達(dá)到一個(gè)負(fù)面影響的“邊際”或極限，才能動(dòng)用刑法進(jìn)行干預(yù)。

其一，主觀上來(lái)看，這里的“理性公眾”的容忍度，存在一個(gè)概念的前在假設(shè)，此概念去除了普通公眾的“有色眼鏡”，以最單純的社會(huì)共同體的普適權(quán)利和道德尊嚴(yán)受到侵害和威脅為標(biāo)準(zhǔn)。其二，從客觀上來(lái)說(shuō)，危害行為對(duì)社會(huì)造成的負(fù)面影響要保持在一個(gè)限度內(nèi)，也就是說(shuō)，我們社會(huì)應(yīng)該容許一定風(fēng)險(xiǎn)的存在，“如果我們?cè)谧非笠豁?xiàng)值得追求的利益時(shí)，如果該利益不可避免地必定會(huì)附帶有一定程度的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，那么為了這項(xiàng)利益，我們應(yīng)該接受該行為的附帶風(fēng)險(xiǎn)?！?因此，只有風(fēng)險(xiǎn)帶來(lái)的損害達(dá)到一定的限度，引起了社會(huì)共同體的恐慌和混亂，才能認(rèn)定為達(dá)到一個(gè)“邊際”或極限。

綜上是確認(rèn)臨界點(diǎn)動(dòng)用刑罰進(jìn)行干預(yù)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，如果符合以上論點(diǎn)，才能啟動(dòng)刑罰這種成本，獲取最大的社會(huì)收益，這就是刑法中的“邊際效益”理論應(yīng)用，以此作為核心和主線構(gòu)建當(dāng)今刑法新的研究范式，才能夠長(zhǎng)遠(yuǎn)的維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)公民合法權(quán)利。（作者單位：白城師范學(xué)院政法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 魏漢濤： 《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法風(fēng)險(xiǎn)及其防范》，北方法學(xué)，2012（6-36）.106.

[2] 王立志：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑法范式之轉(zhuǎn)換——以隱私權(quán)刑法保護(hù)切入》.《政法論壇》2010（2）.第85頁(yè).

[3] Roger Van Den Bergh & Louis Visscher，Optimal Enforcement of Safety Law，RILE Working Paper Series，No. 2008/04，p. 2.

[4] 陳曉明：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對(duì)》，《法學(xué)研究》2009年第6期.

[5] 董邦俊、王振：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑法人權(quán)保障機(jī)能之危機(jī)》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）.2010年第1期.

注解：

① 王拓：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的現(xiàn)代展開(kāi)》，中國(guó)政法大學(xué)2007屆，博士論文。

② 黃榮堅(jiān)：“論風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”，載黃榮堅(jiān)：《刑罰的極限》，臺(tái)灣月旦出版社股份有限公司1998年版.