侵權(quán)連帶責任訴訟模式的選擇

侯雪梅

（北京工商大學，北京 100037）

侵權(quán)連帶責任訴訟模式的選擇

侯雪梅

（北京工商大學，北京 100037）

侵權(quán)連帶責任的實現(xiàn)必須借助于連帶責任訴訟制度。為踐行程序正義，侵權(quán)連帶責任訴訟制度必須同時實現(xiàn)對受害人與加害人的雙向公平，以及個體效率與整體效率的統(tǒng)一。為實現(xiàn)上述目標，我國應對固有必要訴訟進行一定的變通，以便適應連帶責任訴訟的現(xiàn)實需要。

連帶責任；關聯(lián)性；訴訟模式; 普通共同訴訟；必要共同訴訟

一、侵權(quán)連帶責任制度的程序法價值

（一）侵權(quán)連帶責任制度的實體法規(guī)范與程序法規(guī)范

連帶責任具有內(nèi)外雙重結(jié)構(gòu)，連帶責任實體法規(guī)范不僅要解決連帶責任的外部權(quán)利義務，還必須為責任人內(nèi)部的責任分擔關系設定分擔準則。然而，完善的實體法規(guī)范并不是侵權(quán)連帶責任制度的全部，畢竟實體法權(quán)利不能自動實現(xiàn)，必須借助于程序法規(guī)范來落實。因此，一個真正完整的侵權(quán)連帶責任制度必須同時包含了實體法規(guī)范與程序法規(guī)范。換言之，對連帶責任制度的認識與制度設計，不能將其實體性內(nèi)容與程序性內(nèi)容割離開來。侵權(quán)連帶責任制度的程序法規(guī)范與實體法規(guī)范是相輔相成、相互依存的。一方面，連帶責任實體法作為普遍適用但卻較為抽象的法律規(guī)則，要通過連帶責任程序法的保障作用來體現(xiàn)其價值，同時，實體法規(guī)范的不斷完善則對程序提出更高要求而推動連帶責任程序法的進步；另一方面，連帶責任程序法規(guī)范通過對連帶責任實體規(guī)范的選擇適用、填補漏洞和矯正不足來推動實體法的發(fā)展。實體規(guī)范與程序規(guī)范的相得益彰將使得連帶責任制度得到更好的完善與發(fā)展。

英美法系國家向來強調(diào)“程序救濟先于實體”。在英美侵權(quán)法中，連帶責任的全稱為“連帶的和分別的責任”。所謂連帶的責任，強調(diào)的是數(shù)責任人與受害人之間的關系，具體內(nèi)容又包括兩個方面：一方面，受害人有權(quán)利要求任何一個、部分或全部責任人承擔侵權(quán)損害賠償責任。這是連帶責任的實體內(nèi)容；另一方面，受害人通過訴訟程序主張連帶責任時，可以任意選擇任何一個、部分或全部責任人提起訴訟，起訴時受害人（原告）只需要說明一個侵權(quán)行為是損害的法定原因即可，而不需要證明那個侵權(quán)行為是唯一的法律原因。相應的，證明和起訴其他可能承擔連帶責任的人的負擔應由被告承擔。此外，受害人可以申請執(zhí)行任何一個承擔連帶責任的被告。這是連帶責任的程序性內(nèi)容。美國侵權(quán)連帶責任制度的產(chǎn)生與發(fā)展，始終與相關訴訟制度聯(lián)系在一起。對美國侵權(quán)連帶責任的理解，必須同時將連帶責任的實體規(guī)則，包括與有過失與比較過錯制度、內(nèi)部責任分攤制度的演變，與相關程序規(guī)范聯(lián)系起來，才能獲得一個全面的認識。在美國侵權(quán)法早期，連帶責任中的“連帶”僅僅是一種程序性工具，旨在解決當多個侵權(quán)行為人協(xié)同行動或存在替代責任關系時，允許多名被告參加同一個訴訟。在該階段，由于對受害人（原告）權(quán)利救濟過于嚴苛和有過失制度大行其道，若強制原告必須起訴所有的潛在責任人對受害人有失公允，因此該階段的連帶責任訴訟為自愿性或許可性的共同訴訟。被告也沒有權(quán)利要求追加其他未被起訴的侵權(quán)行為人為被告。與之相應的實體法規(guī)則是禁止責任人之間進行責任分攤，其理由是惡意侵權(quán)行為人沒有資格要求分攤，以此表示對行為人主觀惡意的否定性評價。

19世紀60年代以后，美國各州將連帶責任規(guī)則擴大適用于過失侵權(quán)行為，“禁止分攤規(guī)則”因此喪失了存在的正當性基礎，各州法院和立法機構(gòu)不得不允許承擔責任的被告從其他共同侵權(quán)人處得到分攤以解決這一問題。在訴訟上，法院開始允許那些被單獨起訴的“深口袋被告”將其他侵權(quán)行為人帶入訴訟，從而在各被告間形成一個適當?shù)呢熑畏峙洹１容^責任取代與有過失責任之后，不可分損害不再是適用連帶責任的充分條件。根據(jù)《美國侵權(quán)法重述三》第11條的規(guī)定，即使是在損害不可分的場合，如果能根據(jù)因果關系及比較責任規(guī)則進行責任分配的話，責任人依然可以僅承擔按份責任而不是連帶責任。美國侵權(quán)法上曾經(jīng)因不容小覷的程序工具價值而被廣泛適用的連帶責任，在解決了因果關系及損害的可分性之后，其向受害人過度傾斜的諸多理由失去了說服力，唯有分配部分被告人償付不能的風險這個問題依然存在。但是，被告人償付不能的風險不獨在數(shù)人侵權(quán)場合存在，在任何侵權(quán)情形下，均存在這種受害人因責任人償付不能的風險。隨著比較責任的出現(xiàn)，美國一些法庭已經(jīng)修正了連帶責任中的程序性內(nèi)容，而保留了其核心。

第一個打破這種傳統(tǒng)規(guī)則的是Albertson v. Volkswagenwerk Aktiengesellschaft（Kan.1981）案件。在該案中，堪薩斯最高法院決定，一個已經(jīng)起訴過一個被告并且已經(jīng)從該被告處獲得損害賠償?shù)脑娌荒茉僖驗榈谝粋€訴訟中已經(jīng)涉及的相同事故和損害而起訴其他被告。最高法院認為：“根據(jù)比較過錯學說，所有的事件當事人必須在一個訴訟中被判斷其過錯，即使有些當事人不能在形式上被合并或承擔法律責任。那些沒有被合并的當事人或過錯未被裁判的當事人逃避了責任?！北砻嫔峡?，法庭裁判是采用爭議或請求排除原則，將原告對抗所有被告的請求視為一個單一的起訴理由。實際上法庭依據(jù)的是比較過錯規(guī)則得出上述結(jié)論的。在Crispin v.Volkswagenwerk,A.G.,476A.2d 250（N.J.1984）一案中，法庭擴張了該請求排除原則，將所有的責任方包含在一個單一的訴訟請求中。原告因此被要求將每一個假定的責任人合并在一個訴訟中。新澤西最高法院采納的“全部爭點”學說并沒有限制在涉及比較責任的案件中。美國康乃狄克州一些地方法院似乎應用了相同的規(guī)則。在這些裁判中，原告被要求在一個訴訟中合并所有被認為應對原告承擔侵權(quán)責任的行為人。當然，如果在第一個訴訟中不利于原告的決定性爭點已經(jīng)被裁判，爭點排除規(guī)則可以防止原告對侵權(quán)行為人進行后來的訴訟。在一個涉及所有責任方的程序中，把原告遭受的不可分損害進行一次性分配，具有效率上的優(yōu)越性，還可以避免對同一損害進行多個責任評估的管理困難。如果多個訴訟發(fā)生，不同的主體通常會被涉入其中；有些主體在后來的訴訟中可能會被前一個訴訟裁決涉及的爭點排除規(guī)則約束，而有些當事人不會受此約束。協(xié)調(diào)多項判決，造成了實質(zhì)性的訴訟管理上的困難?？傊?，基于一次性的、統(tǒng)一的責任分配目的，將所有的責任人合并在一個訴訟中具有強有力的理由支持。在修正的比較過錯司法管轄區(qū)，原告有足夠的動力在一個訴訟中合并所有的責任人。被告，同樣的，也會有動力合并所有可能對原告承擔責任的第三方為共同被告。

傳統(tǒng)大陸法系國家對于連帶責任制度偏重于實體上的構(gòu)建與研究，強調(diào)連帶責任的外部效力，對連帶責任人的內(nèi)部責任追償與分攤重視不夠，這也在一定程度上增加了侵權(quán)連帶責任通過程序法實現(xiàn)的困難。我國的民法立法對連帶責任制度的規(guī)定幾乎全部是實體性規(guī)范，對責任人如何承擔連帶責任以及求償權(quán)如何實現(xiàn)等程序性規(guī)范沒有明確具體的規(guī)定。實踐中對于連帶責任訴訟的處理，2003年以前是按照《民事訴訟法》的相關規(guī)定，2003年最高院《關于審理人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條規(guī)定了“連帶責任訴訟問題”，該規(guī)定成為各級法院審理連帶責任訴訟的基本依據(jù)。2009年《侵權(quán)責任法》頒布實施以后，對于《司法解釋》的規(guī)定還能否繼續(xù)適用的爭議之聲不絕于耳。許多民法學者依然站在實體法的角度來思考連帶責任制度的完善與發(fā)展，如何有機銜接連帶責任的實體規(guī)范與程序規(guī)范似乎并沒有引起太大的關注。而訴訟法學者對連帶責任訴訟的思考，也依然局限于訴訟法領域，未能將程序法規(guī)范與實體法規(guī)范結(jié)合起來。①章武生、段厚?。骸侗匾餐V訟的理論誤區(qū)與制度重構(gòu)》，《法律科學(西北政法學院學報)》2007年第1期(以下簡稱“章文”); 盧正敏、齊樹潔：《連帶債務共同訴訟關系之探討》，《現(xiàn)代法學》2008年第1期(以下簡稱“盧文”);牟逍媛、金權(quán)：《論類似的必要共同訴訟在個案中的適用——一起連帶債務之訴的思考》，《法學》2003年第7期(以下簡稱“牟文”)。在研究視角上，都以民事訴訟法為基點，對我國必要共同訴訟制度展開探討。盡管這些文章都采用了實證分析法，但僅從程序法的角度分析必要共同訴訟制度，得出的結(jié)論具有一定程度的相似性。

（二）侵權(quán)連帶責任訴訟制度對程序正義的應然回應

1.程序正義是正義不可或缺的因素

正義是人類至高的善，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”。②[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1998年版，第3頁。在不同的時代，受制于人們不同的價值追求，以及人們主觀上對社會現(xiàn)實的理解與把握上的差異，人們對正義的理解與闡釋存在一定的差異。③彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社 2002年版，第42頁。通常認為，法律意義上的全面正義觀包括兩個內(nèi)容。一方面是指在自由與秩序、公平與效率等諸多價值發(fā)生沖突時通過價值抉擇而達到的一種衡平狀態(tài)；另一方面，是指在一項具體的民事法律關系中當事人之間權(quán)利義務分配的公平和平等。

實體法與程序法對上述正義的實現(xiàn)各有其特點。實體法從靜態(tài)角度體現(xiàn)法律的正義觀念，程序法從動態(tài)角度演繹法律的正義精神。然而，“徒法不足以自行”，實體權(quán)利必須依賴于程序規(guī)范才能實現(xiàn)，因為“實體法上所規(guī)定的權(quán)利義務如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或‘權(quán)利義務的假象’，只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權(quán)利義務才得以實現(xiàn)真正意義上的實體化或?qū)嵍ɑ??！雹躘日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第7頁。

2.侵權(quán)連帶責任訴訟制度對程序正義的應然回應

第一，實現(xiàn)訴訟雙方的雙向公平。在程序規(guī)則上，侵權(quán)連帶責任訴訟規(guī)則應當切實保護參加訴訟的各方當事人的訴訟權(quán)利，盡力在受害人權(quán)利保護與責任人權(quán)益保障之間達成相對平衡，而不是僅僅滿足受害人的權(quán)利需求，給予受害人過大的選擇權(quán)，并置責任人權(quán)益維護于不顧。只有將這種全面的正義觀貫穿于連帶責任司法裁判的始終，才能確立一種公平、合理、高效的連帶責任程序規(guī)則。

第二，實現(xiàn)個體效率與整體效率的統(tǒng)一。效率價值是侵權(quán)法的手段性價值。侵權(quán)連帶責任的效率價值，主要表現(xiàn)為程序上的效率，體現(xiàn)為訴訟效率的提高和訴訟資源的節(jié)約兩個方面。由于侵權(quán)法訴訟會消耗具有其他用途的資源，因此，能夠減少訴訟成本的規(guī)則會促進侵權(quán)法在這方面的效率。一般來說，訴訟成本取決于審理案件的數(shù)目與審理成本。連帶責任的訴訟效率，不僅表現(xiàn)在受害人通過一次訴訟可獲得充分賠償，還應包括連帶責任人之間的責任分擔也可通過該訴訟得以確定。

二、侵權(quán)連帶責任共同訴訟模式之爭

（一）共同訴訟的基本類型：普通共同訴訟與必要共同訴訟

共同訴訟以共同訴訟人之間對訴訟標的之關系可分為普通共同訴訟和必要共同訴訟。普通共同訴訟是指各共同訴訟人對于訴訟標的的權(quán)利或義務是分別獨立享有或承擔的，因而各共同訴訟人可以分別地起訴或被訴，法律上不要求合一確定的共同訴訟。必要共同訴訟是指當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，人民法院必須合并審理。法院通過對“共同的訴訟標的”進行訴的主觀合并審理，一方面，以期達到民事訴訟所追求的經(jīng)濟、高效地解決民事糾紛，保護當事人私權(quán)，進而達到維護整個私法秩序的民事訴訟法目的; 另一方面，可以避免或減少法院對具有牽連性的案件作出相互矛盾的判決。

在日本、德國等國家以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟理論中，學者將必要共同訴訟又進一步分為固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟。所謂固有必要共同訴訟，是指基于共同的訴訟標的，多個當事人必須一起進行訴訟，法院必須一同進行審判的訴訟。類似必要共同訴訟是指基于訴訟標的之客觀牽連性，數(shù)人如果共同起訴或共同應訴，法院必須合并審理、合一確定的訴訟。

我國共同訴訟的立法比較簡單，理論上的探討基本圍繞《民事訴訟法》第53條的規(guī)定為中心展開討論。根據(jù)第53條的規(guī)定，共同訴訟根據(jù)訴訟標的的不同被區(qū)分為必要共同訴訟與普通共同訴訟。其中，必要共同訴訟為不可分之訴，共同訴訟人必須一起參加訴訟，否則為當事人不適格。普通共同訴訟為可分之訴，當事人可以單獨訴訟也可以合并訴訟，即使合并訴訟，法院的判決也必須分別做出。我國的必要共同訴訟模式與大陸法系國家的固有必要共同訴訟非常接近，學理上習慣直接稱其為固有必要訴訟。

對于連帶責任訴訟是適用普通共同訴訟還是必要共同訴訟，我國民法學界與訴訟法學界及實務界存在不同認識。

（二）侵權(quán)連帶責任訴訟模式的立法選擇：固有必要訴訟

侵權(quán)連帶責任訴訟的法律依據(jù)源于《民事訴訟法》第119條“必須進行共同訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟”的規(guī)定以及最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》）第55條“被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人”的規(guī)定。自此以后，司法機關在審判實務中比照該規(guī)定將共同侵權(quán)的連帶債務人也視為是必要的共同訴訟人。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第5條關于侵權(quán)連帶訴訟的相關規(guī)定，①《人身損害賠償司法解釋》第5條規(guī)定:“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應當追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔同等責任。人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明?！卑凑粘绦蚍▽W者的理解，在性質(zhì)上屬于固有必要共同訴訟，即不可分之訴。因此，當賠償權(quán)利人僅對部分侵權(quán)人提起訴訟時，法院應當依照《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，通知其他共同侵權(quán)人參加訴訟。目前的審判實務中，依照《司法解釋》第5條的規(guī)定處理共同侵權(quán)訴訟中的連帶責任已成為各級人民法院比較通行的做法。2011年最高人民法院起草的《全國民事審判工作會議紀要（征求意見稿）》再次肯定了《司法解釋》第5條的適用，并將其擴大適用于人身損害賠償案件之外的其他共同侵權(quán)案件。②該會議紀要（征求意見稿）第33條規(guī)定：“人身損害賠償案件之外的其他共同侵權(quán)案件，應參照適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定?！?/p>

（三）訴訟法學界及司法實務對侵權(quán)連帶責任訴訟模式的理解

對于上述司法解釋的規(guī)定，訴訟法學界并沒有達成一致的認識。雖然我國訴訟法僅規(guī)定了固有必要共同訴訟，但是在訴訟法理論上，學者們堅持認為應當在必要共同訴訟中增加類似必要共同訴訟。對于連帶責任案件的處理，多數(shù)訴訟法學者認為類似必要共同訴訟是最合理的選擇。

受類似必要共同訴訟理論的影響，在司法實踐中，各級法院把握《司法解釋》第5條的規(guī)定也存在細微上的差異。對于權(quán)利人僅起訴一個或部分責任人的連帶責任案件，有的法院依主體不適格為由拒絕受理，除非權(quán)利人同意追加訴訟被告；有的法院則同意受理，但是如果權(quán)利人不同意在訴訟過程中追加被告，則視為其自動放棄對未訴被告的實體權(quán)利。學者彭熙海對湖南省某地級市中級人民法院及基層法院2006-2010年審結(jié)并執(zhí)行完結(jié)的案件中，選取了55件較為典型的連帶責任的案例，對這些案件的訴訟形式進行了調(diào)查分析。①彭熙海：《民法連帶責任司法裁判研究》，湘潭大學出版社2012年版，第97頁。根據(jù)他的統(tǒng)計結(jié)論，55件連帶責任案件中，采用普通共同訴訟形式的有11件，占20%；采用固有必要共同訴訟形式的有3件，只占5%；采類似必要共同訴訟形式的有41件，占75%。

（四）民法學界對侵權(quán)連帶責任訴訟模式的認知：普通共同訴訟

《侵權(quán)責任法》第13條從實體法的角度規(guī)定了債權(quán)人多重請求權(quán)的選擇權(quán)。根據(jù)連帶責任的基本原理，該選擇權(quán)具有如下特點：第一，就請求對象而言，被侵權(quán)人可以任意選擇向一個、數(shù)個或全部侵權(quán)人請求承擔侵權(quán)責任，被請求的責任人不得以還有其他責任人為由拒絕承擔全部責任。第二，從請求時間上看，被侵權(quán)人可以同時向全體責任人提出賠償請求，也可以先后向不同的責任人提出賠償請求。第三，就請求內(nèi)容而言，被侵權(quán)人可以請求責任人承擔全部責任或部分責任，被請求者不得以請求權(quán)的內(nèi)容超出自己應當負擔的份額而拒絕賠償。②奚曉明：《<中華人民共和國侵權(quán)責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第104頁。

在部分民法學者看來，《司法解釋》第5條的規(guī)定明顯違反了上述基本規(guī)則。法院依職權(quán)追加其他未被訴的共同侵權(quán)人作為共同被告，等于否定了被侵權(quán)人的多重請求選擇權(quán)；被侵權(quán)人不同意追加就意味著放棄實體權(quán)利，等于剝奪了被侵權(quán)人的連帶責任請求權(quán)；其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應承擔的賠償份額不承擔連帶責任，實質(zhì)上否定了連帶責任的原理。③楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第629～630頁。《侵權(quán)責任法》第13條的規(guī)定，更契合連帶責任自身的原理和更有利于保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益，應當理解為是對《司法解釋》第5條作出的調(diào)整。④陳現(xiàn)杰：《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文精義與案例解析》，中國法制出版社2010年版，第47頁。楊立新教授在其組織起草的《侵權(quán)責任司法解釋》建議稿中對連帶責任的訴訟提出如下建議：被侵權(quán)人起訴部分連帶責任人的，人民法院可以追加其他責任人作為共同被告。被侵權(quán)人不同意追加的，依照被侵權(quán)人起訴的連帶責任人承擔全部賠償責任。這實際上是一種普通共同訴訟的主張，也是對《司法解釋》第5條的否定。該主張得到了一些學者的支持。⑤盧正敏、齊樹潔：《連帶債務共同訴訟關系之探討》，《現(xiàn)代法學》2008年第1期。

不過，也有民法學者堅持認為司法解釋的規(guī)定與侵權(quán)法在實質(zhì)上是一致的，并對《侵權(quán)責任法》第13條與《司法解釋》第5條的關系作出了另外一種解讀。最高人民法院姜強法官認為，《侵權(quán)責任法》第13條與《司法解釋》第5條的規(guī)定并不沖突，相反，二者相得益彰，并行不悖。債權(quán)人的選擇權(quán)是實體法上的權(quán)利，并不一定是對程序法上的要求。要求債權(quán)人必須同時起訴共同債務人不是剝奪債權(quán)人的選擇權(quán)，只是將債權(quán)人的選擇權(quán)延遲到執(zhí)行階段來實現(xiàn)。如果不把侵權(quán)連帶責任作為必要共同訴訟處理，則會產(chǎn)生重復賠償、加重部分共同侵權(quán)人的不合理負擔等弊端。因此，綜合考慮糾紛的一次性解決、實體權(quán)利保護、當事人訴訟權(quán)利保障以及糾紛解決的實效性等因素，《司法解釋》第5條的規(guī)定具有合理性，在《侵權(quán)責任法》實施后仍應繼續(xù)適用。⑥姜強：《<侵權(quán)責任法>中的連帶責任、不真正連帶責任及其訴訟程序》，《法律適用》2010年第7期，第15～20頁。

三、侵權(quán)連帶責任訴訟模式之爭

本文認為，《司法解釋》第5條的規(guī)定并未剝奪受害人的選擇權(quán)，但可能對受害人的起訴權(quán)造成實質(zhì)性影響。原因在于：

其一，如果被侵權(quán)人不起訴或不同意追加所有共同侵權(quán)人法院即不受理案件，真正影響的是權(quán)利人的訴權(quán)。至于選擇權(quán)，除了起訴階段存在外，在訴訟的實體審理階段、執(zhí)行階段權(quán)利人都可以行使，只不過被后置了而已。對于被侵權(quán)人來講，只要存在合法權(quán)益被侵害的事實，有明確的被告、具體的訴訟請求和事實和理由，又屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄，即可以提起訴訟。法院沒有理由因為被告的人數(shù)多少拒絕受理案件。事實上，如果按照類似必要共同訴訟的模式處理，那么，共同訴訟人中的一人、數(shù)人被訴都是適格的，就可以避免起訴階段權(quán)利人選擇權(quán)問題，也可以避免原告的起訴權(quán)被剝奪的現(xiàn)象了。

其二，司法解釋未因拒絕追加而強制性剝奪原告的實體權(quán)利。原告拒絕追加與放棄實體權(quán)利是兩個不同的問題。拒絕在本訴中追加被告，也可能是原告訴訟策略上的選擇，而非實體權(quán)利的放棄。不過，《司法解釋》第5條本身也并未明確規(guī)定“拒絕追加被告就是放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求”。事實上，從邏輯上看，第5條規(guī)定了兩個并列的內(nèi)容：一是追加共同被告的問題；二是訴訟中放棄對部分責任人的訴訟請求的， 其他責任人于放棄范圍內(nèi)免責的問題。這里所提及的被放棄的“部分共同侵權(quán)人”不是單指未被起訴的那部分共同侵權(quán)人，而應該是所有的共同侵權(quán)人中的一部分，也包括參加訴訟的部分侵權(quán)人。所謂的放棄，也不應該解釋為未起訴即為放棄，而是在訴訟中明確表示放棄權(quán)利。在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求，是訴訟當事人處分權(quán)的體現(xiàn)，也是權(quán)利人處分實體權(quán)利的自由?？傊痉ń忉尩?條并沒有因原告拒絕追加被告而強制性的剝奪原告的實體權(quán)利。

其三，“其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應承擔的賠償份額不承擔連帶責任，實質(zhì)上否定了連帶責任的原理?！边@里面存在一個邏輯錯誤。連帶責任的原理確實允許被侵權(quán)人可以選擇部分責任人主張全部權(quán)利，但是同時也規(guī)定了對外承擔了全部責任的侵權(quán)人有權(quán)要求其他責任人分攤損失。換言之，之所以連帶責任制度能給予被侵權(quán)人選擇權(quán)這種“老爺權(quán)利”而不失其妥當性，是因為有個損失分攤與追償權(quán)制度在做制衡。如果被侵權(quán)人放棄了對部分責任人的請求權(quán)，這種放棄對其他責任人不產(chǎn)生效力的話，意味著其他責任人不能從被放棄的責任人那里追償其應得承擔的份額。這對其他責任人是不公平的，也違背了連帶責任的原理。

四、侵權(quán)連帶責任的特性決定了追加被告的必要性

（一）侵權(quán)連帶責任的確定與共同訴訟被告的追加

數(shù)個加害人對同一受害人實施加害行為并造成損害的，數(shù)加害人應承擔按份責任還是連帶責任，在被侵權(quán)人起訴之初，僅憑其訴訟請求并不能確定。法院只有經(jīng)過法庭審理，通過原被告雙方的舉證、質(zhì)證、辯論等審理環(huán)節(jié)，才能查清原告與共同被告之間的侵權(quán)損害賠償關系，以及各共同被告之間是否存在共同過錯，各被告的過錯大小，造成原告損害的原因力大小，損害是否可分等，只有將共同被告之間的相互關系以及原因、事實等因素審查清楚，法院才能確定多數(shù)人侵權(quán)行為的性質(zhì)，并在此基礎之上，確定各被告是承擔連帶責任還是按份責任，以及各被告承擔責任的份額。

換言之，盡管《侵權(quán)責任法》第14條規(guī)定了受害人享有選擇權(quán)，但是，受害人的選擇權(quán)在訴訟之初只是一個權(quán)利假設而非必然，該實體性權(quán)利必須經(jīng)法庭審理查明加害人之間確實存在連帶責任關系后方能行使。換言之，對于涉侵權(quán)連帶責任案件，只有通過一體審查才能真正實現(xiàn)訴訟主體責任分擔問題的徹底解決，這符合必要共同訴訟“合一確定”的要件。只考慮被起訴的部分侵權(quán)人的過錯卻把這樣的過錯分攤給所有的侵權(quán)人本身，是有失公允的。美國侵權(quán)法改革后，在涉及比較過失責任分擔的問題上，傾向性的做法是事實裁判者在確定過錯的程度和比例的過程中，把所有給予損害原因力的行為人的過錯作為一個整體加以考慮。例如，俄克拉荷馬州高等法院在Paul v.N.L.Industries Inc.一案中聲稱：“限定陪審團只考慮唯一一個侵權(quán)行為人的過錯，然而卻要求它將這樣的過錯分攤費所有不法行為人，這無異于要求它只通過一棵樹而判斷整個深林?！雹貹athleen M. O’Connor and Gregory P. Sreenan, Apportionment of Dammage:Evolution of a Faultbased System of Liability for Negligence, J. Air Law & Comm. 365,61,1996.

因此，原告拒絕追加被告，不等于法院不能依職權(quán)主動追加。如果在訴訟過程中，法院認為不對其他侵權(quán)人進行追加不足以查明案件事實，法院依職權(quán)有權(quán)主動追加；被告如果認為應當由其他被告與自己一起分擔責任，也有權(quán)申請法院追加而無需原告同意。

（二）追加被告可能給被侵權(quán)人帶來的不利影響及其解決的途徑

追加被告，除了帶給原告訴訟費用的負擔外，更根本的不利影響，不是追加本身，而是因為追加產(chǎn)生的部分當事人拒絕出庭、下落不明或者根本找不到所有的加害人時，訴訟進程的推遲以及當事人主體資格的適格性。對于后一個問題，前面已經(jīng)分析，只要稍作變通就可解決。解決了主體適格性的問題后，前一個問題，實際上轉(zhuǎn)換為缺席判決的問題。

在被追加的被告下落不明或拒絕出庭時，法院可以通過公告送達、強制措施、缺席判決等規(guī)則保證訴訟的順利進行，而不必非得等待下落不明的被告出庭參加審判。對于無法確定的侵權(quán)行為人應當承擔的責任份額，根據(jù)侵權(quán)連帶責任的原理，應當在所有可確定的侵權(quán)行為人之間進行分攤。侵權(quán)行為人雖可確定但是缺乏債務承擔能力時，應由其分攤的份額需要在其他所有責任人之間進行二次分攤。②王竹：《侵權(quán)責任分擔論——侵權(quán)損害賠償責任熟人分擔的一般理論》，中國人民大學出版社2009年版，第117頁。

總之，根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，被侵權(quán)人的選擇權(quán)真正受到影響是在起訴階段，實質(zhì)上影響的是被侵權(quán)人的起訴權(quán)。只要對必要共同訴訟的主體資格的適格性作出變通，允許共同訴訟人一人、部分人或全部被訴均是適格的，就可以化解這個沖突了。追加被告不會影響被侵權(quán)人實體上的選擇權(quán)，可能給其帶來的程序上的影響，可以通過訴訟上的既有規(guī)則予以規(guī)避。

五、侵權(quán)連帶責任訴訟模式的現(xiàn)實選擇

關于侵權(quán)連帶責任訴訟模式，目前的爭論集中在是普通共同訴訟、類似必要共同訴訟還是固有必要共同訴訟三種模式的選擇。影響訴訟模式選擇的因素必須綜合考慮連帶責任的實體規(guī)則與程序規(guī)則。

（一）侵權(quán)連帶責任訴訟模式需契合連帶責任的牽連性

數(shù)人侵權(quán)的連帶責任，也可以在受害人與數(shù)個加害人之間發(fā)生多個債權(quán)債務關系，受害人對數(shù)個加害人享有數(shù)個損害賠償請求權(quán)而不是一個。但是，這數(shù)個請求權(quán)之間存在密切的關聯(lián)關系：第一，受害人請求損害賠償?shù)目傤~是固定的，無論向某個、某些或者全部加害人提出請求，其請求權(quán)的數(shù)額都是一樣的；任何一個加害人承擔了全部損害賠償責任，受害人的損害賠償請求權(quán)即告消滅；第二，受害人不能請求加害人按照一定的比例進行責任承擔，否則該侵權(quán)責任不是連帶責任而是按份責任。而數(shù)加害人之間之所以承擔連帶責任，是因為受害人的損害是由各加害人的合力造成的，且各原因力的作用大小很難從技術上分清。

侵權(quán)連帶責任人之間的這種牽連關系決定了不能適用普通共同訴訟。在普通共同訴訟中，各共同訴訟人之間相互獨立，每一個共同訴訟人獨立進行其訴訟而不受共同訴訟人的影響。如果受害人分別對不同的加害人提起訴訟，由于不同管轄地、不同審級之間的法院信息不共享，很可能發(fā)生受害人重復受償?shù)那闆r；其次，若加害人不同時參加同一訴訟，加害行為是否對損害后果形成不可分割的合力、加害人對損害后果是承擔連帶責任還是按份責任無法辨明。

類似必要共同訴訟與固有共同訴訟的共同點在于二者都強調(diào)“合一訴訟”。所謂合一訴訟，從實體法的角度而言，強調(diào)共同訴訟人必須作為一個整體進行訴訟，對其必須作出合一判決；從訴訟法角度而言,則強調(diào)判決既判力的合一確定，即使只有部分共同訴訟人進行訴訟，法院判決的效力及于其他未共同進行訴訟的人，法院對各個共同訴訟人所作出的判決也不得有所差異。從這一點上看，二者均符合侵權(quán)連帶責任訴訟模式的要求。

（二）侵權(quán)連帶責任訴訟模式須能協(xié)調(diào)確定判決既判力與連帶責任效力的沖突

1.侵權(quán)連帶責任的內(nèi)部絕對效力

連帶責任法定追償權(quán)的存在和實現(xiàn)，決定了連帶責任人一人對受害人為清償或與清償具有同等法律效力的行為，以及其他影響其他責任人行使追償權(quán)的行為，都將對其他連帶責任人產(chǎn)生效力。這種效力被稱為絕對效力。如果連帶責任人一人所生事項僅對發(fā)生事實之連帶責任人生效，對其他連帶責任人不生影響，該行為的效力僅為相對效力。相對效力事項并非法律強制規(guī)定，當事人可以通過約定賦予其絕對效力，除非該約定有悖于連帶責任制度的本質(zhì)。

各國立法對絕對效力的規(guī)定不盡一致，《德國民法典》對絕對效力的事項規(guī)定較為狹窄，《法國民法典》規(guī)定較為廣泛，日本、臺灣民法則介于兩者之間。各國雖在絕對效力的具體立法上有所不同，但均規(guī)定了連帶責任的絕對效力，其原因在于：第一，連帶債務雖為各自獨立之復數(shù)債務，但具有一個共同的目的，因此凡滿足此目的之事項，均應生絕對效力;第二，雖非滿足此目的之事項，但為避免循環(huán)求償，以簡化法律關系計，便宜上亦應使之生絕對事項。

2.確定判決既判力的客觀范圍

所謂既判力，是指民事訴訟中法院的終局判決一旦作出，當事人與法院都要接受判決內(nèi)容的拘束，當事人不得就該判決的內(nèi)容再提出相同的訴訟主張，法院也不得就該判決的內(nèi)容再作出相矛盾的判決。確定判決所具有的這種拘束力，在我國民事訴訟法學理論中通常被定義為：“生效的民事判決所裁判的訴訟標的對雙方當事人和法院具有的強制性的通用力?！雹俳瓊ィ骸睹袷略V訟法》，高等教育出版社北京大學出版社2000年版，第276頁。

大陸法系民事訴訟方法論是以規(guī)范為出發(fā)點，當事人必須以實體規(guī)范為標準確定其權(quán)利義務糾紛的范圍，法院的裁判不能超出當事人的訴訟請求，這決定了既判力的客觀范圍只能是判決書的主文，判決的理由沒有既判力。判決書主文是對當事人訴訟請求的判斷，既判力作用的客觀范圍就是本訴的訴訟標的。判決理由只是法院對某事實和請求進行判斷的前提與手段，而不是判斷的對象。近年來，也有學者提出借鑒美國民事訴訟法中的“爭點效”理論，不僅承認判決主文的既判力，也承認判決理由的判斷具有既判力。然而，到目前為止，爭點效理論的影響還主要停留在學術觀點的層面。

3.確定判決的既判力與連帶責任內(nèi)部絕對效力的沖突與協(xié)調(diào)

鑒于只有判決書的主文才具有既判力，如果連帶責任的受害人只針對個別或部分加害人提起訴訟并提出全部賠償?shù)臋?quán)利請求時，法院只能在受害人的訴訟請求范圍內(nèi)進行審判并針對該訴的訴訟標的作出相應的裁判。原則上，前訴判決的效力只及于訴訟當事人及有特別關系之人。未參加訴訟的其他連帶責任人自然不應當受到前訴裁判的拘束。在這種背景下，連帶責任的內(nèi)部絕對效力事項將因為既判力制度而不能當然對未參加訴訟的加害人發(fā)生作用；在這些加害人通過另一個訴訟來解決其與受害人之間的損害賠償糾紛時，無論是加害人還是受害人都不能直接援用前訴的判決，即使賦予判決理由證據(jù)效力，也存在被推翻的可能性。

解決這個沖突的最好方法，當然是讓所有的加害人都參加同一個訴訟，對受害人與所有加害人之間的侵權(quán)責任是否成立、各加害人是否承擔連帶責任，如果連帶責任成立，連帶責任人之間的內(nèi)部分擔規(guī)則與分擔數(shù)額等問題一攬子作出判決，將內(nèi)、外部糾紛畢于一訴。既避免了既判力客觀范圍的限制，也避免了重復訴訟，更充分保障了所有訴訟當事人參加庭審舉證、質(zhì)證和辯論的訴訟權(quán)利，還有助于法院及時、準確地發(fā)現(xiàn)案件事實并作出公正的判決。能夠把所有侵權(quán)人均拉進訴訟程序的，只有固有必要訴訟。但是，在原告拒絕起訴所有加害人時，固有必要訴訟不能解決訴訟主體的適格性問題。類似必要共同訴訟對共同訴訟人的人數(shù)沒有限制，一人、部分或者全部被訴均是適格的，但是其制度的發(fā)動主要依賴于原告的訴請，無法從根本上解決讓所有加害人一起參加訴訟的問題，既判力的約束力不能當然適用到案外的第三人。

（三）侵權(quán)連帶責任模式須有助于實現(xiàn)連帶責任的效率價值

連帶責任具有內(nèi)部與外部雙重效力結(jié)構(gòu)，連帶責任之訴的判決中應該充分反映連帶責任制度的這個特點,對連帶責任的對外責任承擔部分與對內(nèi)承擔部分進行一體化處理，才能減少訴訟成本，實現(xiàn)真正的訴訟效率。司法實踐中，法院在審理連帶責任案件時，常常僅僅考慮受害人的損害賠償總額問題，對于連帶責任人之間的追償權(quán)的內(nèi)容與實現(xiàn)不予考慮。即使在訴訟過程中作為被告的當事人對內(nèi)部份額分擔提出了主張，承辦法官也會基于完成審判數(shù)量的考慮，對此不予理睬。因此，有些連帶責任案件的判決只明確連帶責任人對權(quán)利人應當負連帶責任，至于連帶責任人內(nèi)部的責任分擔份額，則要求當事人單獨提起訴訟，而不會在同一訴訟程序中當作一個案件來處理。在彭熙海調(diào)查的55件連帶責任案件中，法院在連帶責任訴訟判決中明確連帶責任人內(nèi)部的責任分擔份額的案件只有4件，還不到總案件數(shù)的10%，90%以上的判決只明確了連帶責任人對受害人的連帶責任承擔。這種救濟模式不僅徒增當事人的訴累，也占用了更多的訴訟資源，既不公正，也無效率。

（四）侵權(quán)連帶責任訴訟模式的現(xiàn)實選擇

基于以上分析，簡單地將侵權(quán)連帶責任訴訟模式套入任何一個既有訴訟模式中，均存在著一定的問題。不過，相比較而言，最能實現(xiàn)侵權(quán)連帶責任訴訟價值目標的，仍然以固有必要訴訟為最佳，但是需要對固有必要訴訟當事人的主體資格條件在連帶責任訴訟中作出變通規(guī)定，即原告即使只起訴共同侵權(quán)人中的一人，也是符合訴訟主體資格的，法院必須受理案件，但是在訴訟中，可以以職權(quán)或被告的申請追加共同被告。

（責任編輯：王建民）

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北京工商大學法學院

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