論檢察機關(guān)初查程序的規(guī)范
——以詢問初查對象為視角

陳 成 陳 盛

論檢察機關(guān)初查程序的規(guī)范
——以詢問初查對象為視角

陳 成 陳 盛

檢察工作中的新型理論與實踐（下）

編者按：檢察機關(guān)初查程序有其制度基礎(chǔ)與實踐必要性，須遵循相關(guān)運作原則。初查在檢察實踐中暴露出一些問題，規(guī)范初查程序特別是詢問初查對象須遵循“相對合理”之路徑，強化初查階段的監(jiān)督與制約，謹慎調(diào)整相關(guān)制度與措施。職務(wù)犯罪的查辦須以法治思維與法治方式為之。新《刑訴法》不僅首次確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，而且將其適用階段向前延伸至偵查階段。偵查階段非法證據(jù)的防范和排除，不僅要從轉(zhuǎn)變偵查理念、提升執(zhí)法能力、規(guī)范執(zhí)法行為上下功夫，更要從規(guī)范初查取證、嚴格證據(jù)轉(zhuǎn)換、落實責(zé)任追究上做文章。指定居所監(jiān)視居住制度自確立以來，就一直飽受爭議，有必要在肯定其功能價值的前提下進行理性完善。新《刑事訴訟法》延續(xù)并對“自報身份”制度予以修正?！白詧笊矸荨卑讣壤絹碓礁?，成為普遍現(xiàn)象，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認識該制度的立法定位，構(gòu)建合理的適用、監(jiān)督機制，縮減該制度的適用比例。公訴案件刑事和解程序的設(shè)立，要真正實現(xiàn)刑事和解恢復(fù)正義價值，切實保障被害人權(quán)益，幫助被告人和被害人回歸社會以及恢復(fù)社會秩序，需要建立完善的刑事和解保障機制。在適用違法所得特別沒收程序的過程中，理論上必須明確該程序的特點以及流程，探討不同證明對象中不同的證明責(zé)任。檢察院作為該程序的唯一啟動機關(guān)，在國際追贓中發(fā)揮著重要作用。同時，考慮到檢察權(quán)力可能存在的濫用情況，也須對相關(guān)的救濟手段以及利害關(guān)系人的財產(chǎn)權(quán)問題給予必要的重視，以實現(xiàn)“懲罰犯罪”與“保障人權(quán)”的雙重目標(biāo)。

初查；偵查階段；指定居所監(jiān)視居?。话醋詧笊矸萜鹪V、審判；刑事和解；特別沒收程序

一、初查的必要性

我國《刑事訴訟法》第110條明確規(guī)定，立案需滿足“認為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任”的條件。這為我國刑事案件偵查的啟動設(shè)置了一道“程序性障礙”。而根據(jù)犯罪偵查原理，相關(guān)行為或者事件要被確認為“有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任”往往需要一個前置的調(diào)查程序。因此，“刑事訴訟法有關(guān)立案程序的設(shè)置，是形成初查制度的法律原因”。①林勁松：《回顧與反思：透析刑事案件初查制度》，《甘肅社會科學(xué)》2006年第1期，第165頁。此外，職務(wù)犯罪案件的特殊性使初查在職務(wù)案件的偵查實踐中，更為必要：

1.職務(wù)犯罪的“法定犯”特點。職務(wù)犯罪“是指具備一定職務(wù)身份的人實施了與其職務(wù)之間具有必然聯(lián)系的，侵犯了公務(wù)管理的職能和聲譽，致使國家、單位和個人利益遭受重大損失的各種犯罪的總稱”。②馬方：《職務(wù)犯罪偵查》，群眾出版社2010年版，第1頁。這類犯罪是典型的“法定犯”，即相較于自然犯，它不具有社會倫理上的可譴責(zé)性，而是基于行政取締目的而專門在法律層面規(guī)定的犯罪，其應(yīng)受刑罰的基礎(chǔ)為“法律禁止的惡”。③馬克昌：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第32頁。因而，在案件的事實調(diào)查過程中，相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪，“必須將法律規(guī)范與特定事實結(jié)合起來，看其是否具備法律規(guī)定的符合犯罪構(gòu)成要件的事實。而這種事實是否存在通常不是一目了然的，需要進行一定的調(diào)查與審查”。④龍宗智：《初查所獲證據(jù)的采信原則——以瀆職侵權(quán)犯罪案件初查為中心》，《人民檢察》2009年第13期，第6頁。

圖1 “由人到事”與“由事到人”事實調(diào)查進路對比圖

2.職務(wù)犯罪的事實調(diào)查一般采取“由人到事”的進路。大多數(shù)刑事案件的偵查，都是以偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪結(jié)果為起點的，偵查人員以犯罪結(jié)果入手查獲犯罪嫌疑人以揭露和證實犯罪，即所謂的“由事到人”的進路。但檢察機關(guān)偵辦的職務(wù)犯罪，往往因很少存在一般意義上的被害人，加之少有具備勘驗價值的現(xiàn)場，導(dǎo)致犯罪結(jié)果難以被發(fā)現(xiàn)。實踐中，檢察機關(guān)的案件線索多來源于舉報及紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)的移送。其中，來源于舉報的案件線索，主體對象一般很明確，但尚須進一步調(diào)查，以此來判斷相關(guān)行為是否存在，是否構(gòu)成犯罪以及是否需要追究刑事責(zé)任。換言之，職務(wù)犯罪中的“人”較為清楚，“事”卻須進一步調(diào)查，而“事”卻又恰好構(gòu)成立案條件之一。同時，立案后的偵查在一定程度上也只是對“事”調(diào)查的進一步擴大與深入，甚至有時“立案就基本結(jié)案”，⑤同注④。整個流程呈現(xiàn)為一種“由人到事”的進路。因此，較之“由事到人”從犯罪結(jié)果入手而言，職務(wù)犯罪的事實調(diào)查會有一個“通過相關(guān)嫌疑對象查明相關(guān)事件與行為”的過程（參見圖1），初查的必要性極為顯著。

二、初查的運作原則

初查在運作中須遵循相應(yīng)的原則，即不得強制初查對象的人身自由與財產(chǎn)。這不僅是基于制度層面的規(guī)定，同時也是對“比例性原則”的遵循。只有明確了初查的運作原則并以此為基準(zhǔn)，才能更好地把握初查實踐中相關(guān)行為的合理性與合法性。

制度層面上，我國《刑事訴訟法》將偵查定義為“公安機關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強制性措施”（《刑事訴訟法》第106條第1項）。以此明確了偵查措施，特別是強制偵查措施，只有在立案后才能使用。同時，《檢察規(guī)則》規(guī)定，“在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制初查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對初查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)初查對象的財產(chǎn)，不得采取技術(shù)偵查措施”（《檢察規(guī)則》第173條）。此外，《檢察規(guī)則》還規(guī)定，“初查一般應(yīng)當(dāng)秘密進行，不得擅自接觸初查對象。公開進行初查或者接觸初查對象，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察長批準(zhǔn)”（《檢察規(guī)則》第172條）。

“比例性原則”認為“任何旨在限制公民基本權(quán)利的法律都必須尋求符合基本法的目標(biāo)，并使用適當(dāng)?shù)摹⒈匾氖侄?，以便使對公民?quán)利的干預(yù)被控制在盡可能小的范圍內(nèi)”，①陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第302頁。是公法領(lǐng)域公認的“帝王條款”。就案件事實的調(diào)查措施而言，其有效性常常需要以沖突主體，特別是被調(diào)查對象的某種消極待遇為代價。②顧培東：《社會沖突與訴訟機制》，法律出版社2004年版，第162頁。對此，“比例性原則”強調(diào)必須使當(dāng)事人的嫌疑程度與相關(guān)調(diào)查措施可能帶來的危害達到平衡。因此，對于犯罪事實尚不清楚、刑事責(zé)任尚不明確的初查階段，初查對象的嫌疑程度較低，在事實調(diào)查方面則應(yīng)根據(jù)“比例性原則”采取與人身自由與財產(chǎn)的強制無涉的措施。

三、詢問初查對象的實踐情形及其合法性考察

詢問初查對象，即通過詢問的方式正面接觸初查對象以核實相關(guān)情況，其在查案時機較為成熟并遵循初查運作原則的前提下使用不僅具有合法性，更能夠提高查案行為的效率。然而，也如前述，一般情況下檢察機關(guān)在初查中不得隨意接觸初查對象，一方面是為了確保初查效果，防止“打草驚蛇”；另一方面則是出于保護初查對象的目的。因而，只有在以下兩種情況下才能與初查對象進行正面接觸：一是出現(xiàn)緊急情況如初查對象毀滅罪證、自殺等；二是外圍調(diào)查較為充分，開始傳喚初查對象核實相關(guān)情況。③所謂外圍調(diào)查，即初查中除正面詢問初查對象以外的調(diào)查措施，如查詢、鑒定、詢問其他相關(guān)知情人等。實踐中，第二種情形系絕大多數(shù)，相關(guān)違法情形也最多，筆者擬對此種情形展開深入研究。

（一）實踐中的一般情形

以筆者所接觸的一起貪污案件為例。該案中，某檢察院反貪局接到關(guān)于某鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心學(xué)校會計梁某貪污學(xué)校經(jīng)費的線索，經(jīng)前期審查，認為梁某存在犯罪嫌疑。某日早上，檢察院反貪局干警來到梁某所在單位，要求梁某“配合調(diào)查一個案子”，便將其帶至檢察院，在該院接待室對其進行詢問。一直到下午，梁某都未交代任何與涉嫌事實有關(guān)的情況。此間，不論是干警中途離開接待室還是梁某去衛(wèi)生間的過程中，均有一名實習(xí)生對梁某進行“看守”。晚上，反貪局多名干警連續(xù)輪流對梁某進行詢問并不準(zhǔn)其休息，整個詢問過程一直持續(xù)到第二天早上。在交代了其所在中心學(xué)校相關(guān)人員截留并私分相關(guān)費用的情況以后，梁某得以在該接待室的沙發(fā)上休息了2個小時，其間也由1名實習(xí)生對其進行“看守”。同時，反貪局干警及時將梁某所供述的黃某、岑某等人相繼帶至檢察院，告知其交出隨身通信工具，并分別在該院法警室、監(jiān)所科辦公室等候詢問，同時也分別有1名實習(xí)生對其進行“看守”。接下來的詢問過程也與梁某大抵相似。在黃某、梁某、岑某等人供述出其貪污相關(guān)款項的情況以后，反貪局決定立案，對黃某、梁某、岑某等人進行刑事拘留，并通知其家屬。④該案為筆者在某檢察院反貪局實習(xí)期親身經(jīng)歷的一起案件。

依拙見，該案中偵查人員的行為在以下幾方面存在違法嫌疑：

1.接觸初查對象的方式。該案中，檢察機關(guān)經(jīng)過前期初查認為時機較為成熟以后，便決定接觸初查對象。具體做法是，反貪局干警來到初查對象所在單位或其上級單位，要求其“配合調(diào)查”、“協(xié)助調(diào)查”等，一般無涉及真實事由等的告知性手續(xù)。基于對檢察機關(guān)的畏懼，初查對象往往不會拒絕。初查對象來到檢察機關(guān)以后，因并未正式立案，也為了讓初查對象放松警惕，詢問場所一般系一些部門的辦公室，而不是詢問室、訊問室等辦案場所。同時，初查對象家屬在初查對象被立案并采取刑事拘留措施前也不會得到任何通知，一般只會從初查對象所在單位得知初查對象系被檢察機關(guān)“帶走”。

2.詢問時間的長度。針對初查對象的詢問開始以后，整個過程往往不停歇，由多名干警連續(xù)輪流對初查對象進行詢問。詢問所持續(xù)的時間根據(jù)初查對象的供述情況而有所不同，少則一個通宵，多則三四天。①《“檢方指控證據(jù)被排除”首現(xiàn)浙江》，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-08/24/c_121902493.htm，新華網(wǎng)，2014年3月17日訪問。在如此長時間的詢問下，初查對象往往心力交瘁、飽受折磨，一般只有在其“口供”被突破以后才會有休息的時間。

3.對初查對象人身自由的限制。我國歷史上不具法治傳統(tǒng)，社會成員法制意識淡薄，加之長期受“個人應(yīng)服從國家”的儒家思想熏陶，其對于自身的個體權(quán)利的保護意識并不強烈，甚至“缺乏認知自己是否受到侵害的知識條件”，②顧培東：《社會沖突與訴訟機制》，法律出版社2004年版，第154頁。尤其是在面對國家機器發(fā)動強大的刑事追訴職能時，更顯脆弱。詢問期間，無論是初查對象在其他處所等候詢問，還是中途休息去衛(wèi)生間等，均有專人對其進行“看守”，以此種默示的行為讓初查對象感覺到自己的人身自由已被限制。同時，基于法律意識上的淡薄，初查對象并不明晰此時自己有權(quán)離開。因而，可以說，雖然相關(guān)調(diào)查人員并沒有采用外在的、有形的強制性限制措施，卻通過一種默示的、無形的措施限制了初查對象的人身自由，筆者將這種默示的、無形的措施理解為“隱性約束措施”。

該案所反映的上述問題，在職務(wù)犯罪案件偵查中，具有相當(dāng)程度的典型性與代表性。③《派出所長稱遭檢察院刑訊逼供50天》，http://news.163.com/11/1027/14/7HCK92QP00011229.html，網(wǎng)易新聞網(wǎng)，2014年3月27日訪問。姜邵明：《初查，從一句傳聞開始》，《人民檢察》2004年第8期，第68～69頁。同時，拙見以為，當(dāng)下相關(guān)理論對于“檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪中刑訊逼供超公安”的看法與本案例所反映的情況也是分不開的。④《人大教授：檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪中刑訊逼供超公安》，http://news.sina.com.cn/c/2014-03-17/ 083029724351.shtml，新浪網(wǎng)，2014年3月17日訪問。

（二）詢問初查對象相關(guān)措施的合法性考察

前已述及，詢問初查對象須結(jié)合前期初查情況并以初查運作原則為基準(zhǔn)，保障初查對象的人身自由與財產(chǎn)不受強制。否則，便失之合法性而異化為一種違法行為。

1.“隱性約束措施”違反了初查不得強制人身自由的原則。初查詢問行為不同于傳喚。傳喚，即要求被傳喚者在指定時間內(nèi)自行到達指定地點。傳喚雖不具有強制性，但其以拘傳為后盾，在相當(dāng)程度上使得犯罪嫌疑人、被告的行為不具有任意性。相關(guān)理論也將傳喚歸類于“間接強制措施”，認為其也屬于強制偵查措施。⑤萬毅：《實踐中的刑事訴訟法：隱形刑事訴訟法研究》，中國檢察出版社2010年版，第11頁。相反，初查中的詢問對于初查對象而言則具有任意性，即自愿到案、自愿陳述和自愿退出。⑥馬方：《論任意詢問》，《廣西民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第4期，第117頁。換言之，公民有配合犯罪調(diào)查機關(guān)進行調(diào)查的義務(wù)，但卻不能因為不接受詢問而被采取強制性措施。并且，初查對象在詢問過程中有權(quán)利立即停止詢問并離開，檢察機關(guān)不得對其進行強制挽留?？梢哉f，任意性即是詢問初查對象合法性的內(nèi)在核心。因而，為控制初查對象而采取的默示的、無形的“隱性約束措施”明顯違反了初查不得強制人身自由的原則。

2.初查詢問中的保障性權(quán)利被剝奪。從偵查原理上來看，一般認為，“犯罪嫌疑人”身份的確認應(yīng)當(dāng)是在立案以后。隨之，便會產(chǎn)生兩種法律效果：第一，其將受到偵查機關(guān)的調(diào)查，人身自由及財產(chǎn)等將有可能受到限制；第二，其將享有一系列犯罪嫌疑人所“獨有”的權(quán)利，如不被強迫證明自己有罪、聘請律師等。①劉梅湘：《犯罪嫌疑人的確認》，《法學(xué)研究》2003年第2期，第105頁。但對于初查對象，一方面人身自由受到限制，一方面卻無法獲得基于犯罪嫌疑人的身份所“獨有”的保障性權(quán)利。此外，我國《刑事訴訟法》及《檢察規(guī)則》僅對偵查訊問規(guī)定了全程錄音錄像，而初查中的相應(yīng)制度規(guī)定卻付之闕如。實踐中，一般是先通過詢問突破初查對象的供述，再通過立案后的重復(fù)訊問對犯罪嫌疑人的供述予以固定。相應(yīng)的，全程同步錄音錄像也只對偵查訊問階段予以記錄?；诖?，全程同步錄音錄像制度在相當(dāng)程度上已經(jīng)喪失去了其保護犯罪嫌疑人合法權(quán)益的制度初衷。②關(guān)于全程錄音錄像的功能，中外理論均認為其一方面能夠保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，如防止違法訊問行為的發(fā)生，另一方面能防止翻供，提高供述真實性等。相關(guān)研究請參見沈德詠、何艷芳：《論全程錄音錄像制度的科學(xué)構(gòu)建》，《法律科學(xué)》2012年第2期，第142～143頁；徐美君：《偵查訊問錄音錄像制度研究》，《中國刑事法雜志》2003年第6期，第81～83頁；Mike MaConville, Videotaping Interrogations: Police Behavior on and off Camera, Criminal Law Review(1992), p.537.反之，卻在異化后的機制中發(fā)揮著“防止犯罪嫌疑人、被告翻供”的功能，在一定意義上演化為一種打擊工具，而喪失其保護功能。③筆者在閱讀前述《人大教授：檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪中刑訊逼供超公安》一文時，注意到大量網(wǎng)友評論認為檢察機關(guān)進行偵查訊問系全程錄音錄像，不可能發(fā)生刑訊逼供。由此可見，不管是制度設(shè)計還是民眾期望，均對全程錄音錄像抱有極高的期望。孰不知，缺乏對詢問初查對象這一關(guān)鍵階段的覆蓋，全程錄音錄像制度幾近成為一種單純的打擊工具。

3.長時間疲勞詢問是一種實質(zhì)意義上的刑訊逼供。案件在初查階段尚處未立案狀態(tài)，此時初查對象所作的相關(guān)供述，從嚴格意義上來講，便不能稱作刑事證據(jù)意義上的“犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解”，那么長時間的疲勞詢問能否被定義為“刑訊逼供”？對于該問題，拙見以為連續(xù)初查詢問的時間超過12～16個小時即構(gòu)成刑訊逼供：④對于該問題，萬毅教授認為，“超過12個小時的訊問即應(yīng)視為疲勞審訊”。陳衛(wèi)東教授表示《刑事訴訟法》修正時的方案有兩個，“一個方案是在任何一個24小時內(nèi)，詢問的累計時間不得超過12小時。還有一個方案是，任何一個24小時內(nèi)，連續(xù)休息的時間不能少于6小時”。具體請參見萬毅：《“全國首例非法證據(jù)排除案”法理研判》，《證據(jù)科學(xué)》2011年第6期，第661頁。《聚焦“非法證據(jù)排除”第一案：疲勞審訊算不算逼供》，http://www.chinanews.com/ fz/2011/09-03/3304200.shtml，中新網(wǎng)，2014年3月27日訪問。刑訊逼供即以殘忍不人道的方式逼取供述的行為。初查過程中的長時間詢問，通過長時間的、對人的身體與精神極度折磨的方式獲取初查對象關(guān)于自己“確有問題”的相關(guān)供述，并且經(jīng)由立案后的重復(fù)訊問而轉(zhuǎn)化為了刑事證據(jù)意義上的“犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解”，在供述與長時間的疲勞詢問間存在因果關(guān)系。

四、初查中違法詢問存在的根源

在我國“本土”刑事司法的特殊背景與條件下，制度因素、實踐局限與操作偏差等方面的限制，導(dǎo)致檢察機關(guān)為偵破案件而“易于采用比較靈活的取證手段”，即將本應(yīng)在偵查階段適用的強制偵查措施甚至違法措施放到缺乏監(jiān)督與制約的初查階段，進而導(dǎo)致了初查中違法詢問的存在。

（一）制度因素

1.初查階段監(jiān)督與制約機制的缺乏?，F(xiàn)行關(guān)于初查運作的規(guī)則主要見于《檢察規(guī)則》，但其并未規(guī)定初查過程中違法情形的相關(guān)處罰措施或程序性制裁，也未明確其他的監(jiān)督與制約措施，相關(guān)條款據(jù)此成為“一個沒有違法后果以及違法責(zé)任追究、不具可操作性的‘裸奔’條款”。⑤萬毅：《微觀刑事訴訟法學(xué)——法解釋學(xué)視野下的〈刑事訴訟法修正案〉》，中國檢察出版社2012年版，第37頁。換言之，《檢察規(guī)則》作為規(guī)范檢察機關(guān)執(zhí)行《刑事訴訟法》的內(nèi)部規(guī)則，本身缺乏制度剛性，加之初查一經(jīng)開始幾乎不存在相應(yīng)的內(nèi)部或者外部監(jiān)督與制約，初查已幾近成為不法查案行為規(guī)避法律的溫床，嚴重影響檢察機關(guān)的公信力。

2.我國刑事訴訟的“印證證明模式”。我國刑事訴訟的證明模式區(qū)別于“自由心證”等，十分強調(diào)不同證據(jù)材料間所含的信息能夠相互照應(yīng)，具有共同性，即“印證證明模式”。在該證明模式下，“印證”在客觀上大幅提升了證明標(biāo)準(zhǔn)，同時還要求必須有足夠數(shù)量的證據(jù)資源作為支撐。因而，在中國刑事司法實踐中，特別是在行受賄“一對一”的案件中，案件證明成為難以突破的瓶頸性問題。①龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，《法學(xué)研究》2004年第2期，第110頁。同時，犯罪控制這一政策目標(biāo)使得偵查機關(guān)壓力巨大，而缺乏監(jiān)督與制約的初查階段又為違法詢問初查對象提供了空間?！耙虼?，似乎可以說，中國刑事司法中的違法行為在一定程度上是由‘印證’證明制度‘逼’出來的”。②同注①，第112頁。

3.檢察機關(guān)技偵措施嚴重受限。檢察機關(guān)與公安機關(guān)因所查辦案件類型的不同而在偵查措施方面有所差異。此外，相關(guān)制度安排使得一些檢察機關(guān)本可使用的偵查措施尚停留在法律規(guī)定層面，最為典型的即屬技術(shù)偵查措施。技術(shù)偵查措施系查辦職務(wù)犯罪極為有力的一項措施，《刑事訴訟法》明確檢察機關(guān)可以決定使用技術(shù)偵查措施，卻因為相關(guān)制度安排將技術(shù)偵查決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，檢察機關(guān)僅擁有技術(shù)偵查的決定權(quán)而無執(zhí)行權(quán)，使檢察機關(guān)技術(shù)偵查措施的使用大為受限，從事實上架空了檢察機關(guān)的技術(shù)偵查措施。

（二）客觀局限

1.偵查措施有限。根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，能夠采取的偵查措施主要有：訊問、詢問、勘驗、檢查、偵查實驗、搜查、查封、扣押、查詢、辨認、通緝、技術(shù)偵查等。然而，由于職務(wù)犯罪自身的特殊性，即少有具備勘驗價值的現(xiàn)場；偵查阻力大，反偵查活動質(zhì)量高；無一般意義上的被害人，線索與證據(jù)來源少；犯罪行為隱蔽，多無犯罪工具。相關(guān)偵查措施在檢察機關(guān)辦案實踐中的使用比較有限，比如勘驗、檢查以及偵查實驗等在職務(wù)犯罪偵查中極少適用。

2.證據(jù)資源有限。在證據(jù)學(xué)上，龍宗智教授根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的“資源有限”論，提出了“證據(jù)資源有限論”，即“通常情況下，人們只能獲得非常有限的證據(jù)資料……在資源有限的情況下完成證明任務(wù)，人們往往是勉為其難”。③龍宗智：《“大證據(jù)學(xué)”的建構(gòu)及其學(xué)理》，《法學(xué)研究》2006年第5期，第87頁。應(yīng)當(dāng)說，“證據(jù)資源有限論”在職務(wù)犯罪偵查特別是在賄賂案件偵查中，更是如此。由于行受賄“一對一”的特殊性，“該主體尤其是很有價值的信息來源”，甚至是“唯一可得的信息源”。④[美]約翰·W·斯特龍：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第230頁。而口供等證據(jù)較之其他證據(jù)則更加難以獲取。此外，基于證據(jù)資源有限的前提而采“印證證明模式”，使得案件的證明難度有增無減。

3.現(xiàn)有訊問水平難以在規(guī)定時間內(nèi)突破口供。弗雷德·英博教授曾言，“犯罪偵查的藝術(shù)和科學(xué)還沒有發(fā)展到能在案件哪怕是大多數(shù)案件中通過查找和檢驗物證來提供破案線索和定罪依據(jù)的程度。在犯罪偵查中甚至在最有效的偵查中，完全沒有物證線索的情況也是屢見不鮮的，而破案的唯一途徑就是審訊犯罪嫌疑人及詢問其他可能了解案情的人”。⑤[美]弗雷德·英博：《審訊與供述》，何家弘等譯，群眾出版社1992年版，第2頁。加之在我國長期偵查實踐中，由于慣用“由供到證”偵查模式及口供本身的作用，犯罪嫌疑人的口供對于案件的突破顯得尤其重要。然而，根據(jù)訊問學(xué)原理，犯罪嫌疑人在接受偵查訊問的過程中存在一個“試探摸底——對抗相持——動搖反復(fù)——供述認罪”的心理變化過程。⑥陳聞高：《供述動因論》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2010年第5期，第52頁。同時，從心理學(xué)的角度來講，犯罪嫌疑人在偵查及起訴階段的認知水平要低于其原有的認知水平，⑦[英]Gisli H. Gudjonsson：《審訊與供述心理學(xué)手冊》，樂國安、李安等譯，中國輕工業(yè)出版社2008年版，第116頁。因此，客觀地說，以現(xiàn)有偵查訊問水平，要在12小時乃至24小時以內(nèi)完成訊問并達到預(yù)期效果是非常困難的?；诖耍瑢Ψ缸锵右扇说挠崋柾黄苽刹榭臻g，將初查階段的詢問措施“訊問化”。

（三）操作偏差

1.對立案標(biāo)準(zhǔn)的誤解。立案是我國刑事訴訟程序的一項特色，①縱觀世界各國刑事程序法，將立案程序作為獨立訴訟程序予以規(guī)定的僅有我國、前蘇聯(lián)、東歐和蒙古等國。參見西南政法學(xué)院訴訟法教研室編：《蒙古人民共和國刑事訴訟法典》，申貴君譯，第48～51頁?！短K俄刑事訴訟法典》，張仲麟等譯，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第215～216頁。其標(biāo)準(zhǔn)為“認為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任”（《刑事訴訟法》第110條）。從法解釋學(xué)角度出發(fā)，“認為”系指“對人或事物確定某種看法，做出某種判斷”；基于犯罪偵查的原理，案件的事實認定是一個逐漸展開的過程，即從“合理懷疑”到“排除合理懷疑”的過程；比較法上，西方現(xiàn)代法治國家多為“隨機性偵查發(fā)動配合以強制偵查的法定原則與令狀主義”，②龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，《法學(xué)研究》2007年第3期，第142頁。即偵查機關(guān)任意性偵查措施多以發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑為前提。在日本，“警察官因為某種緣由‘認為存在犯罪’的時候，就必須開始展開偵查”。③[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第42頁。在德國，“要開啟偵查程序有三種方式，一是由官署知悉后進行；二是因提起告訴而進行之；三是因聲請進行刑事追訴。原則上，在官署知悉后，每一位偵查人員（檢察官或警察人員，《刑事訴訟法》第160、163條）均有義務(wù)進行偵查程序”。④[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2004年版，第354頁。基于上述分析，不論是從法解釋學(xué)角度出發(fā)，或是基于犯罪偵查的原理，還是比較法上的考量，此處的“認為”都應(yīng)被理解為一種主觀性的標(biāo)準(zhǔn)，即調(diào)查人員內(nèi)心存在“合理懷疑”，而實踐中對于立案標(biāo)準(zhǔn)的把握卻往往客觀化，“認為”異化為“認定”。

2.數(shù)據(jù)化辦案管理制度的異化。所謂數(shù)據(jù)化的辦案管理制度，即通過各項數(shù)據(jù)指標(biāo)來考核相關(guān)單位與個人的工作績效制度。應(yīng)當(dāng)說，這一管理制度對于案件查辦中相關(guān)態(tài)勢的反映清晰明了，然而卻難以準(zhǔn)確反映查案的質(zhì)量與效果等。實踐中，不少司法機關(guān)卻將該數(shù)據(jù)指標(biāo)用作單位與個人評優(yōu)、晉升的衡量標(biāo)準(zhǔn)。以此，相關(guān)單位與人員“為了取得較為理想的量化考核結(jié)果，而不惜規(guī)避法律程序，采取一些違反刑事程序法的變通做法”，⑤陳瑞華：《刑事程序失靈問題的初步研究》，《中國法學(xué)》2007年第6期，第149頁。不免導(dǎo)致整個訴訟運行脫離其正常軌道而被異化。具體針對立案程序，一些實務(wù)部門將“立案后作撤案、不起訴處理或者被判無罪”的情形視作“最嚴重的錯誤”，相關(guān)人員因此而招致“最嚴厲的處罰”，而這樣幾乎苛刻的限制性規(guī)定幾乎遍及所有地方的檢察機關(guān)。⑥同注⑤?；诖耍贫鹊漠惢纬伞氨屏紴殒健钡男?yīng)，直接導(dǎo)致一些非法取證現(xiàn)象的產(chǎn)生。⑦龍宗智：《刑事訴訟法修改與證據(jù)制度完善》，http://www.swupl.edu.cn/yjsjy/news_view.asp? newsid=1382，西南政法大學(xué)研究生部官方網(wǎng)站，2014年3月27日訪問。

3.對偵查監(jiān)督的規(guī)避。一直以來，偵查階段都是我國刑事訴訟程序問題最多的一個階段。近年來，隨著《刑事訴訟法》的修正以及相關(guān)司法解釋的頒行，非法證據(jù)排除規(guī)則、訊問同步錄音錄像制度等被引入偵查階段，律師辯護對偵查階段的介入不斷加深，偵查程序的開放性也不斷擴大，偵查機關(guān)所受的監(jiān)督與制約越發(fā)嚴格。特別應(yīng)當(dāng)注意的是，訊問同步錄音錄像制度在全程嚴格執(zhí)行的情況下，基于“設(shè)備監(jiān)督”的介入，幾乎可以阻絕偵查訊問中任何違法情形的發(fā)生。相應(yīng)的，要在偵查階段采取一些“比較靈活的取證手段”的難度越來越大。而相較于偵查階段的嚴格，初查階段幾乎不存在任何監(jiān)督與制約。相關(guān)“比較靈活的取證手段”也就會回避監(jiān)督與制約日益嚴格的偵查階段，而轉(zhuǎn)移至初查階段。

五、規(guī)范詢問初查對象的路徑與方法

違法詢問初查這一現(xiàn)象的滋生與發(fā)展受到“中國土壤”下刑事司法制度的長期影響。以遏制詢問初查對象過程中的違法現(xiàn)象為中心，推進初查程序的規(guī)范化，須明確“相對合理”的規(guī)范路徑，以此為指引，探討系統(tǒng)性的規(guī)范方法。

（一）“相對合理”的規(guī)范路徑

針對遏制初查中違法詢問的路徑問題，首先，必須從問題實際出發(fā)，不僅要從制度本身著手，更要深入考察整個社會與司法體系是否能夠承受，即“承認制度運行的條件比制度本身更為重要”。①龍宗智：《相對合理主義及其現(xiàn)實挑戰(zhàn)——主要從刑事訴訟的角度分析》，http://lawinnovation.com/html/ cxjt/hg/jtd6q/5930.html，法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)，2014年3月17日訪問。詳言之，有關(guān)理論認為應(yīng)當(dāng)取消立案制度，從而廢止初查程序，采用西方法治國家“隨機性”偵查啟動模式。②林勁松：《回顧與反思：透析刑事案件初查制度》，《甘肅社會科學(xué)》2006年第1期，第167頁。呂萍：《刑事立案程序的獨立性質(zhì)疑》，《法學(xué)研究》2002年第3期，第142～150頁。前已述及，西方法治國家啟動偵查多以發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑為前提，但如果要采取具有強制性的措施，則應(yīng)符合法定情形，并經(jīng)過司法審查。由此可知，其“隨機性”偵查啟動模式系建構(gòu)于強制偵查行為司法審查制度之上。而我國當(dāng)下并未建立強制偵查行為的司法審查制度。③龍宗智：《強制偵查司法審查制度的完善》，《中國法學(xué)》2011年第6期，第44頁。同時，現(xiàn)行的立案程序至少在一定程度上為強制偵查措施的使用設(shè)置了一道“程序性障礙”，即“立案的實質(zhì)是為強制偵查提供法律依據(jù)”。④龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，《法學(xué)研究》2007年第3期，第142頁。因而，在沒有建立強制偵查司法審查制度的背景下，單純“以某種事實性行為的存在作為程序啟動的條件”，⑤林勁松：《回顧與反思：透析刑事案件初查制度》，《甘肅社會科學(xué)》2006年第1期，第167頁。勢必造成強制偵查措施的使用在實踐中更為泛濫，引發(fā)實踐的倒退。其次，必須堅守法治底線，保障初查對象在初查階段的合法權(quán)益，嚴守初查階段不得強制人身自由與財產(chǎn)的原則。最后，應(yīng)當(dāng)對制度的規(guī)范持積極樂觀的心態(tài)。不論是從世界各國社會治理機制的現(xiàn)實實踐與發(fā)展趨勢來看，還是從我國執(zhí)政者既定的政治決策來看，法治都是“當(dāng)代和未來中國不可改棄的選擇”。⑥顧培東：《也論中國法學(xué)向何處去》，《中國法學(xué)》2009年第1期，第115頁。特別是十八大所提“加快建設(shè)社會主義法治國家”，十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》都表達決策者的改革意志，使得宏觀的法治建設(shè)與微觀的制度規(guī)范更具現(xiàn)實可能性。

（二）系統(tǒng)性的規(guī)范方法

1.強化初查階段的監(jiān)督與制約。如前所述，偵查階段監(jiān)督與制約機制的日益嚴格，使得諸如強制偵查行為甚至違法偵查行為被前移至初查階段。因而，強化初查階段的監(jiān)督與制約尤有必要。既要將偵查階段的權(quán)力“關(guān)進籠子”，也要把初查階段的權(quán)力“關(guān)進籠子”。須明確，“維持刑事程序公信力的重要方法是盡可能防止官方權(quán)力的濫用”。⑦孫長永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社2004年版，第193頁，以此，全程規(guī)范案件查辦程序，提升檢察公信力。

第一，前移全程錄音錄像制度。錄音錄像制度最初起源于英國，其能夠固定和保全訊問內(nèi)容，為質(zhì)證和采證等提供依據(jù)，此外，還能起到同時保護訊問人員和被訊問人員的作用，既能防止刑訊逼供，又能防止誣告陷害。至2007年，全國檢察機關(guān)普遍實現(xiàn)了辦理職務(wù)犯罪案件訊問犯罪嫌疑人的全程同步錄像制度。⑧魏星、程振楠：《全程同步錄音錄像：“逼”出偵查新水平》，《檢察日報》2007年9月21日。應(yīng)當(dāng)說，初查中的詢問基于其“一對一”針鋒相對的情形，已經(jīng)相當(dāng)于一種實質(zhì)性的訊問程序。而既往研究一般僅立足偵查階段，關(guān)注偵查階段的“全程性”問題。①陳永生：《論偵查訊問錄音錄像制度的保障機制》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第4期，第74-75頁；肖志勇、瞿偉：《訊問全程同步錄音錄像若干問題探討》，《中國刑事法雜志》2007年第3期，第102頁。對此，拙見以為持論者不應(yīng)僅關(guān)注偵查階段。錄音錄像的“全程性”固然重要，但問題的關(guān)鍵在于全程錄音錄像必須覆蓋到立案前詢問初查對象這一重要階段，即從正面接觸初查對象開始就要全程錄音錄像，這才是問題的實質(zhì)。實踐中，一些檢察機關(guān)已經(jīng)開始主動實施這一措施，如云南省人民檢察院要求本省職偵部門在對職務(wù)犯罪進行偵查的過程中要做到從一接觸初查對象開始即采取錄音錄像措施。②龍宗智：《新刑事訴訟法實施：半年初判》，《清華法學(xué)》2013年第5期，第131頁。應(yīng)當(dāng)說，這樣的規(guī)定和嘗試是非常有益的。

第二，及時告知初查對象權(quán)利義務(wù)。前已述及，針對當(dāng)下我國民眾法制意識淡薄這一現(xiàn)狀以及公權(quán)力在運行中的強勢，應(yīng)當(dāng)強化制度安排對于民眾的保護，同時增加公權(quán)力的責(zé)任負擔(dān)。初查對象“知道自己的權(quán)利是行使權(quán)利的前提條件”。③孫長永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社2004年版，第109頁。詳言之，須明確調(diào)查機關(guān)在正面接觸初查對象時應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)告知職責(zé)，特別是告知初查對象參與初查詢問不受強迫，應(yīng)系自愿，即自愿到案、自愿陳述與自愿退出。這不僅是對初查對象的一種保護與照料，也形成了一種對檢察機關(guān)的制約，同時也能在一定程度上保證詢問過程的合法性，在初查階段即打下程序正義的牢固基礎(chǔ)。

第三，明確案前非法證據(jù)排除制度?！傲甘菫閺娭苽刹樘峁┓梢罁?jù)”。④龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，《法學(xué)研究》2007年第3期，第142頁。基于此，應(yīng)當(dāng)明確，在立案前即采取強制偵查行為“不符合法定程序，導(dǎo)致強制偵查行為沒有法律根據(jù)，所獲證據(jù)不具備審判上的法律效力”。⑤同注④。前已述及，初查階段的疲勞詢問應(yīng)當(dāng)被界定為一種實質(zhì)意義上的刑訊逼供，但是因其產(chǎn)生自偵查前程序，是否應(yīng)該被排除？即關(guān)系非法證據(jù)排除規(guī)則的“射程”。⑥萬毅：《“全國首例非法證據(jù)排除案”法理研判》，《證據(jù)科學(xué)》2011年第6期，第661頁。拙見以為，非法證據(jù)排除規(guī)則的制定目的即在于正當(dāng)程序，防止刑訊逼供，因而不應(yīng)僅限于偵查階段，任何基于嚴重違法行為所獲取的證據(jù)都應(yīng)該被排除。此外，因立案后的偵查訊問不過是對初查詢問的重復(fù)固定，其“違法取證的‘病枝’早在偵查前程序中即已植下，后續(xù)偵查程序中即使沒有偵查機關(guān)的刑訊逼供行為，證據(jù)的合法性仍然值得質(zhì)疑”。⑦同注⑥。因此，依據(jù)“重復(fù)自白”原則，相應(yīng)的供述應(yīng)當(dāng)被排除，以此為著眼點，“倒逼”初查詢問的規(guī)范化建設(shè)。

2.適度調(diào)整證據(jù)制度。遏制初查中的違法詢問還應(yīng)適度調(diào)整證據(jù)制度，即除前述明確案前非法證據(jù)排除制度以外，還應(yīng)逐步探索建立污點證人制度，借鑒“自由心證”，謹慎改革證明模式，以此適度降低司法證明的難度，減輕獲取相關(guān)證據(jù)的壓力。

第一，逐步探索建立污點證人制度。污點證人制度全稱為“污點證人刑事責(zé)任豁免制度”（immunity of witness），是英美法系一項重要的刑事司法制度。⑧汪海燕：《建構(gòu)我國污點證人刑事責(zé)任豁免制度》，《法商研究》2006年第1期，第24頁。我國現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定污點證人制度，但在刑事立法中，一部分條文卻體現(xiàn)了類似污點證人制度的精神，如《刑法》規(guī)定，“行賄人在被追訴前主動交待行賄罪行的，可以減輕處罰或者免除處罰”（《刑法》第389條）。《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第6條規(guī)定，“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實的，可以酌情予以從輕處罰”。應(yīng)當(dāng)說，我國現(xiàn)行法律僅僅是具備了污點證人制度的精神，“與污點證人刑事責(zé)任豁免制度相比，兩者之間顯然還是存在重大的差別”。⑨同注⑧，第25頁。同時，《刑事訴訟法》修改以后，確立了“任何人不得強迫證實自己有罪”的原則，并進一步強化了證人作證義務(wù)，為污點證人制度的確立設(shè)置了制度前提。①龍宗智：《薄熙來案審判中的若干證據(jù)法問題》，《法學(xué)》2013年第10期，第11頁。因此，基于打擊犯罪的同時提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本這一價值追求，有必要在我國建立污點證人制度。

第二，借鑒“自由心證”，謹慎改革證明模式。如前所述，在訴訟證明中，證據(jù)資源有限，在職務(wù)犯罪“一對一”的案件中則更是如此。加之非法證據(jù)制度的不斷完善，辯護對于偵查介入的不斷加深，傳統(tǒng)的印證模式將會受到日益嚴峻的考驗?！罢f嚴重一點，如果繼續(xù)實行這種證明模式，中國的刑事證明制度將走向死路”。②龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，《法學(xué)研究》2004年第2期，第114頁。因此，在特定案件中，特別是證據(jù)資源極其有限的案件中，若已窮盡證明手段，有必要借鑒“自由心證”。③以日本原首相田中角榮受賄案與我國臺灣地區(qū)原“交通部長”郭瑤琪受賄案為例，兩案在缺乏受賄方口供，即證據(jù)間難以充分“印證”的情況下均予定罪。此外，應(yīng)當(dāng)考量案件的嚴重性，即需要引入“比例性原則”的思路，對越是嚴重的案件，應(yīng)當(dāng)采用高證明標(biāo)準(zhǔn)的模式，即印證。

3.完善其他相關(guān)制度與措施。首先，理性認識立案標(biāo)準(zhǔn)，完善查案管理制度。相較于一般刑事案件“由事到人”的調(diào)查進路，職務(wù)犯罪案件更強調(diào)“由人到事”的調(diào)查進路。前者系先發(fā)現(xiàn)犯罪而后“找人”，后者系先“有了人”而后調(diào)查是否存在犯罪，而立案的條件之一即為“有犯罪事實”。據(jù)此，以當(dāng)下立案標(biāo)準(zhǔn)，職務(wù)犯罪相當(dāng)一部分案件“立案就基本結(jié)案”。④龍宗智：《初查所獲證據(jù)的采信原則——以瀆職侵權(quán)犯罪案件初查為中心》，《人民檢察》2009年第13期，第6頁。換言之，初查幾乎替代了偵查。因而，應(yīng)當(dāng)理性認識現(xiàn)行立案標(biāo)準(zhǔn)，“認為”有犯罪事實并非“認定”有犯罪事實，不能將主客觀標(biāo)準(zhǔn)予以混淆。具體到實踐，部分案件可能經(jīng)調(diào)查以后撤案，但系屬案件查辦規(guī)律所致，“不同訴訟環(huán)節(jié)有各自的職能作用，除了訴訟法明確規(guī)定的糾錯程序之外，后一訴訟環(huán)節(jié)并不當(dāng)然具備驗證前一訴訟環(huán)節(jié)的法定效力”。⑤么寧：《美國司法績效評價機制概覽》，《人民檢察》2012年第3期，第71頁。因此，不能因為相關(guān)績效考評制度而隨意將其否定，使其異化。同時，合理調(diào)整辦案管理制度，遵循案件查辦的規(guī)律，這不僅有利于檢察機關(guān)履行客觀義務(wù)，更是檢察機關(guān)踐行法律監(jiān)督權(quán)力的應(yīng)然性要求。詳言之，相關(guān)立撤案指標(biāo)只應(yīng)用作掌握查案態(tài)勢的依據(jù)，而不得作為查案績效的考核依據(jù)。辦案管理制度的重點應(yīng)當(dāng)放在對程序運作是否違法的監(jiān)督上。⑥龍宗智、袁堅：《深化改革背景下對司法行政化的遏制》，《法學(xué)研究》2014年第1期，第146頁。

其次，完善技術(shù)偵查措施執(zhí)行的銜接制度。對于檢察機關(guān)技術(shù)偵查措施決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的問題，既有研究往往關(guān)注司法資源的節(jié)省以及權(quán)力的制約與監(jiān)督，⑦戴仕俸：《檢察機關(guān)技偵權(quán)探析》，《中國刑事法雜志》2012年第11期，第91頁；馬方、張紅良：《技術(shù)偵查措施立法問題解析》，《人民檢察》2012年第16期，第28頁。卻忽視了該分離機制在實踐中實際上架空了檢察機關(guān)的技術(shù)偵查措施。在現(xiàn)行機制下再次調(diào)整制度不太現(xiàn)實，所以應(yīng)當(dāng)在既有制度的基礎(chǔ)上健全和暢通檢察機關(guān)與相關(guān)技術(shù)偵查執(zhí)行機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)機制，盡可能減少相關(guān)溝通協(xié)調(diào)機制對于技術(shù)偵查措施適用效能的減損，在執(zhí)行力度、執(zhí)行效率以及信息反饋方面做到有力、高效和快捷，如檢察機關(guān)一經(jīng)決定使用相關(guān)技術(shù)偵查措施，執(zhí)行機關(guān)即得及時予以實施，并在獲取相關(guān)信息后及時反饋。

DF83

：A

：1674-9502(2014)05-083-40

四川大學(xué)法學(xué)院

：2014-06-10