裁量基準(zhǔn)過度規(guī)則化的治理
——賦予行政執(zhí)法者個(gè)案情況考慮義務(wù)

周 麗

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

一、引言

近年來,“裁量基準(zhǔn)”成為中國行政法理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的一個(gè)問題?；诹⒎ㄕ哒J(rèn)識能力的有限性和現(xiàn)實(shí)生活的錯(cuò)綜復(fù)雜,立法者賦予行政執(zhí)法者自由裁量以彌補(bǔ)法律的局限性和發(fā)揮行政能動(dòng)性,但這種手段和工具也容易為行政執(zhí)法者濫用權(quán)力大開方便之門。為了防止執(zhí)法者將裁量權(quán)變成“根據(jù)個(gè)人好惡做事的專斷權(quán)力”,對裁量權(quán)必須加以規(guī)制[1]。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)是通過進(jìn)一步完善立法以及司法審查這些外部制度作用達(dá)到控權(quán)目的。然而實(shí)際上,立法機(jī)關(guān)在組織構(gòu)成、規(guī)則制定等方面有著相當(dāng)程度的控制局限；司法機(jī)關(guān)則在控制成本、控制范圍和糾偏能力等方面亦存在著不足之處。筆者認(rèn)為,按照行政自制的模式,以行政機(jī)關(guān)為主體,借助于周詳?shù)膬?nèi)部機(jī)制和良好的行政倫理來約束政府自身的行政行為,才是控制行政自由裁量權(quán)最為有效的途徑[2]。其中“行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)制”的經(jīng)常表現(xiàn)形態(tài)就是行政機(jī)關(guān)以制定裁量基準(zhǔn)的方式來規(guī)范裁量權(quán)。

學(xué)術(shù)界的討論,也很快得到了法律改革者的回應(yīng)。我國近年來裁量基準(zhǔn)的實(shí)踐可謂如火如荼。江蘇、遼寧、北京、河北等省市相繼開展了規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)試點(diǎn)工作,一些地區(qū)還以規(guī)范性文件的形式指導(dǎo)裁量基準(zhǔn)的制定。如北京市政府在2007年7月制發(fā)了《北京市人民政府關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的若干規(guī)定》,明確要求各市級行政執(zhí)法部門根據(jù)行為人過錯(cuò)、行為手段、社會影響等制定本系統(tǒng)行政處罰自由裁量權(quán)的統(tǒng)一規(guī)范。可見,裁量基準(zhǔn)制度的興起,已經(jīng)成為我國行政改革與政府再造的一個(gè)重要符號,并被視為公共行政領(lǐng)域的科學(xué)化、民主化、公正化的重要制度創(chuàng)新[3]55。

裁量基準(zhǔn)作為一種行政裁量自我規(guī)制的機(jī)制，是否能夠真正實(shí)現(xiàn)控制裁量權(quán)濫用，又不失個(gè)案正義的目標(biāo)期待？本文試圖通過梳理裁量基準(zhǔn)的概念、性質(zhì)、以及在實(shí)際運(yùn)用中遇到的障礙對這一問題作出回應(yīng)，以期拋磚引玉。

二、裁量基準(zhǔn)的概念及性質(zhì)

何謂裁量基準(zhǔn)?有學(xué)者給出這樣的定義：裁量基準(zhǔn)是行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件——效果規(guī)定,或者雖然提供了要件——效果規(guī)定，但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí),按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件——效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其存在形式包括兩種:上級行政機(jī)關(guān)事先以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在做出行政行為時(shí)以行政行為理由形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)[4]125。對此定義，筆者基本贊同。

需要說明的是，既往理論研究中，裁量基準(zhǔn)僅被作為行政裁量的細(xì)化加以看待，等同于一種形象化或具體化的行政裁量。然而，在嚴(yán)格區(qū)分“不確定法律概念”和“行政裁量”的語境中，它并不僅僅只涉足“行政裁量”，同樣也與“不確定法律概念”存有關(guān)聯(lián)。對法律要件的細(xì)化是對“不確定法律概念”的行政解釋；對法律效果的格化才是承載行政裁量的具體形式[5]。

就裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)而言，筆者認(rèn)為裁量基準(zhǔn)兼具自制主義和規(guī)則主義的雙重性質(zhì)。裁量基準(zhǔn)的自制主義表現(xiàn)為：裁量基準(zhǔn)是在行政法律規(guī)范的范圍和幅度內(nèi)制定，對行政執(zhí)法人員具有法律拘束力的仍然是行政法律規(guī)范。只是基于行政自我拘束原理，裁量基準(zhǔn)作為一種內(nèi)部規(guī)定，對行政執(zhí)法人員具有拘束力。但是另一方面,裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容又直接關(guān)涉到相對人的權(quán)利義務(wù),裁量基準(zhǔn)一旦制定頒布,便成為執(zhí)法人員執(zhí)法的重要依據(jù)。而且現(xiàn)代國家的裁量基準(zhǔn)通過“公開”、“公眾參與”等程序要素來提升其自身的正當(dāng)性和“規(guī)則性”，這使得裁量基準(zhǔn)的制定實(shí)際上類似“立法”[6]。

三、裁量基準(zhǔn)是把“雙刃劍”

(一)裁量基準(zhǔn)的目標(biāo)期待

從理論和實(shí)踐的角度看,裁量基準(zhǔn)顯然被賦予了規(guī)范和控制裁量權(quán)的目標(biāo)期待,具體包括兩個(gè)方面:首先,現(xiàn)有的裁量基準(zhǔn)制度實(shí)踐是通過情節(jié)細(xì)化和效果格化的方式為自由裁量權(quán)的行使設(shè)定明細(xì)化的實(shí)體性操作標(biāo)準(zhǔn),以期克服裁量的隨意性,抑制行政執(zhí)法人員濫用自由裁量權(quán)力,防止“人情案”和“態(tài)度案”的情況。作為裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的先行者,金華市公安機(jī)關(guān)正是在實(shí)踐中執(zhí)法隨意、裁量不公、因利益驅(qū)動(dòng)而濫施罰款等濫用自由裁量權(quán)的背景下制定裁量基準(zhǔn)的。 其次,裁量基準(zhǔn)有助于增強(qiáng)行政決定的正當(dāng)性,提高法律的可預(yù)測性。這需要行政機(jī)關(guān)公布其制定的裁量基準(zhǔn),行政相對人可以通過裁量基準(zhǔn)了解到具體的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn), 從而在一定程度上預(yù)測有關(guān)行政機(jī)關(guān)會如何處理與自己有關(guān)的行政案件來修正自己的行為[4]129。這是依法治國原則的重要體現(xiàn)，“法不可知?jiǎng)t危不可測”，國家機(jī)關(guān)發(fā)布的涉及到公民權(quán)利義務(wù)的決定，必須予以公布讓公民知曉。此外,行政裁量基準(zhǔn)對行政執(zhí)法人員有拘束功能,在同類案件中要采用相同的標(biāo)準(zhǔn),這就使行政裁量權(quán)行使的結(jié)果得到更高程度的認(rèn)同[7]68。

(二)裁量基準(zhǔn)的功能障礙

不可否認(rèn)的是,裁量基準(zhǔn)在一定程度上限制了行政恣意,具有目的意義上的合理性；但是現(xiàn)有的裁量基準(zhǔn)制度實(shí)踐主要是通過規(guī)則細(xì)化的方式限定自由裁量權(quán),這種控制技術(shù)可能導(dǎo)致裁量的過度規(guī)則化甚至僵化，并因此在最終意義上違背自由裁量存在的意義和目的。 在此意義上， 我們可以說， 裁量基準(zhǔn)在解決問題的同時(shí)，本身又成為一個(gè)問題[8]。具體而言：

首先,裁量基準(zhǔn)制定得越細(xì),有關(guān)規(guī)范適用的回旋余地就相應(yīng)變小，在面對現(xiàn)實(shí)中錯(cuò)綜復(fù)雜的行政案件時(shí)就顯得力不從心。從來沒有“放之四海而皆準(zhǔn)”的裁量基準(zhǔn)，如果不考慮個(gè)案情況的特殊性，采用“一刀切”的方式執(zhí)法，就難以實(shí)現(xiàn)立法者賦予行政裁量權(quán)以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的初衷。

其次,裁量基準(zhǔn)會使行政人員唯標(biāo)準(zhǔn)是從，將行政人員變成標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行機(jī)器，從而忽視了行政人員的主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。雖然上級行政機(jī)關(guān)制定的裁量基準(zhǔn)對下級行政機(jī)關(guān)沒有法律上的拘束力,但這種裁量基準(zhǔn)作為行政內(nèi)部規(guī)定在行政系統(tǒng)內(nèi)部仍有一定的拘束作用,一些地區(qū)制定的裁量基準(zhǔn)中甚至規(guī)定行政執(zhí)法人員不遵循這些標(biāo)準(zhǔn)要被追究責(zé)任。在這樣的情況下,行政人員很可能為了遵守規(guī)則而遵守規(guī)則，而忽視了個(gè)案正義和服務(wù)行政對人的最初目的[9]。

四、賦予行政執(zhí)法者個(gè)案情況考慮義務(wù)以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義

事實(shí)上,自由裁量控制的核心問題,是尋求抽象與現(xiàn)實(shí)、人與制度、規(guī)則的普遍性正義與裁量的個(gè)別化正義之間的平衡問題。裁量基準(zhǔn)制度的引入不僅能夠有效抑制裁量權(quán)的濫用,同時(shí)還要保留“合理和審慎”的裁量空間。裁量基準(zhǔn)只應(yīng)該成為行政裁量遵循的一個(gè)基礎(chǔ)性軸線,圍繞著這根軸線,實(shí)踐的運(yùn)作應(yīng)該是因時(shí)、因地、因勢的上下微微擺動(dòng)。換句話說,在有的情況下,應(yīng)該、也必須適當(dāng)?shù)仉x開標(biāo)準(zhǔn)[3]77。因此,要實(shí)現(xiàn)裁量基準(zhǔn)與個(gè)案正義之間的平衡,行政機(jī)關(guān)在制定裁量基準(zhǔn)時(shí)不宜過細(xì)、過死,要保留一定的回旋余地以適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)。此外，行政執(zhí)法人員是執(zhí)法的主體，要充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，賦予行政執(zhí)法人員個(gè)案情況考慮義務(wù)，那么在什么樣的情況下，行政執(zhí)法人員“應(yīng)該、也必須適當(dāng)?shù)仉x開標(biāo)準(zhǔn)”呢？目前學(xué)者普遍贊同一個(gè)觀點(diǎn)即行政機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由的,可以在執(zhí)法過程中逸脫裁量基準(zhǔn)。那么何謂“正當(dāng)理由”?即什么情形下構(gòu)成行政執(zhí)法人員逸脫裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)依據(jù)?筆者試圖歸納了兩種情況。

(一)裁量基準(zhǔn)不合法

裁量基準(zhǔn)對行政機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法人員具有自我拘束的功能，要求行政部門在針對相對人的案件中,要受其在針對第三人的同類案件中所做出決定的拘束。那么行政自我拘束原則是否具有絕對性?顯然不是。行政自我拘束要受到依法行政原則的制約,根據(jù)違反行政法律規(guī)范的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行行政的自我拘束,這是所有現(xiàn)代法治國家都不能允許的[7]69，因此對于違反法律規(guī)范制定的裁量基準(zhǔn)當(dāng)然要否定其拘束力。裁量基準(zhǔn)不合法情形主要包括標(biāo)準(zhǔn)是否與上位法存有沖突、是否具有上位法依據(jù)以及是否超出了授權(quán)范圍等。

《公務(wù)員法》第五十四條規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該條被廣泛地成為抵抗權(quán)條款。所謂上級命令,包括兩個(gè)方面:一方面是上級以規(guī)范性文件形式發(fā)布的命令,即抽象命令；另一方面是上級直接發(fā)布的針對某一具體事件的具體命令[10]。對于上級行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式制定的裁量基準(zhǔn)，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)具有一定的能力來獨(dú)立判斷和審查其是否合法。對于明顯違法的裁量基準(zhǔn),行政執(zhí)法人員必須予以反對、不執(zhí)行,否則其本身就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這是依法行政原則的要求。此條款為逸脫違法的裁量基準(zhǔn)提供了理論基礎(chǔ)。

(二)裁量基準(zhǔn)不適當(dāng)

這是行政合理性原則在裁量基準(zhǔn)的制定與運(yùn)用中的體現(xiàn)，裁量基準(zhǔn)不僅要符合上位法的規(guī)定，而且在個(gè)案中要保持客觀、適度、理性。

1.裁量基準(zhǔn)不合時(shí)宜

法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的之一就是為了緩解法律的安定性和瞬息萬變的社會生活之間的矛盾。因此裁量基準(zhǔn)的制定必須根據(jù)法律的修改變化、社會的形勢以及執(zhí)法效益的考量等不斷調(diào)整和完善。金華實(shí)踐注意到了這一點(diǎn)。為了防止標(biāo)準(zhǔn)的滯后、僵化,缺乏伸張力,金華規(guī)定:行政處罰自由裁量基準(zhǔn)實(shí)施后,在實(shí)際操作中發(fā)現(xiàn)問題的,或當(dāng)?shù)厣鐣伟残蝿莅l(fā)生重大變化,要及時(shí)進(jìn)行修改。要求法制部門應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持動(dòng)態(tài)的檢查和靜態(tài)的審核相結(jié)合,定期跟蹤檢查,及時(shí)修改、不斷完善裁量基準(zhǔn)。在個(gè)案中,如果裁量基準(zhǔn)明顯不合時(shí)宜時(shí),允許行政執(zhí)法人員逸脫上級行政機(jī)關(guān)制定的裁量基準(zhǔn),并對其進(jìn)行變更[3]77。

2.裁量基準(zhǔn)在個(gè)案中不符合比例原則

裁量基準(zhǔn)在個(gè)案中的適用要經(jīng)過對相對人的利益、裁量基準(zhǔn)的行政自我拘束性、依法行政原理等進(jìn)行比較衡量后決定裁量基準(zhǔn)是否適用于個(gè)案。

以周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案為例。周文明超速行駛，文山交警按照《道路交通安全法》第九十條的規(guī)定當(dāng)場作出罰款200元扣3分的行政處罰。周文明不服并向文山縣人民法院提起行政訴訟 。文山縣人民法院審理認(rèn)為該案應(yīng)當(dāng)適用《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》(以下簡稱《處罰標(biāo)準(zhǔn)》)第9條之規(guī)定,判決變更本件處罰為罰款80元不扣分。文山交警上訴文山壯族苗族自治州中級人民法院(以下簡稱文山中院)，文山法院判決撤銷一審判決,維持本件處罰*參見《道路交通安全法》第90條規(guī)定:對機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的,處警告或者20元以上200元以下罰款?！短幜P標(biāo)準(zhǔn)》(云南省公安廳制定,2004年7月1日起施行)第9條(31項(xiàng))規(guī)定:機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)笋{駛機(jī)動(dòng)車超過規(guī)定時(shí)速未到50%的,處50元以上100元以下罰款。。此案中文山交警逸脫了云南省制定的裁量基準(zhǔn)，二審法院亦支持文山交警的做法，那么文山交警逸脫裁量基準(zhǔn)是否具有正當(dāng)理由？文山交警給出了兩個(gè)理由：第一,文山縣道路交通安全形勢嚴(yán)竣,且超速行駛是造成交通事故頻發(fā)的主要原因,對此類違法行為需要從嚴(yán)處罰；第二,文山交警一直對超速行駛實(shí)施上限處罰,如果對本案不進(jìn)行上限處罰,違反平等原則[11]。筆者認(rèn)為，在該案中，根據(jù)文山交警給出的理由，結(jié)合《行政處罰法》的立法目的以及平等原則和比例原則的精神，文山交警的做法是逸脫上級機(jī)關(guān)制定的裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)理由。

五、結(jié)論

法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)目的是為了緩解法律的一般性和具體事實(shí)之間的沖突。裁量基準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)自制的手段之一，也游走于規(guī)范與僵化之間。以規(guī)則細(xì)化為主要形式的裁量基準(zhǔn)壓縮了行政裁量權(quán)的空間，為行政執(zhí)法人員行使行政裁量權(quán)確立了一定的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，但是過度規(guī)則化甚至僵化又可能導(dǎo)致自由裁量權(quán)的消滅。這就要求行政執(zhí)法人員在堅(jiān)持行政自我拘束原則的同時(shí)，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，做到具體問題具體分析，按照授權(quán)目的和法律原則(合理原則、比例原則等)填補(bǔ)裁量基準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。只有這樣，才能最大程度地實(shí)現(xiàn)立法者賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的目的。

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