能源資本出資的法律障礙及其解決路徑

作者簡介：

孫哲（1988—），男，安徽淮南人，華東政法大學(xué)2012級碩士研究生，專業(yè)為環(huán)境與資源保護法。

摘 要：能源資本出資具有產(chǎn)權(quán)出資和期權(quán)出資的雙重屬性。對于經(jīng)濟高速發(fā)展的我國而言，鼓勵能源資本出資是吸引社會資本投放能源產(chǎn)業(yè)、實現(xiàn)能源生產(chǎn)和利用方式變革的有效途徑；對于接受出資的公司而言，能源資本則是具有較強盈利性的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。但能源資本出資在我國卻面臨著諸多障礙，表現(xiàn)為評估作價困難、債權(quán)擔保力度不足、能源產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)受限。因此，應(yīng)當通過法律破除出資障礙，為能源資本出資的順利進行提供便利。

關(guān)鍵詞：能源資本；股東出資；法律障礙；解決路徑

根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)定義，公司是具有法人資格的盈利性社團。[1]獨立人格是公司法人的典型特征，其前提是公司擁有獨立的財產(chǎn)，而股東出資是公司財產(chǎn)的基本來源之一。股東出資的形式多種多樣，根據(jù)我國公司法規(guī)定，只要是能夠以貨幣估價并可依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)性權(quán)利均可用于出資。但在實踐中，以能源產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的能源資本出資卻面臨著諸多障礙，導(dǎo)致能源產(chǎn)權(quán)難以展現(xiàn)其資本價值。本文從能源資本出資的必要性出發(fā)，探討能源資本出資面臨的法律障礙，并提出相應(yīng)的解決對策。

一、能源資本出資的概念和必要性

能源是指能夠直接取得或者經(jīng)過加工轉(zhuǎn)換取得有用能的各種資源，資本在經(jīng)濟學(xué)意義上是指用于生產(chǎn)的基本生產(chǎn)要素，是能夠帶來剩余價值的價值。能源資本出資，是指出資人將能源資源作為基本生產(chǎn)要素投入公司，以換取公司股權(quán)，由公司對能源資源進行勘探開發(fā)，以實現(xiàn)其價值形態(tài)和實物形態(tài)的保值增值。從法學(xué)意義上來說，出資人用以出資的標的并非能源資源實物，而是能源資源產(chǎn)權(quán)，包括《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定的資源所有權(quán)和礦業(yè)權(quán)。但由于我國實行礦產(chǎn)資源的國家所有權(quán)，①具有國家壟斷的性質(zhì)，不允許分割，無法確定，同時權(quán)利主體的唯一性排除了其他主體獲取資源所有權(quán)的權(quán)利能力，因而資源所有權(quán)具有不可流轉(zhuǎn)性，不能作價出資。所以在我國能夠作為資本出資的能源產(chǎn)權(quán)僅指礦業(yè)權(quán)，包括探礦權(quán)和采礦權(quán)。

強調(diào)能源資本出資在我國具有其必要性和現(xiàn)實意義。由于我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，能源問題日益突出，逐漸成為我國經(jīng)濟發(fā)展的主要制約因素和國家安全的致命隱患，如何實現(xiàn)能源的持續(xù)穩(wěn)定供給和向替代能源的平穩(wěn)過渡是我國亟待解決的重要問題。十二五規(guī)劃明確提出推動能源生產(chǎn)和利用方式變革的目標，要實現(xiàn)這一目標，單純依靠政府投資是遠遠不夠的，必須引導(dǎo)社會資本投入非常規(guī)能源產(chǎn)業(yè)和清潔能源產(chǎn)業(yè)。而一項既具有高度流動性、易于變現(xiàn)，又能夠投資入股、帶來長期穩(wěn)定現(xiàn)金流的資本要素無疑會對投資者產(chǎn)生極強的吸引力。多種選擇權(quán)提高了能源資本的價值，使其不僅具有內(nèi)在價值，而且具有時間溢價，表現(xiàn)出一種實物期權(quán)的特征。能源資本出資既是一種產(chǎn)權(quán)（礦業(yè)權(quán)）出資，又是一種（實物）期權(quán)出資，既具有現(xiàn)實價值，又具有未來價值。但在現(xiàn)實中，能源資本出資卻面臨著諸多障礙，集中表現(xiàn)為評估作價困難、債權(quán)擔保力度不足、流動性受限等方面。

二、能源資本出資的法律障礙

（一）評估作價困難

通常認為，標的價值的確定性和可評估性是股東出資的必要條件。但能源資本的價值評估卻相當困難，這是由能源資源開發(fā)的不確定性所決定的。

由于能源產(chǎn)權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)讓都是在勘探開發(fā)之前進行的，對于資源的儲量和開發(fā)難度雖經(jīng)測定，但并不十分精確，尤其是在非常規(guī)能源和清潔能源開發(fā)過程中。這些新興行業(yè)本身技術(shù)不成熟、經(jīng)驗缺乏，地質(zhì)環(huán)境的特異性又阻礙了國外成功模式的直接引進，這就放大了事前測定的偏差度，開發(fā)之后成本和收益都是未知之數(shù)。而資源開發(fā)的不確定性又給能源資本的估價帶來了困難，體現(xiàn)在對于未來現(xiàn)金流量的評估上缺乏客觀標準，極具主觀性，導(dǎo)致能源資本的價值具有不確定性，②難以滿足股東出資的法律規(guī)定。

（二）債權(quán)擔保力度不足

公司法理論認為，股東用以出資的標的資產(chǎn)通常具有生產(chǎn)經(jīng)營和債務(wù)擔保兩大功能，但能源資本在其償債能力方面存在欠缺，究其原因有兩個方面。首先，能源資本價值（尤其是未來價值）的不確定性導(dǎo)致其償債能力的不確定性。在公司資不抵債，需要進行清算時，能源資本在清算時點的評估價值與其投資入股時的評估價值可能存在較大差異，當能源資本的未來價值顯著低于其當前價值時，該項資產(chǎn)的變現(xiàn)收益將難以滿足債權(quán)人的預(yù)期，使債權(quán)人遭受損失。其次，出資人出資后，能源產(chǎn)權(quán)將轉(zhuǎn)化為公司持有的長期資產(chǎn)，流動性弱、變現(xiàn)能力差，不宜用于償還流動性負債。③

但筆者認為債權(quán)擔保力度不足不應(yīng)該成為能源資本出資的主要制約因素。公司成立的目的在于營業(yè)而非償債，經(jīng)營是出發(fā)點和根本目的，償債只是經(jīng)營的后果。因此經(jīng)營功能應(yīng)該是投資資源的首要功能，被投資方在考慮是否接受出資人出資時，主要考察出資標的的盈利能力而非償債能力。事實上，《公司法》規(guī)定的貨幣性估價要求、強制性評估要求都是對債權(quán)人債權(quán)的擔保，而這些規(guī)定均是建立在我國公司法理論一貫的公司資本信用理念基礎(chǔ)上的。[2]這種立法模式嚴重限制了股東出資形式，致使許多在現(xiàn)代社會極具商業(yè)價值的生產(chǎn)要素因為難以滿足法律對出資標的的強制性規(guī)定，而無法轉(zhuǎn)化為公司資本。包括信用、人力資本、能源資本在內(nèi)的多種生產(chǎn)要素無法成為股東出資的標的資產(chǎn)，為公司帶來經(jīng)濟利益，無疑是對社會資源的極大浪費。

（三）能源產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)受限

具備可流轉(zhuǎn)性是一項生產(chǎn)要素得以作為股東出資的前提條件，前已述及，在我國能夠作為股東出資的能源產(chǎn)權(quán)僅指礦業(yè)權(quán)，包括探礦權(quán)和采礦權(quán)。礦業(yè)權(quán)的實質(zhì)是在礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)的基礎(chǔ)上，將所有權(quán)的權(quán)能予以分離所建立起來的用益物權(quán)制度，其目的在于通過設(shè)定礦業(yè)權(quán)的取得資格和程序，篩選出具有特定民事權(quán)利能力和行為能力的市場主體來代表國家對礦產(chǎn)資源進行實際的勘探和開發(fā)，進而間接實現(xiàn)國家作為資源所有權(quán)人的利益。要實現(xiàn)這一目的就必須允許礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)，包括出讓和轉(zhuǎn)讓兩個層面。

但我國法律對礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)（特別是礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓）施加了嚴格的限制。根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，探礦權(quán)人必須自己完成最低限度的勘探工作后方可轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)，而采礦權(quán)只有在合并、分立、合資、合作經(jīng)營④的情況下才可能出現(xiàn)主體變更，探礦權(quán)、采礦權(quán)均不得直接用于股東出資。而“禁止轉(zhuǎn)讓牟利”的規(guī)定也不盡合理，因為在市場經(jīng)濟環(huán)境下，產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)本身當然是為了牟利，或者說，這種以價值規(guī)律為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)讓方式本身就是實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)優(yōu)化配置的條件。法律禁止礦業(yè)權(quán)的牟利轉(zhuǎn)讓將很可能會扭曲礦產(chǎn)資源的市場機制，違背基本的價值規(guī)律。⑤

由此可見，《礦產(chǎn)資源法》的相關(guān)規(guī)定實際上限制了礦業(yè)權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，本質(zhì)上是法律為產(chǎn)權(quán)交易設(shè)置的障礙，增加了交易成本，不利于產(chǎn)權(quán)交易的實現(xiàn)和資源的優(yōu)化配置， [3]能源產(chǎn)權(quán)出資也因此喪失了合法性基礎(chǔ)。同時，這種法律上的限制進一步降低了該項資產(chǎn)的流動性和變現(xiàn)能力，削弱了其償債能力，使能源產(chǎn)權(quán)未來價值的評估更為困難，一項無法牟利轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的資產(chǎn)，其可接受性也會大打折扣。

三、法律障礙的解決路徑

（一）是否接受能源資本出資由公司自決

根據(jù)公司契約理論，公司是“合同束（合同的紐結(jié)）”或一組“默示”或“明示”的合同，[4]公司法存在的合理性僅在于其標準合同機制和漏洞補充機制兩方面，⑥除法律強制性規(guī)定外，其他事務(wù)應(yīng)留由股東自決。能源產(chǎn)權(quán)能否作為股東出資形式，其評估作價是否具有可接受性，最終判斷標準在于能源產(chǎn)權(quán)對于公司的價值。由于公司性質(zhì)的差異性，公司成長階段的不同，公司對能源產(chǎn)權(quán)的評價也會不同，這需要公司參與人的職業(yè)判斷。單純依靠法律劃定統(tǒng)一的標準，武斷要求進行貨幣性估價以確保其償債能力，不可能滿足各個公司的發(fā)展需要，相反公司參與人最了解本公司的經(jīng)營狀況，能夠理性評價能源產(chǎn)權(quán)對于公司的有用性，做出正確的選擇。因此法律應(yīng)該僅規(guī)定能源資本出資的條件、程序和法律后果，是否接受此項出資應(yīng)由股東自決。至于能源資本的作價問題，可聘請外部評估機構(gòu)進行，也可由股東協(xié)商決定，但不應(yīng)該由法律做出強制性規(guī)定。當公司資不抵債需要進行清算時，若能源產(chǎn)權(quán)（扣除開發(fā)成本費用、折舊攤銷后）的評估價值低于其出資時的作價，則應(yīng)由出資人補足出資；若估價高于出資時的作價，出資人僅以原估價為限對公司債務(wù)承擔責任。

（二）建立公司資產(chǎn)信用和實體價值信用理念

基于資本信用理念立法的嚴重弊病，趙旭東教主張應(yīng)當建立資產(chǎn)信用理念，以公司資產(chǎn)總額作為公司債務(wù)的總擔保，同時考慮資產(chǎn)組成和資本結(jié)構(gòu)的影響。[5]筆者認為，無論是資本信用還是資產(chǎn)信用，都是以存量的資產(chǎn)負債表數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，反映公司過去一段時間資產(chǎn)負債狀況。在考察公司的經(jīng)營能力和償債能力時，應(yīng)該更加關(guān)注公司未來的發(fā)展能力。這就要求對公司的實體價值進行評估，并以此作為公司的信用基礎(chǔ)，衡量其公平市場價值和償債能力。衡量的標準是公司未來可能產(chǎn)生的實體現(xiàn)金流量，以及實體現(xiàn)金流量現(xiàn)值所體現(xiàn)的公司當前時點的實體價值。因為公司的價值不僅體現(xiàn)在其持有的有形或無形資產(chǎn)上，更加反映在其籌資能力、營運能力和投資項目中。因此，通過分析公司近年來的財務(wù)數(shù)據(jù)，預(yù)測公司未來的現(xiàn)金流量，評估企業(yè)整體價值，能夠更為真實準確的預(yù)測公司未來的盈利能力，為債權(quán)人債權(quán)提供保障。

強調(diào)公司實體價值作為其信用基礎(chǔ)，在股東出資形式上就表現(xiàn)為傾向于接受長期資產(chǎn)作為股權(quán)交易的對價。因為，長期資產(chǎn)具有更強的盈利能力，能夠為企業(yè)帶來穩(wěn)定的可持續(xù)增長的預(yù)期現(xiàn)金流入。同時避免了企業(yè)自行購置的現(xiàn)金流出。這有助于增加企業(yè)的實體現(xiàn)金流量，提高企業(yè)價值。且能源產(chǎn)權(quán)是一種特殊的長期資產(chǎn)，其特殊性集中體現(xiàn)在未來的價值增值能力上。一些在當前不具備開發(fā)價值的能源，隨著替代能源的逐漸枯竭，其未來價格將會相對上升，開發(fā)成本相對下降，因而具有了經(jīng)濟價值；一些能源雖然在當前也具有開發(fā)價值，但未來開發(fā)的價值可能更高，能夠帶來更多的收益，因而也可能等到未來再行開發(fā)。這種具有實物期權(quán)特征的產(chǎn)權(quán)出資，相對于普通長期資產(chǎn)而言更具盈利能力，有助于提升公司的實體價值。

（三）放寬對礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的法律限制

筆者認為，在礦產(chǎn)資源開發(fā)不涉及國家安全的前提下，國家應(yīng)當放開對礦業(yè)權(quán)市場流轉(zhuǎn)的限制，充分發(fā)揮市場機制的優(yōu)勢，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。事實上，礦業(yè)權(quán)作為資源產(chǎn)權(quán)，其本身具有市場流轉(zhuǎn)的屬性，即使政府運用公權(quán)力進行禁止，但只要市場存在產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的需求，市場主體就會通過規(guī)避法律來進行私下交易，⑦而在這種情況下，市場秩序會更加混亂。與其為產(chǎn)權(quán)交易設(shè)置障礙，增加交易成本，“逼迫”市場主體規(guī)避法律，不如將其合法化，并明確規(guī)定礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的條件、程序和法律后果，可能會收到更好的效果，也更易于政府管理。在這一過程中，政府的主要職能是確保交易安全和交易公平，并為產(chǎn)權(quán)交易提供公共服務(wù)，但對交易的具體方式以及交易的價格，政府不需要做出過多限制。

四、結(jié)語

能源資本出資具有產(chǎn)權(quán)出資和期權(quán)出資的雙重屬性。鼓勵能源資本出資是引導(dǎo)社會資本投放能源產(chǎn)業(yè)，實現(xiàn)能源生產(chǎn)和利用方式變革的有效途徑，也是接受投資的公司增強長期盈利能力，爭取市場競爭優(yōu)勢的重要契機。因此，應(yīng)當放松股東出資形式的法律限制，建立資產(chǎn)信用和實體信用理念，拆除礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)壁壘，徹底破除能源資本出資的法律障礙，為能源資本出資的順利進行提供便利。（作者單位：華東政法大學(xué)）

參考文獻：

[1] 施天濤.《公司法論》[M].法律出版社，2006.4.

[2] 趙旭東.《從資本信用到資產(chǎn)信用》[J].《法學(xué)研究》，2003（5）.

[3] 參見[英]羅納德·科斯.社會成本問題[A].盛洪.現(xiàn)代制度經(jīng)濟學(xué)（第二版·上卷）[C].中國發(fā)展出版社，2009.112-114.

[4] [美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾.《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》[M]張建偉、羅培新譯.北京大學(xué)出版社，2005.13-14.

[5] 趙旭東.《從資本信用到資產(chǎn)信用》[J].《法學(xué)研究》，2003（5）.

注解：

① 《憲法》第9條規(guī)定，“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有?！?/p>

② 雖然標的資產(chǎn)價值的波動性是金融期權(quán)具備投資價值的重要因素，但實物期權(quán)有所不同。實物期權(quán)的價值主要來源于其附帶的選擇權(quán)價值，而非項目現(xiàn)金流的波動性。在以具有實物期權(quán)特征的能源資本出資時，現(xiàn)金流量的不確定性往往使得被投資方對該項資產(chǎn)持謹慎態(tài)度，不利于能源資本出資的實現(xiàn)。

③ 以長期資產(chǎn)償還流動性負債屬于保守型經(jīng)營策略。由于長期資產(chǎn)的盈利性較強、流動性較弱，這種策略會影響企業(yè)的長期盈利能力，不利于企業(yè)的長期發(fā)展。

④ 通常認為，合資經(jīng)營是指兩個或兩個以上不同國家的投資者共同投資，共同管理，共負盈虧的股權(quán)式投資經(jīng)營方式。合作經(jīng)營是指兩個或兩個以上國家的企業(yè)基于合同進行合作，共同從事某項產(chǎn)品的研究，制造和銷售，或某個項目的經(jīng)營，合作者之間依合同約定投入資金、技術(shù)、設(shè)備、勞務(wù)，并依合同約定分享收益、分擔風險。

⑤ 參見《礦產(chǎn)資源法》第6條。

⑥ 標準合同機制是指國家通過法律，為公司契約提供合同范本，發(fā)起人和股東在設(shè)立和治理公司時可以參照適用。漏洞補充機制是指通過法律補充由于締約方的有限信息和有限理性，或者由于締約方的故意留白而導(dǎo)致的契約漏洞。

⑦ 實踐中，不少礦業(yè)權(quán)人通過設(shè)立礦產(chǎn)資源開發(fā)公司并參與政府的“招、拍、掛”程序，在獲得礦業(yè)權(quán)出讓之后，就將其他沒有獲得礦業(yè)權(quán)資格的市場主體吸收到公司中作為股東，甚至將公司的股權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給第三人，這種做法雖然在表面上符合《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，但其實質(zhì)卻是在規(guī)避法律規(guī)定。而法院往往也認可這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。