我國預(yù)期違約制度存在的缺陷與對策

李亞文

一、預(yù)期違約制度概述

（一）預(yù)期違約的內(nèi)涵

預(yù)期違約一詞來源于英美法系，是指如果合同一方在訂立合同后和規(guī)定的履行時間之前，通過語言或行為表明其不準備履行合同，且這種不履行的義務(wù)是實質(zhì)性的，那么就構(gòu)成預(yù)期違約。傳統(tǒng)的法律規(guī)定中，只有合同當事人一方在規(guī)定的履約時間內(nèi)未完成約定，才承擔違約責(zé)任。為緩解由此帶來的不利后果，英國通過兩個判例，即霍切斯特訴德拉圖爾案和辛格夫人訴辛格案，分別確認了明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種基本形式［1］。

（二）預(yù)期違約的構(gòu)成要件

明示預(yù)期違約的構(gòu)成要件：第一，時間必須是合同成立后履行期前。第二，當事人要作出無任何含糊的意思表示。第三，違約當事人是對合同重要內(nèi)容的明確表示了不履行。第四，沒有其他正當理由。

默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件：第一，預(yù)見到另一當事人將不履行合同。第二，當事人對自己的預(yù)見負舉證責(zé)任。第三，要求違約方是對合同主要義務(wù)的不履行。第四，違約方不能在合理的期限內(nèi)提供充分的保證。

我國《合同法》在第94條第2款和第108條中有關(guān)于預(yù)期違約的相關(guān)規(guī)定，使得非違約方能夠在獲得救濟的時間上更加提前，從而消除之后受損的可能性。原本非違約方為了之后的履行已經(jīng)進行了前期投入，或者在對方違約后不得不繼續(xù)履行，或者在等待履行期到來而喪失了與他人進行交易的機會，這些都對自己造成了損失，通過預(yù)期違約制度可以進行補償。

二、對預(yù)期違約制度的比較法研究

（一）《美國統(tǒng)一商法典》的相關(guān)規(guī)定

《美國統(tǒng)一商法典》首次將預(yù)期違約制度明文寫進法典之中，認定明示預(yù)期違約是一方當事人表示拒不履行尚未到期的合同義務(wù)，而這種毀約行為對于另一方而言會發(fā)生重大合同價值損害。其救濟方法規(guī)定如下：如果任何一方在合同義務(wù)尚未到期的情況下毀棄合同，受損方可以首先在合理時間內(nèi)等待對方履行義務(wù)，第二步再尋求違約救濟。非違約方可以承認對方的明示毀約，并行使求償權(quán)；或者無視違約方的選擇，繼續(xù)保持合同的效力。當事人必須是等到合同實際履行期到來后，區(qū)分不同情況，根據(jù)實際違約得到救濟。

但是，為了避免對預(yù)期違約規(guī)則的濫用，美國的法官對于非違約方提供證據(jù)的要求是比較高的。比如，違約方的言行必須是明確的、沒有任何含糊的意思。還規(guī)定在一方毀棄合同的情況下，原毀棄方可以撤回對合同的毀棄，除非受害方已經(jīng)提起了訴訟，或者因信賴合同的毀棄而實質(zhì)性改變了自己的地位，或者向違約方明確地表明接受該毀棄。

（二）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱“CISG公約”）借鑒了英美法預(yù)期違約制度的基本框架，但同時吸收了大陸法“不安抗辯”的相關(guān)規(guī)定，而形成了現(xiàn)在特有的“根本性預(yù)期違約”和“非根本性預(yù)期違約”制度。

CISG公約第71條規(guī)定構(gòu)成 “非根本性預(yù)期違約”的要求：預(yù)期違約的事由發(fā)生在合同訂立之后，并且需要有預(yù)期違約方在履行能力和信用方面存在瑕疵，以至不能履行合同主要義務(wù)的確切事實。中止履行義務(wù)的一方不論是在貨物發(fā)運之前還是之后，都必須立即通知對方當事人。但是，如果對方當事人對履行義務(wù)提供了充分的保證，那么就得繼續(xù)履行。公約確認了當事人在發(fā)生規(guī)定事件時可以中止履行的權(quán)力。

CISG公約第72條中關(guān)于 “根本性預(yù)期違約”的規(guī)定：要有一方當事人將根本違約的事實，且該事實必須反映其有明確、肯定、徹底不履約的態(tài)度。此時，預(yù)期違約已經(jīng)構(gòu)成根本性違反合同，非違約方可以宣告合同無效。

三、我國預(yù)期違約制度存在的缺陷與爭議

我國《合同法》第94條第2款和第108條中有預(yù)期違約的相關(guān)規(guī)定，但與英美法相比，這些規(guī)定顯得比較粗糙，沒有形成一個完善的制度，建立完善的預(yù)期違約制度是十分必要的。

（一）我國合同法中預(yù)期違約行為的認定存在困難

《合同法》第108條僅籠統(tǒng)地規(guī)定了一個合同違約的救濟條款，非違約方可以在履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責(zé)任。從預(yù)期違約制度上看，沒有規(guī)定違約方應(yīng)承擔的具體責(zé)任形式。我們只能借助法律邏輯推論：預(yù)期違約方承擔的只是違約責(zé)任［2］。

（二）合同法中預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)適用上的爭議

關(guān)于我國 《合同法》是否制定了預(yù)期違約的條款，曾經(jīng)引發(fā)了學(xué)者的爭論。有的學(xué)者認為不安抗辯權(quán)制度已經(jīng)可以很好地起到預(yù)期違約制度所具備的作用，再單獨制定反而畫蛇添足。有的認為在我國已經(jīng)存在的拒絕履行制度、不安抗辯權(quán)、同時履行制度下，預(yù)期違約所針對的問題已經(jīng)可以得到適當?shù)木葷Ｔ谝?guī)定不安抗辯權(quán)的行使條件時，應(yīng)該參照英美法中預(yù)期違約的有關(guān)判斷標準，以便實際操作［3］。上述觀點有一定道理，但仍值得商榷。雖然預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)在價值上是一致的，但是從救濟方式上看，限于不安的非違約方既需要有不安抗辯權(quán)來免除自己不履行合同的責(zé)任，又需要有辦法在必要的時候要求對方賠償或者解除合同，即一個是防守的權(quán)利，一個是進攻的權(quán)利，都應(yīng)該保留。

（三）預(yù)期違約救濟方式規(guī)定不合理

如前文所述，預(yù)期違約制度應(yīng)該區(qū)分明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，才能體系完整、結(jié)構(gòu)科學(xué)。但是，我國《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責(zé)任”。可見，我國并不區(qū)分明示還是默示預(yù)期違約，直接概括為應(yīng)承擔違約責(zé)任，從而忽略了默示預(yù)期違約具有的“由非違約方中止履行”到“要求對方提供擔?！保敝磷詈蟆暗狡跓o擔保則解除合同”這樣科學(xué)的層次性。

同時，我國《合同法》第94條第2款規(guī)定非違約方可以直接解除合同。這種救濟方式十分極端，很容易被濫用，對非違約方造成不公，應(yīng)該被嚴格限制。

四、完善我國合同法預(yù)期違約制度的對策

我國 《合同法》雖然引入了預(yù)期違約制度的名稱，但對預(yù)期違約制度的具體內(nèi)容的分析和引入并不充分，導(dǎo)致在實踐操作中更多要依靠司法解釋。

（一）對預(yù)期違約制度的法律條文進行系統(tǒng)化

《合同法》中關(guān)于預(yù)期違約和實際違約的法條是放在同一章中規(guī)定的，容易造成適用上的混淆。可借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的經(jīng)驗，單獨制定法律條文，在法條上分別規(guī)定 “明示預(yù)期違約”和 “默示預(yù)期違約”，并且盡可能細化其構(gòu)成要件。對于明示預(yù)期違約，在《合同法》第108條中的“當事人一方不履行合同義務(wù)”應(yīng)當明確為“主要債務(wù)”。還可借鑒“當事人沒有法定事由，明確表示拒絕履行合同義務(wù)”，從而防止非違約方隨意地判定違約方的行為。對于默示預(yù)期違約的要件，更應(yīng)該具體化，如“當事人以自己行為表明其不履行”，應(yīng)該列舉出具體“行為”是什么。

（二）厘清其與不安抗辯權(quán)的關(guān)系

在實踐中，預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)存在著眾多交叉，也有學(xué)者提出應(yīng)該將其中之一從合同法中刪除［4］。但不安抗辯權(quán)只是賦予非違約方“防守的權(quán)利”，非違約方處于消極狀態(tài)，并不利于全面有效地阻止自身損失的發(fā)生。另外，當先履行方已經(jīng)履行完畢，后履行方違約時，也不能用預(yù)期違約制度對先履行一方予以保護，因此《合同法》中僅有預(yù)期違約制度也是不完善的，二者皆不可缺，它們相互配合，可以更加完善合同違約法律救濟制度。

也有學(xué)者認為可以直接將不安抗辯權(quán)作為默示預(yù)期違約的判斷條件之一，這樣可以把兩種制度融合起來，形成一種前后相繼的銜接。例如，對默示預(yù)期違約的判定，除了“以自己的行為表示不履行合同義務(wù)”外，還可以包括不安抗辯權(quán)制度中所規(guī)定的情形，但這不代表凡是符合不安抗辯權(quán)標準的事由都是默示預(yù)期違約［5］?？梢匀绱嗽O(shè)想：非違約方有證據(jù)表明有適用不安抗辯權(quán)的情形時，非違約方可以中止履行，并要求對方提供擔保，若對方在合理期限內(nèi)不能提供，則構(gòu)成默示預(yù)期違約。

（三）完善預(yù)期違約救濟方式

《合同法》中有關(guān)預(yù)期違約制度的規(guī)定，有的位于“合同的權(quán)利義務(wù)終止”一章的第94條，有的卻在“違約責(zé)任”中的第108條，這樣極易使權(quán)利人對同一違約責(zé)任救濟方法產(chǎn)生混淆［6］。當然，預(yù)期違約本身就是違約的一種情況，可將其放入“違約責(zé)任”一章中，要注意和實際違約進行區(qū)分。

根據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，只要合同一方以其行為表明不履行合同主要債務(wù)的，對方就可解除合同。這樣的救濟方式明顯給予非違約方過大的權(quán)限，理應(yīng)受到限制。非約方在解除合同之前，應(yīng)該先要求預(yù)期違約方提供擔保，同時采取中止履行，并且盡到通知的義務(wù)。只有對方拒絕提供擔保，非違約方才可以解除合同。

（四）增設(shè)“撤回權(quán)”

參照《美國統(tǒng)一商法典》的相關(guān)規(guī)定，增加明示預(yù)期違約方的“撤回權(quán)”，使該制度更加完善。在預(yù)期違約方做出預(yù)期違約的表示之后，隨著客觀情況的變化，原來的違約方愿意繼續(xù)履行合同，本著合同效率和便于市場交易的原則，法律應(yīng)該賦予其反悔的機會。當然，對這種“撤回權(quán)”必須加以時間、方式等各種條件的限制，防止權(quán)利濫用。

[1]黃雀艷.試論CIGS中的預(yù)期違約制度及其對我國的影響[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報：社會科學(xué)版，2011（10）.

[2]何辛.探討合同法預(yù)期違約制度在適用范圍上的不足[J].法制與社會，2012（1）.

[3]李永軍.合同法[M].北京：法律出版社，2005：676.

[4]王富洲.論合同法刪除預(yù)期違約制度之必要性[J].甘肅社會科學(xué)，2007（3）.

[5]張馳.論預(yù)期違約制度的完善[J].現(xiàn)代商業(yè)工貿(mào)，2010（18）.

[6]李葉欣.論預(yù)期違約制度[D].北京：中國政法大學(xué)，2008.