論我國未來民法典對物權(quán)行為理論的取舍

王 康

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院， 河南 鄭州 450001)

一、懸而未決的問題——我國是否承認(rèn)物權(quán)行為理論

物權(quán)行為一直是一個值得研究并引起廣泛爭議的理論問題。物權(quán)行為理論認(rèn)為，物權(quán)行為是指以直接發(fā)生物權(quán)變動效果為目的的處分行為，與作為負(fù)擔(dān)行為的債權(quán)行為相對應(yīng)，后者僅僅產(chǎn)生合同效力。[1]

1989年梁慧星教授首次將物權(quán)行為的概念帶入我國民法學(xué)界的研究視野，[2]但他采取了否認(rèn)物權(quán)行為的態(tài)度。數(shù)年之后，受德國民法理論深刻影響的孫憲忠教授發(fā)表了《物權(quán)行為理論探源及其意義》，深入介紹了物權(quán)行為理論的內(nèi)涵，并且對主流觀點提出了挑戰(zhàn)，認(rèn)為我國未來物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采納物權(quán)行為理論。[3]此后，便形成了支持與反對物權(quán)行為理論的兩大陣營。

2007年《物權(quán)法》出臺，第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”該條確立了物權(quán)登記不影響合同效力的區(qū)分原則。區(qū)分原則的兩個要點是：第一，原因行為的成立按該行為自身要件判斷，而不以物權(quán)變動是否成就判斷。第二，物權(quán)變動以登記交付為必要要件，原因行為不必然產(chǎn)生物權(quán)變動結(jié)果。[4]

然而《物權(quán)法》的區(qū)分原則只是對我國之前民法理論與實踐中的謬誤的撥亂反正，并未真正明確我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為這一問題。因此，支持與反對物權(quán)行為理論的兩方陣營仍舊各執(zhí)一詞?！段餀?quán)法》主要起草人梁慧星教授認(rèn)為，該區(qū)分原則采取的是債權(quán)形式主義模式，即所有權(quán)轉(zhuǎn)移是直接根據(jù)買賣合同本來的效力，登記交付是產(chǎn)生變動的必要要件。[5]王利明教授并未直接否認(rèn)物權(quán)合意的存在，而是認(rèn)為這種物權(quán)意思與債權(quán)意思一并表示而不可分割，并非獨立的法律行為，從而相對否定了物權(quán)行為。[6]孫憲忠教授認(rèn)為，這里確定的區(qū)分原則正是德國法上最經(jīng)典的負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分。[1]

立法只是法學(xué)理論爭議的素材或者最終結(jié)果，而不應(yīng)是解決爭議的工具。在《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律相繼出臺以后，我國民事法律體系已經(jīng)基本健全，不論將來是否有統(tǒng)一的民法典，中國民法學(xué)的任務(wù)將逐漸由立法型轉(zhuǎn)向司法型，由立法論轉(zhuǎn)向解釋論。[7]我國制定民法典的艱巨任務(wù)就在眼前，我們是否采納物權(quán)行為理論關(guān)乎物權(quán)變動模式的選擇，關(guān)乎物債二分的民法理論架構(gòu)，關(guān)乎整個民法典的邏輯自洽和體系完整。

二、物權(quán)變動模式及物權(quán)行為理論的相關(guān)問題

世界各國關(guān)于物權(quán)變動模式的選擇總體上分為兩大類，即形式主義和意思主義。形式主義又分為兩類，即以德國為代表的物權(quán)形式主義及以瑞士和奧地利為代表的債權(quán)形式主義。物權(quán)變動模式選擇的核心要素?zé)o非包括以下三點：第一，物權(quán)變動是否需要公示手段；第二，物權(quán)變動是否需要獨立的物權(quán)合意；第三，物權(quán)變動是否受其原因行為——債權(quán)合意的影響。關(guān)于我國物權(quán)變動模式的抉擇，第一點已有定論，問題集中在第二及第三點，即物權(quán)行為的獨立性和無因性上，我們必須對物權(quán)行為理論的內(nèi)涵有一個清晰的認(rèn)識。

1.德國物權(quán)行為理論的內(nèi)涵及其發(fā)展

從薩維尼在其巨著《當(dāng)代羅馬法體系》中提出物權(quán)行為概念開始，物權(quán)行為理論就在德國不斷發(fā)展完善，并為德國民法典所承認(rèn)而得以確立，其基本內(nèi)涵分為兩個主要部分。

其一是分離原則，或稱物權(quán)行為的獨立性，即債權(quán)行為產(chǎn)生債之效力，物權(quán)行為產(chǎn)生物權(quán)效力。前者為負(fù)擔(dān)，后者為處分。這一原則正是對物權(quán)行為概念的再次闡述，是承認(rèn)物權(quán)行為的必要前提和邏輯出發(fā)點。

其二是抽象原則，又稱為物權(quán)行為的無因性，即獨立的物權(quán)行為產(chǎn)生獨立的物權(quán)效果，不受其原因行為即債權(quán)行為的影響。王澤鑒先生分析了此問題提出之原因：分離原則使得債權(quán)行為和物權(quán)行為相互獨立，在債權(quán)行為無效或者被撤銷而物權(quán)行為有效的情形下，便出現(xiàn)了如何認(rèn)定物權(quán)變動效果的問題。[8]德國雖然堅持物權(quán)行為無因性原則，但同時對原物權(quán)人的利益也進(jìn)行了保護(hù)，其中一種方式為不當(dāng)?shù)美贫?，德國學(xué)者認(rèn)為，該制度正是為了治療無因性這一德國民法自創(chuàng)的傷痕。[9]另外就是所謂的無因性的相對化，包括共同瑕疵、條件關(guān)聯(lián)、法律行為一體性等理論。[9]*本文認(rèn)為，此“相對化”的說法存在疑問，共同瑕疵出現(xiàn)在物權(quán)行為本身效力存在問題的情形，條件關(guān)聯(lián)屬于尊重當(dāng)事人意思自治的范疇，而法律行為一體性本身就存在理論上的邏輯矛盾，實踐上也罕有判例。由此可以看出，無因性并未真正意義上“相對化”。

2.我國學(xué)者關(guān)于物權(quán)行為理論的爭議

我國學(xué)者對于物權(quán)行為的態(tài)度不一。有學(xué)者徹底否認(rèn)物權(quán)合意存在；有學(xué)者承認(rèn)物權(quán)意思的客觀存在，但是認(rèn)為這與債權(quán)意思不可區(qū)分，不存在獨立的物權(quán)行為。[10]接受物權(quán)行為理論的學(xué)者對其接受程度也不盡相同，多數(shù)持肯定論的學(xué)者認(rèn)為，對于獨立性和無因性應(yīng)當(dāng)全面繼受，二者不可分割。也有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，而無因性的取舍則仍有討論空間。[11]不接受物權(quán)行為理論的學(xué)者主要是針對物權(quán)行為理論兩個主要方面的質(zhì)疑：針對獨立性，反對者認(rèn)為，現(xiàn)實生活中并不存在一個獨立的物權(quán)合意，或者該合意和債權(quán)合意無法明確區(qū)分；[12]針對物權(quán)行為的無因性，反對者對此批評更多，主要集中在它對于所有權(quán)保護(hù)不周方面，并且認(rèn)為公示公信和善意取得等制度的建立完全可以替代無因性的功能，物權(quán)行為無因性的合理性和必要性都不存在[13]。

三、物權(quán)行為理論之取舍

首先需要明確的是，我們目前對于物權(quán)行為的“取舍”究竟是在立法論意義之上還是在解釋論意義之上。如果以立法論的角度，論者則完全可以以價值觀相一致的原則不受或少受既有法律體系和立法政策的制約；如果在解釋論意義上，就要受到上述規(guī)則的制約，依據(jù)民法解釋學(xué)規(guī)則進(jìn)行。[10]目前我國民法典雖未頒布，但其主要部分已有較為完整的立法，未來民法典的形式也很可能是這些法律的整合。因此，對于我國是否采取物權(quán)行為理論，我們不可避免地從解釋論的角度進(jìn)行研究。然而這并不意味著我們不用進(jìn)行價值判斷以及立法選擇，因為只有這樣才能為物權(quán)行為的“取”或“舍”提供充分的理由。本文認(rèn)為，物權(quán)行為在客觀現(xiàn)實中真實存在，在法律邏輯上清晰明確，在實際價值上利多弊少，在解釋論意義上符合立法現(xiàn)狀，符合我國國情，我國在民法典體系和民法學(xué)當(dāng)中應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。

1.客觀事實之判斷——物權(quán)行為的客觀存在性

德國民法學(xué)者梅迪庫斯有這樣的論述：“法律關(guān)系第二個要素的實質(zhì)，在于其對一部分現(xiàn)實生活的擷取，生活關(guān)系是一個連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一統(tǒng)一體中取出一部分來，對其進(jìn)行法律觀察?！盵14]法律的確有相當(dāng)?shù)慕?gòu)性色彩，然而它也具有科學(xué)性和客觀性，任何一個脫離了現(xiàn)實的法律規(guī)范絕對不可能發(fā)揮良好的效果，法學(xué)理論亦然。薩維尼恰恰是從現(xiàn)實生活中進(jìn)行總結(jié)而得出物權(quán)行為理論的。

物權(quán)行為客觀存在問題其實就是在債權(quán)合意之外是否有一個獨立的物權(quán)意思。物權(quán)變動是基于單獨作為事實行為的交付登記，還是基于作為法律行為的物權(quán)行為？反對者認(rèn)為，在現(xiàn)實生活的簡單交易當(dāng)中債權(quán)合意與物權(quán)合意難以區(qū)分。[10]實則不然，簡單交易也必然存在將交易物“特定化”的行為，而這一交付“這一物”而非“某一物”的意思無疑是物權(quán)意思。當(dāng)我們觀察時間線較長的或者方式較復(fù)雜的交易形式時，就會發(fā)現(xiàn)二者的界限更加明顯，如所有權(quán)保留交易和非現(xiàn)金交易。由此可見，物權(quán)行為在現(xiàn)實中是客觀存在的。

2.概念邏輯之判斷——物權(quán)行為理論的科學(xué)性

在研究物權(quán)行為理論之時，在價值判斷之前除了應(yīng)當(dāng)有事實判斷外，還應(yīng)有法律概念邏輯的研究。德國法學(xué)家耶林提出了“法律是否是一門科學(xué)”[15]的疑問，法律如要真正稱得上一門科學(xué)，其內(nèi)在體系應(yīng)是協(xié)調(diào)的，邏輯應(yīng)是通順的，理論應(yīng)是周延的，只有這樣，科學(xué)的法律才能夠得到良好運行。

我國在民法立法體系和理論體系上基本以德國民法為藍(lán)本，物債二分的五編制體系已經(jīng)深深植根于我國民法之中，在我國即便是未受到專業(yè)法學(xué)教育的一般民眾對物權(quán)與債權(quán)這兩個詞匯也不陌生。民法在現(xiàn)實生活中是一個動態(tài)的運行過程，這一過程的起點和終點都是權(quán)利。產(chǎn)生民事權(quán)利變動的是法律事實，而民法中最重要的使權(quán)利產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實便是法律行為。

要明確區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，在邏輯上二者的變動就需要自己“專屬”的法律行為，即物權(quán)行為和債權(quán)行為，這是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。如果將此混為一談，那么混淆的恐怕不僅僅是物權(quán)變動當(dāng)中的民事關(guān)系，更是整個民法概念體系。物權(quán)行為理論成功地使得物權(quán)的變動有了自己獨立的根據(jù)，在邏輯上一目了然。如果承認(rèn)了物權(quán)行為，那么《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定以及2012年出臺的《買賣合同司法解釋三》對于物權(quán)處分合同效力的澄清所要解決的問題將會異常清晰，*《買賣合同司法解釋三》確認(rèn)了在無權(quán)處分當(dāng)中合同效力應(yīng)為有效，運用物權(quán)行為理論可以順利解釋這一點，并且能夠?qū)ⅰ逗贤ā返谖迨粭l的“效力待定”解釋為物權(quán)行為效力待定，邏輯十分通順。這正是物權(quán)行為理論科學(xué)性的體現(xiàn)。

3.社會價值之判斷——物權(quán)行為無因性的取舍

對物權(quán)行為理論的批評主要集中于物權(quán)行為無因性理論。有學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)變動模式的選擇不應(yīng)和物權(quán)變動模式的體系效應(yīng)問題混淆，物權(quán)變動模式不直接涉及當(dāng)事人之間的利益的安排，它只是奠定相關(guān)情形下進(jìn)行利益安排的邏輯前提和基礎(chǔ)。[16]在現(xiàn)實生活交易當(dāng)中民事主體不可能總是處于同一角色，此時可能為買受人，彼時可能為出賣人，某時亦可能為第三人。某一法律規(guī)范或者制度即便“偏袒”了某一方，在最終的社會總價值上差別也不會很大，但是對具體交易的個體而言是存在差異的。學(xué)者們關(guān)于無因性的爭議則主要體現(xiàn)為公平和效率價值的沖突，即所有權(quán)保護(hù)和交易安全這對價值的碰撞。

然而物權(quán)行為無因性只有在物權(quán)行為有效、債權(quán)行為無效或失效的情形下才有意義，并且只有在有第三人出現(xiàn)的情形下才有意義。如果物權(quán)行為本身無效或者被撤銷，則根本不存在無因性的問題。一個有效的物權(quán)行為必然包括主體適格、意思自由、具備公示手段等要素，不論在先的合同出現(xiàn)如何的效力問題，都可以認(rèn)定此時所有權(quán)人是自愿地以能為外部得知的手段轉(zhuǎn)移所有權(quán)給受讓人，那么此時受讓人理所當(dāng)然地取得了該物的所有權(quán)而成為真正的權(quán)利人，也理所當(dāng)然具有處分權(quán)，所謂的第三人從受讓人處取得所有權(quán)也是理所當(dāng)然的結(jié)果。這里甚至根本不存在一個善意的問題，因為這并非一個無權(quán)處分，批評者所謂的“惡意”第三人也能取得所有權(quán)一說是沒有根據(jù)的。

上述情形在實踐中出現(xiàn)的概率不大，因此，我們可以說關(guān)于物權(quán)行為無因性的價值沖突幾乎是一個偽命題。也有反對者就此認(rèn)為，既然無因性適用概率如此之低，再加之善意取得制度和公示制度的確立，物權(quán)行為理論并不具有存在的必要性。[17]這里犯了一個因果顛倒的邏輯錯誤。在德國法中，善意取得和公示公信并非完全獨立的制度，而正是物權(quán)行為的邏輯結(jié)果，公示制度正是物權(quán)行為區(qū)別于債權(quán)行為的特征所在，也是物權(quán)行為獨立性、無因性之外的第三大原則——形式主義原則，[18]公示公信制度反而可以成為無因性的制度基礎(chǔ)。而善意取得制度在德國則是對于無因性的補充，即當(dāng)物權(quán)行為本身效力出現(xiàn)問題時保證善意第三人的利益。德國的善意取得作為繼受取得的原理，其實正是對物權(quán)行為無因性的進(jìn)一步貫徹。

物權(quán)行為理論的另一大價值是其對于行為自由的貫徹。“財產(chǎn)基于同意而轉(zhuǎn)移”是休謨總結(jié)的人類社會三項基本法則之一。[19]如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論而適用債權(quán)形式主義，那么物權(quán)之變動便成了合意加上公示手段，或者法律行為加上事實行為，公示公信制度反而成為公權(quán)力干預(yù)私權(quán)的“枷鎖”。而通過物權(quán)行為理論可以成功地將這個枷鎖轉(zhuǎn)化為特殊具備的形式，凸顯其對于民事個體行為自由的提倡和保護(hù)。

4.民法規(guī)范性質(zhì)之分析——對物權(quán)行為理論抽象難懂之說的反駁

物權(quán)行為招致批判的另一主要方面就是其晦澀難懂和脫離生活，難以被一般民眾所接受，不符合我國國情。物權(quán)行為在現(xiàn)實生活中雖然客觀存在，然而其理論確實有其艱深性和抽象性，但這并不能成為否認(rèn)它的理由。

法律規(guī)范有裁判規(guī)范和行為規(guī)范，如果是裁判規(guī)范，那么只要法律的適用者和法學(xué)研究者能夠理解其中意思，民眾只要被賦予救濟(jì)權(quán)即可。不可否認(rèn)，民法當(dāng)中具有一定數(shù)量的行為規(guī)范，如《婚姻法》中要求夫妻雙方互相忠誠。然而在多數(shù)情形下，尤其是有關(guān)財產(chǎn)方面的民法規(guī)范，多以授權(quán)性和任意性規(guī)范為主。民法賦予民事主體充分的自由，同時給予他們權(quán)利保障的后盾，裁判性的規(guī)范便具有這一作用。只要一個民法理論或者民法規(guī)范是科學(xué)的、合理的，有利于解決糾紛和衡平當(dāng)事人利益，不論其多么艱深和抽象，學(xué)者和法官就有義務(wù)理解并且運用之，何況物權(quán)行為理論清晰的邏輯比相對混亂的債權(quán)形式主義顯得更為“容易”。

四、我國未來民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論

也許以上論述并不足以厘清所有的爭議問題，然而我們至少可以得出如下結(jié)論：物權(quán)行為客觀存在于現(xiàn)實生活當(dāng)中而非生造之概念；物權(quán)行為理論也是我國目前建立的民法體系的必然邏輯要求，具有邏輯清晰性；物權(quán)行為理論并未嚴(yán)重?fù)p害所有權(quán)人利益，相反更有利于私法自治；物權(quán)行為理論的復(fù)雜性并不能成為我們舍棄它的理由。

目前民法研究已進(jìn)入解釋論階段，我國民事立法給解釋留下了相當(dāng)大的空間。無論是《合同法》《物權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定還是《買賣合同司法解釋三》，我們完全可以從不同角度予以理解。如對于《合同法》第五十一條，完全可以運用物權(quán)行為理論將其中的效力待定解釋為物權(quán)合意效力待定，從而將邏輯矛盾完全化解。在整個民法典體系中，如能將負(fù)擔(dān)行為和處分行為、債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分貫徹始終，則對于整部法典的科學(xué)性將有極大助益。

對物權(quán)行為的爭議使得我國民法研究者對它的理解越來越深入，也有更多的學(xué)者愿意承認(rèn)這一理論的合理性。如果物權(quán)行為之爭有一個最終的結(jié)論，那么最好出現(xiàn)在我國民法典出臺之時，希望屆時物權(quán)行為理論能夠得到真正的承認(rèn)，那將為民法的體系科學(xué)、邏輯合理以及私法自治作出巨大的貢獻(xiàn)。

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