被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)的理論基礎(chǔ)與制度完善

□肖仕衛(wèi) 王一洲

[電子科技大學(xué) 成都 610054]

長期以來，我國刑事訴訟研究多以被追訴者權(quán)利為中心展開，被追訴者近親屬的權(quán)利沒有受到應(yīng)有的重視。2013年接連發(fā)生的“曾成杰刑前女兒未見最后一面事件”、“夢鴿護(hù)子打官司”、“夏俊峰刑前求留影被拒事件”等，都提醒我們注意被追訴者近親屬權(quán)利絕非可有可無，而是直接關(guān)系到刑事訴訟行為可接受性的重要制度裝置，值得引起重視。有鑒于此，本文將以此為主題，討論被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)的理論基礎(chǔ)，考察相關(guān)立法現(xiàn)狀并指出其存在的問題，進(jìn)而提出完善我國被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)的制度建議。

一、被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于被追訴者近親屬權(quán)利的保護(hù)，法學(xué)界也曾有論者涉及，但對于被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)的理論基礎(chǔ)這一基本問題，卻未曾深入追究。我們認(rèn)為，被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)有著如下三大理論基礎(chǔ)。

（一）家庭保護(hù)理論

家庭作為社會的基本單元，受到世界各國法律尤其是憲法的明確保護(hù)。世界主要國家的憲法都明文或者通過憲法判例保護(hù)家庭，如德國基本法第6條即明確規(guī)定“婚姻與家庭應(yīng)受國家之特別保護(hù)”，而美國則通過憲法判例保護(hù)家庭[1]。此外，《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》都明確規(guī)定，“家庭是社會的基本單元，應(yīng)受社會及國家的保護(hù)”?！蔽覈鴳椃ǖ诙碌?9條明文規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”。綜觀各國憲法、國際文件和我國憲法規(guī)定，家庭都是作為一個整體的“社會單元”被強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的，我國憲法理論也將維護(hù)家庭和諧與維護(hù)家庭成員關(guān)系作為家庭保護(hù)的重要內(nèi)容[2]。

正是在憲法對家庭整體性的保護(hù)上，被追訴者近親屬的權(quán)利保護(hù)呼之欲出。在刑事訴訟中，家庭的整體性紐帶在家庭成員被國家追訴時將格外明顯和突出，一旦家庭成員成為被追訴者，其近親屬基于家庭內(nèi)部的自然情感，在積極層面一般會盡可能地探知被追訴者的境況并提供力所能及的幫助，在消極層面則表現(xiàn)為不愿意做出不利于被追訴者利益之事。國家保護(hù)家庭這一社會單元，就應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟中寬容、保護(hù)乃至鼓勵家庭成員為維護(hù)家庭整體性而采取的行動，包括積極的行動和消極的行動。而這些受保護(hù)的積極或消極行動，如果用刑事訴訟中的權(quán)利話語來說，正是被追訴者近親屬的各種權(quán)利。

（二）被追訴者權(quán)利保護(hù)理論

被追訴者權(quán)利保護(hù)是現(xiàn)代刑事訴訟的核心議題，也是中國刑事訴訟的核心目標(biāo)之一。而被追訴者權(quán)利保護(hù)需要近親屬的廣泛參與。其一，被追訴者需要來自家庭的心理支持。為了實現(xiàn)被追訴者與國家追訴機(jī)關(guān)的平等對抗，傳統(tǒng)控辯平等理論僅僅聚焦于專業(yè)上的“武器對等”是不夠的，被追訴者還必須有強(qiáng)大的心理“外援”。在中國這樣一個普遍缺乏宗教信仰的國度，家庭有著獨特的精神家園地位[3]，其對被追訴者的心理支持對于被追訴者保有“強(qiáng)大內(nèi)心”意義重大。其二，被追訴者需要來自近親屬的專業(yè)支持。由于法律援助尚不能覆蓋所有被追訴者，實踐中我國刑案律師辯護(hù)率普遍不足30%[4]，在此背景下近親屬的幫助幾乎成了大部分被追訴者唯一可以獲得的外部支持，這種支持不僅包括心理上的慰藉，甚至還意味著某種（哪怕是非專業(yè)的和初級的）專業(yè)幫助。其三，近親屬的幫助對于被追訴者某些權(quán)利的行使非常重要。比如，對于被羈押的被追訴者而言，他（她）可能并不具有多少選擇律師的自由和優(yōu)勢，在此情形下由近親屬幫助選擇律師，對于被追訴者來講可以大大提高所選律師的質(zhì)量；再如，對于諸如申請取保候?qū)?、申請改變?qiáng)制措施等權(quán)利的行使，即便有律師的幫助，近親屬的協(xié)助仍然必不可少，因為保證人以及保證金往往需要近親屬提供。

由此看來，被追訴者近親屬的多層面參與，實際大大有助于被追訴者獲得專業(yè)輔助與心理支持，從而真正做到能夠與國家追訴機(jī)關(guān)的結(jié)構(gòu)性“武器對等”，最終助益于被追訴者權(quán)利的保護(hù)。為此，我國刑事訴訟必須拓展傳統(tǒng)對等理論的邊界，在繼續(xù)完善律師專業(yè)幫助的同時，將近親屬的輔助作為對等理論的重要方面加以突出和強(qiáng)調(diào)。這就要求從制度上廣泛地賦予被追訴者近親屬知情權(quán)、幫助權(quán)以及拒證權(quán)等各種權(quán)利。

（三）利益相關(guān)者理論

利益相關(guān)者本為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，是指能夠影響一個組織目標(biāo)的實現(xiàn)，或者受一個組織實現(xiàn)其目標(biāo)過程影響的人。利益相關(guān)者理論認(rèn)為，企業(yè)不僅要為股東利益服務(wù)，還要關(guān)照利益相關(guān)者的利益，因為企業(yè)在相當(dāng)程度上與利益相關(guān)者存在依存關(guān)系，并且適當(dāng)?shù)年P(guān)照利益相關(guān)者利益有助于企業(yè)戰(zhàn)略的實現(xiàn)[5]。利益相關(guān)者理論提出之后，其應(yīng)用很快就超出經(jīng)濟(jì)學(xué)界，而廣泛應(yīng)用于政治學(xué)與教育學(xué)等領(lǐng)域。我們認(rèn)為，利益相關(guān)者理論對于刑事訴訟具有同樣的適用性。

近親屬在刑事訴訟中作為利益相關(guān)者，主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，當(dāng)被追訴者被國家追訴尤其是被羈押之后，其對近親屬的關(guān)愛、責(zé)任和義務(wù)關(guān)系將受到影響，由此近親屬即因為刑事追訴而在情感、利益方面受到了損害，從而成為利益相關(guān)者；另一方面，當(dāng)被追訴者被國家追訴，面臨自由與生命上的危險時，大多數(shù)情況下其近親屬都會基于婚姻或者血緣關(guān)系而希望采取某些行動，比如探望被追訴的家庭成員，或者協(xié)助嫌疑人逃跑，或者拒不提供自己知道的線索或證據(jù)等，而這些行動顯然都與刑事追訴邏輯相沖突，國家可能會對近親屬的這些行為進(jìn)行限制，這些限制使得近親屬成為刑事訴訟活動的利益相關(guān)者。

按照利益相關(guān)者理論的邏輯，被追訴者近親屬作為刑事訴訟的利益相關(guān)者，其利益自然應(yīng)當(dāng)受到刑事訴訟的關(guān)照與保護(hù)。實際上，從已經(jīng)發(fā)生的諸多事件過程來看，無論是“羈押吸毒母親餓死三歲幼女事件”、 “曾成杰刑前女兒未見最后一面事件”還是“夢鴿護(hù)子打官司”引起的評論與非議，都表明刑事訴訟如果不認(rèn)真對待被追訴者近親屬的利益，的確都會嚴(yán)重影響刑事訴訟本身的基本正當(dāng)性。由此可見，在刑事訴訟中，被追訴者近親屬因其可能成為重要的刑事訴訟利益相關(guān)者而需要刑事訴訟給予特別的關(guān)注。

二、我國被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)的立法現(xiàn)狀與存在的問題

從上一部分我們不難得出，加強(qiáng)被追訴者近親屬權(quán)利的保護(hù)具有深厚的理論根基并因此具有相當(dāng)?shù)恼?dāng)性和必要性。那么，我國被追訴者近親屬權(quán)利的保護(hù)現(xiàn)狀是怎樣的，是否存在不足？本部分將考察和分析這一問題。

（一）我國被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)的立法現(xiàn)狀

從類型來看，現(xiàn)行《刑事訴訟法》關(guān)于被追訴者近親屬權(quán)利的規(guī)定，大致可以分為三類，即知情權(quán)、幫助權(quán)和拒證權(quán)。

1.知情權(quán)

被追訴者近親屬的知情權(quán)是指近親屬依法及時了解被追訴者情況的權(quán)利，這種權(quán)利包括被動知情和主動知情兩個方面。一方面，被動知情以公安司法機(jī)關(guān)通知、送達(dá)義務(wù)的形式體現(xiàn)出來，具體包括：對于采取監(jiān)視居住、拘留、逮捕等強(qiáng)制措施的，法律規(guī)定相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)在采取相應(yīng)強(qiáng)制措施后24小時以內(nèi)通知家屬；對已經(jīng)執(zhí)行死刑的，法律規(guī)定交付執(zhí)行的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知罪犯家屬領(lǐng)取遺言、遺骨和財物①。另一方面，主動知情則以會見權(quán)的形式體現(xiàn)出來，不過我國《刑事訴訟法》對此并未明確規(guī)定，但是未成年被追訴者近親屬因為享有訊問在場權(quán)而實際享有會見未成年人的權(quán)利，同時最高法《解釋》還賦予了審判期間外國籍被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬可以申請會見外籍被告，以及死刑犯近親屬在死刑執(zhí)行前可以申請會見死刑犯人②。

2.幫助權(quán)

被追訴者近親屬的幫助權(quán)是指近親屬有為了被追訴者的利益參與到刑事訴訟過程中的權(quán)利。這種幫助可以是以訴訟參與人身份給予的幫助，也可以是以一般近親屬身份給予的幫助。一方面，以訴訟參與人身份給予幫助的權(quán)利：在我國，被追訴者近親屬可以兩種身份為被追訴者的利益參與刑事訴訟，即法定代理人和辯護(hù)人。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，作為法定代理人的近親屬享有包括申請回避、申請解除強(qiáng)制措施以及上訴、申訴的權(quán)利，并在未成年人訴訟程序中有權(quán)作為合適成年人參與訴訟，在強(qiáng)制醫(yī)療程序中有權(quán)到場和申請復(fù)議等③；除此之外，近親屬還可以自審查起訴階段起作為辯護(hù)人參與訴訟，并享有除了律師專屬辯護(hù)權(quán)之外的所有辯護(hù)權(quán)利。另一方面，以一般近親屬的身份給予幫助的權(quán)利。按照我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，被追訴者的近親屬在不具備法定代理人、辯護(hù)人的訴訟參與人身份時，同樣有權(quán)為被追訴者的利益實施某些行為。這些權(quán)利包括：可以申請法律援助、申請變更或解除強(qiáng)制措施、代為委托辯護(hù)人、經(jīng)被告人同意代為上訴、對生效判決申訴；在搜查程序中近親屬享有見證權(quán)與搜查筆錄的簽字確認(rèn)權(quán)；在未成年刑事程序中可以作為合適成年人參與審理；在刑事和解程序中可以經(jīng)嫌疑人、被告人同意代為和解；在強(qiáng)制醫(yī)療決定程序中有權(quán)申請復(fù)議強(qiáng)制醫(yī)療決定、申請解除強(qiáng)制醫(yī)療決定④。

3.拒證特權(quán)

拒證特權(quán)是指具有證人資格的近親屬因為與被追訴者有法定的親屬關(guān)系而享有的拒絕作出不利于被追訴者證詞的權(quán)利。我國關(guān)于近親屬拒證特權(quán)的規(guī)定出現(xiàn)在2012年新修訂的《刑事訴訟法》的第一百八十八條之中，但該條規(guī)定僅確立了被告人的配偶、父母、子女享有拒絕出庭作證的權(quán)利，即：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

（二）我國犯罪嫌疑人、被告人近親屬權(quán)利保護(hù)立法存在的問題

1.在被追訴者近親屬的知情權(quán)上，立法沒有確立近親屬的會見權(quán)。一般來講，被追訴者被國家羈押后，作為有血緣或者姻親關(guān)系的近親屬，有著感同身受的角色體驗[6]，是最急于了解被追訴者身體、情緒、吃穿用等情況的。然而，或許出于對近親屬會見被追訴者可能有礙指控的擔(dān)憂，目前的刑事訴訟法律只是部分的、有限地確立了未成年人被追訴人、死刑犯和外國籍被告人近親屬的會見權(quán)。實際上，從世界各國來看，絕大部分法治國家早就不同程度地確立了近親屬的會見權(quán)⑤?？梢娢覈傻倪@種規(guī)定，既與被追訴者及其近親屬的實際情感需要不合，也與國際主流做法相悖。

2.在被追訴者近親屬的幫助權(quán)上，近親屬作為辯護(hù)人有名無實。新《刑事訴訟法》仍一如既往地堅持了對辯護(hù)律師和非律師辯護(hù)人配置不同權(quán)利的區(qū)別對待方式，不僅規(guī)定偵查期間只能委托律師作為辯護(hù)人，不能委托其他人員（包括近親屬）作為辯護(hù)人；而且給非律師辯護(hù)人會見權(quán)與通信權(quán)的行使設(shè)置程序障礙，要求非律師辯護(hù)人與被追訴者會見和通信必須經(jīng)過法院、檢察院許可；更剝奪了作為辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的最關(guān)鍵權(quán)利，明確非律師辯護(hù)人既不享有閱卷權(quán)也不享有向他人調(diào)查取證的權(quán)利。顯然，在法律援助不能全面覆蓋的背景下，這樣的規(guī)定實際上是對被追訴者尋求私力幫助的重大限制，無疑進(jìn)一步惡化了被追訴者與控方的不平衡局面。

3.在被追訴者近親屬的拒證權(quán)上，新法確立的拒絕出庭作證特權(quán)過于狹隘。從現(xiàn)行立法規(guī)定的拒證權(quán)內(nèi)容來看，一方面，可以免于作證的近親屬僅限于配偶、父母、子女，比《刑事訴訟法》中規(guī)定的“近親屬”的范圍要??；另一方面，可以免于作證的階段僅限于庭審，但由于《刑事訴訟法》第52條規(guī)定“單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)”、第60條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，并規(guī)定了舉報義務(wù)和協(xié)助偵查、協(xié)助抓捕等義務(wù)，使得被追訴者的配偶、父母、子女在案件的偵查階段、審查起訴階段直至開庭前都不能免除作證義務(wù)，如此則新《刑事訴訟法》所確立的拒證權(quán)實質(zhì)上淪為一種拒絕出庭權(quán)。拒證權(quán)的確立本來旨在顯現(xiàn)國家對家庭、親情關(guān)系的程序性容隱，但是我國立法的這種規(guī)定，實際上使得國家的這種容隱有名無實。

4.在立法技術(shù)上，概念不統(tǒng)一且缺乏清晰界定。一方面，在關(guān)于近親屬權(quán)利的規(guī)定條文中，近親屬、家屬、成年親屬等概念混雜其間，不具有統(tǒng)一性。如關(guān)于知情權(quán)的規(guī)定中使用“家屬”，但在關(guān)于幫助權(quán)的規(guī)定中，多數(shù)時候用的是“近親屬”，而在合適未成年人制度中卻用的是“成年親屬”。另一方面，刑事訴訟立法只對“近親屬”的范圍做了明確界定，對于家屬、成年親屬均未作明確界定，從而使得實踐中很難認(rèn)定。

三、被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)制度之完善

“一切違背人的自然感情的法律和命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！盵7]我國被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)狀雖不至于完全違背人的自然情感，但的確仍然存在諸多不足，因此進(jìn)行進(jìn)一步的改革完善是必要的。不過，如前所述，被追訴者近親屬權(quán)利之所以存在若干不足，一個很重要的根源還在于長期以來這一類權(quán)利一直被視為一種邊緣性權(quán)利，并被認(rèn)為有礙于打擊犯罪。有鑒于此，要完善被追訴者近親屬權(quán)利保護(hù)制度，不僅需要在提高立法技術(shù)的基礎(chǔ)上重新配置一些關(guān)鍵權(quán)利，更需要首先更新一些基本觀念。

（一）基本觀念的更新

1.倡導(dǎo)刑事訴訟的適度再人格化

在很大程度上可以說，我國刑事訴訟發(fā)展過程中遵循的最主要的邏輯，就是形式理性邏輯，即力圖構(gòu)建一種抽象的形式化的法律，通過自治的、形式化的刑事訴訟法律解決人治的任意性問題[8]。這種現(xiàn)代法律的形式邏輯，“正在改變我們?nèi)粘Ｉ钪凶钍煜ず妥顜€人色彩的領(lǐng)域”[9]，與本文主旨相勾連，實際上就是不斷的去人格化，排除個人性、情感性因素，包括家庭、人格、親情等對訴訟過程的影響。形式理性作為現(xiàn)代性的最基本邏輯，其合理性和貢獻(xiàn)是毫無疑問的。問題在于，任何一種理念或者思想一旦占據(jù)話語霸權(quán)地位，就可能產(chǎn)生負(fù)面影響。在我國，由于韋伯關(guān)于中國缺乏具有形式理性法這一論斷廣受認(rèn)同[10]，形式理性被大力鼓吹和倡揚，并被作為刑事訴訟、證據(jù)法的理論基礎(chǔ)[11]，除了極少數(shù)反思聲音外[12]，幾乎擁有不容置疑的話語地位。在這種背景下，具有明顯人格化色彩的近親屬權(quán)利，被迫處于被忽略甚至被抹殺的危險境地。

有鑒于此，迫切需要破除這種形式理性的話語霸權(quán)地位，倡導(dǎo)刑事訴訟的適度再人格化。所謂刑事訴訟的適度再人格化，是指已經(jīng)形式理性化的刑事訴訟需要適當(dāng)超越形式理性，反身關(guān)注一些非形式理性的因素，特別是一些被公認(rèn)為善但無法形式理性化的價值、情感與傳統(tǒng)。按照胡玉鴻教授的說法，就是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)以人為本的精神，尊重人們的自然情感，將法律與人情結(jié)合起來[13]。就本文主旨而言，就是要倡導(dǎo)適度關(guān)注、容忍甚至鼓勵近親屬基于家庭倫理與中國家庭傳統(tǒng)而采取的某些行為。

2.從憲法角度看待近親屬權(quán)利的刑事訴訟保護(hù)

蔬菜是人類生活重要的副食品，由于蔬菜種類繁多，種子形狀差異大，國內(nèi)外農(nóng)業(yè)機(jī)械學(xué)專家針對蔬菜播種的特點，提出了多種排種器原理和播種形式。播種機(jī)的核心部件是排種器，但種箱也是必不可少的，現(xiàn)有的蔬菜穴盤排種器按工作原理來分主要是機(jī)械式、氣力式和磁力式。氣力式排種器跟其他排種器相比具有不傷種子、對種子外形尺寸要求不嚴(yán)、整機(jī)通用性好等優(yōu)點，比較適宜蔬菜播種。而種箱作為播種機(jī)上的部件，對于實現(xiàn)吸種具有十分重要的意義，可以保證精密播種機(jī)的單粒率、盡量減少重播率和漏種率。

被追訴者近親屬權(quán)利長期以來被邊緣化，有著理論上的根源，即在刑事訴訟內(nèi)部找不到重視這一權(quán)利的理由，因為傳統(tǒng)刑事訴訟是以被告人為中心的——學(xué)界研討多年的被害人權(quán)利尚且難以被確立為主流權(quán)利，被追訴者近親屬的權(quán)利自然更不可能引起足夠重視了。

在這種情形下，要保護(hù)被追訴者近親屬的權(quán)利，就必須跳出這種刑事訴訟專業(yè)槽的內(nèi)在視角限制。我們在前文的理論基礎(chǔ)中已經(jīng)闡明，國家保護(hù)家庭有著明確的憲法安排，不僅專門的家事法律如婚姻法、未成年保護(hù)法等應(yīng)當(dāng)遵循相關(guān)憲法規(guī)定，而且任何與家庭權(quán)利尤其是家庭整體性相關(guān)的法律都應(yīng)當(dāng)尊重這一安排，刑事訴訟法也不例外。有鑒于此，必須轉(zhuǎn)變過去僅僅將被追訴者近親屬的權(quán)利作為一種刑事訴訟權(quán)利的觀點，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其更是一種有著憲法背景的權(quán)利，一種有必要通過刑事訴訟法予以保護(hù)的憲法性權(quán)利。唯有如此，這種長期被邊緣化的權(quán)利才有可能引起足夠的關(guān)注和重視。

3.全面認(rèn)識保護(hù)近親屬權(quán)利的功能

被追訴者近親屬權(quán)利被忽視，還有一個非常重要的原因，就是立法者對近親屬權(quán)利保護(hù)的功能認(rèn)識存在偏差。長期以來，被追訴者近親屬基本被認(rèn)為是有礙打擊犯罪的“添亂者”，國家對近親屬幫助被追訴者存在擔(dān)憂，擔(dān)心其與犯罪嫌疑人、被告人通風(fēng)報信乃至隱藏、毀滅證據(jù)或者串證，從而影響打擊效果。

然而實際上，加強(qiáng)被追訴者近親屬權(quán)利的保護(hù)不僅有利于實現(xiàn)更為全面的控辯平衡從而更好地保護(hù)被追訴者權(quán)利，而且近親屬并非一定就會與被追訴者通風(fēng)報信妨礙司法，實踐中并不乏在近親屬的勸說下犯案人員認(rèn)罪悔過的案例；進(jìn)一步的，近親屬的廣泛參與其實還有助于司法行為的透明化并增強(qiáng)裁判的可接受性，從而減少社會對司法行為的猜疑和不滿，甚至有助于這個道德倫理已經(jīng)滑坡、人際關(guān)系過度冷漠的國度在精神層面實現(xiàn)某種反彈。在此情形下，國家有必要祛除過去那種對近親屬參與刑事訴訟的過度謹(jǐn)慎，全面正確認(rèn)識保護(hù)近親屬權(quán)利的作用，從而給被追訴者近親屬權(quán)利一個恰當(dāng)?shù)亩ㄎ缓偷匚弧?/p>

（二）關(guān)鍵權(quán)利的重新配置

毫無疑問，僅有觀念層面的更新是不夠的。只有將新觀念落實為具體的制度安排才有實際意義。就此而言，應(yīng)當(dāng)在提高立法技術(shù)的基礎(chǔ)上重新配置被追訴者近親屬應(yīng)當(dāng)享有的關(guān)鍵性權(quán)利。

1.統(tǒng)一概念的使用

對于近親屬權(quán)利保護(hù)立法上存在的近親屬、家屬、成年親屬等概念混用的立法技術(shù)問題，我們建議統(tǒng)一使用近親屬這一概念，因為只有這一概念在《刑事訴訟法》中有明確的范圍界定。這樣的概念使用，不僅在形式上更加統(tǒng)一，也在內(nèi)容上擴(kuò)大了權(quán)利的主體范圍，如拒證特權(quán)的主體即由原來的“配偶、父母、子女”擴(kuò)大至“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”，有利于更廣泛地保護(hù)被追訴者近親屬的權(quán)利。

2.規(guī)定被追訴者近親屬享有探視權(quán)

本來，按照現(xiàn)有的理論習(xí)慣，一般此類權(quán)利被稱之為近親屬的會見權(quán)或者親情會見權(quán)。這里之所以改弦易張稱之為探視權(quán)，主要是為了與律師會見權(quán)相區(qū)分，而且用探視權(quán)似乎更能夠反映近親屬會見的情感性實質(zhì)。在賦予近親屬探視權(quán)時，應(yīng)當(dāng)注意：（1）在范圍和程序上，原則上應(yīng)當(dāng)允許任何案件的被追訴者近親屬都享有探視權(quán)，且應(yīng)規(guī)定在采取強(qiáng)制措施后一定時間以內(nèi)即應(yīng)通知近親屬可以探視；（2）在探視性質(zhì)上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格將近親屬的探視權(quán)限定為一種情感性權(quán)利，即只能是一種親情見面和交流，不能涉及案情。（3）在技術(shù)上，可以根據(jù)情況對探視進(jìn)行技術(shù)性限制，如相關(guān)機(jī)關(guān)可以派員在場，可以對探視次數(shù)作出限制，以及對涉及國家安全的重特大案件采取遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)視頻探視方式等；（4）當(dāng)探視者和辯護(hù)人同一時，適用辯護(hù)人的相關(guān)規(guī)定。

3.在法律援助全覆蓋之前賦予近親屬辯護(hù)人實質(zhì)辯護(hù)權(quán)

如前所述，我國刑事訴訟法對律師辯護(hù)人與非律師辯護(hù)人的權(quán)利做了區(qū)別對待，從而限制了近親屬作為辯護(hù)人的絕大部分的辯護(hù)權(quán)。我們認(rèn)為，在法律援助尚未實現(xiàn)全覆蓋的背景下，這種限制是完全沒有道理的，因為這將惡化被追訴者的弱者地位，無助于基本的控辯平衡。為此，我們認(rèn)為，理想的做法是在法律援助實現(xiàn)全面覆蓋之后取消這類辯護(hù)，從而使親情與專業(yè)辯護(hù)各行其路。但是，在法律援助尚不能全面覆蓋的情況下，退而求其次的做法是賦予非律師辯護(hù)人（近親屬辯護(hù)人）與律師同樣的辯護(hù)權(quán)限，并做如下完善：（1）通過司法解釋規(guī)定偵查期間即可委托近親屬作為辯護(hù)人, 取消非律師辯護(hù)人會見與通信須經(jīng)許可的規(guī)定（律師辯護(hù)人也需許可的除外），賦予非律師辯護(hù)人閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)；（2）為了防止非律師（近親屬）辯護(hù)人濫用權(quán)利，可以制定專門的非律師（近親屬）辯護(hù)人規(guī)范，并在律師協(xié)會下專設(shè)非律師辯護(hù)人管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對非律師辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)遵守的法律義務(wù)、道德義務(wù)進(jìn)行釋明和管理。

4.確立完整的近親屬拒證特權(quán)

新《刑事訴訟法》規(guī)定的“配偶、父母、子女拒絕出庭作證特權(quán)”雖然向前邁進(jìn)了一步，但是從近親屬權(quán)利保護(hù)角度來講，這一步還顯得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立完整的近親屬拒證特權(quán)。所謂完整的近親屬拒證特權(quán)，是指在整個刑事訴訟過程中，被追訴者的近親屬享有拒絕作出不利于涉案家庭成員行為的權(quán)利，既包括拒證權(quán)，也包括拒絕協(xié)助偵查、協(xié)助抓捕等。當(dāng)然，為了公共利益與個人、家庭利益之間的平衡，也可以對近親屬拒證特權(quán)做適當(dāng)?shù)南拗?。為此，可以進(jìn)行如下制度完善：（1）通過司法解釋明確拒證特權(quán)適用于整個訴訟過程，同時在非法證據(jù)排除規(guī)則條款中明確規(guī)定侵犯此一特權(quán)的程序性制裁措施；（2）改變現(xiàn)刑事訴訟法不設(shè)定拒絕出庭作證特權(quán)適用范圍的做法，規(guī)定拒證特權(quán)的例外范圍，即對于近親屬之間侵犯人身權(quán)利的犯罪案件、嚴(yán)重危害國家安全、公共安全的犯罪案件等可以不適用拒證特權(quán)條款。

注釋

①《刑事訴訟法》第73、83、91、252條。

②《刑事訴訟法》第270條，最高法院《解釋》第399、423條。

③《刑事訴訟法》第28、29、30、95、97、216、223、241、27、271、274、286、287條。

④詳見《刑事訴訟法》第33、34、95、97、216、241、287、288條；最高檢察院《規(guī)則》第512條；最高法院《解釋》第497條。

⑤早在1955年聯(lián)合國第一屆預(yù)防犯罪及罪犯處遇大會通過的《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第37條就規(guī)定：“囚犯應(yīng)準(zhǔn)在必要監(jiān)視之下，以通信或接見方式，經(jīng)常同親屬和有信譽的朋友聯(lián)絡(luò)”，而且該規(guī)則“序言”第4條明確指出這里的“囚犯”包括未經(jīng)審訊或已經(jīng)判罪的各類囚犯。目前世界法治國家基本上都建立了親情會見或親情探望制度。

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