論現(xiàn)代形式法的實質(zhì)化發(fā)展

劉 翀

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210023）

一、作為背景的現(xiàn)代性與形式法

“現(xiàn)代性”一詞的所指極其復(fù)雜，其內(nèi)涵在理論上也存有爭議，并不統(tǒng)一。德國著名學(xué)者韋伯用“合理化”一詞來描述歐洲文明的歷史進(jìn)程，并用“合理性”一詞來概括這一進(jìn)程的根本特征，從而為現(xiàn)代性設(shè)定了基本的概念系統(tǒng)和分析框架。自韋伯以降，最流行的觀點就是把現(xiàn)代性大致等同于合理性。遵循這一思路，西方的現(xiàn)代化進(jìn)程被看成是在自然和社會這兩個層面不斷合理化的過程。自然的數(shù)學(xué)化祛除了自然界的巫魅與魔法，使自然具有了形式合理性的品格，而社會世界的合理化則為人們利用抽象化約、定量計算之類的自然科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的研究方法來規(guī)劃和控制人類社會提供了可能。現(xiàn)代社會的全面合理化就其本質(zhì)而言，“乃是工具理性的擴張與蔓延、價值的放逐與隱匿及形式性與合理性不斷增長之過程，以及藉此種形式合理性所達(dá)致的過程之可計算性與結(jié)果之確定性”。[1]

形式法的發(fā)展與現(xiàn)代性這一大的時代背景緊密勾連，其本身也可以被看成是現(xiàn)代性這一華麗篇章上最濃墨重彩的一筆。作為一種法范式的形式法在理論上稱謂不一①，但其基本作用機理則可概括為如下幾個方面。首先，形式法在立法上要求建構(gòu)一個自治的體系。自治的體系要求體系具有封閉性，法律實現(xiàn)了與政治、經(jīng)濟、倫理道德觀念等的分離，絕緣于外在的社會現(xiàn)實生活。自治的體系還要求體系具有自足性，即在封閉的系統(tǒng)內(nèi)“對素材作了終局窮盡的描述”，法律體系成為“無漏洞的”或被當(dāng)成是“無漏洞的”，能夠為具體案件提供唯一正確的答案。而從體系建構(gòu)上來看，形式法的形成則經(jīng)過了概念化、通則化再到體系化的過程。藉概念化，大量的法律素材最終被歸結(jié)到少數(shù)“最高概念”中，藉通則化，“法命題”得以創(chuàng)制和形成，而體系化則“將所有透過分析而得的法命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰，不會自相矛盾、尤其是原則上沒有漏洞的規(guī)則體系。這樣的體系要求所有可以想見的事實狀況全都合乎邏輯地含攝于體系的某一規(guī)范之下，以免事實的秩序缺乏法律的保障”。[2]其次，形式法把法律適用過程看成是一個運用概念和邏輯在封閉體系內(nèi)進(jìn)行計算的過程?！坝嬎恪敝饕ㄟ^概念的“涵攝”及“邏輯性意義的解明”來完成，此過程也被稱之為“形式主義”的法律推理。司法的過程于是不再被看成與主觀的價值判斷有關(guān)，法官的自由裁量空間被最大程度地壓縮或被認(rèn)為根本就是不存在的。法律適用者的任務(wù)不過就是進(jìn)行概念的涵攝。經(jīng)此，案件事實被納入到抽象的法律概念之中，進(jìn)而與法律規(guī)范結(jié)合在一起，找法的過程完成，之后，法律適用者只需要說明規(guī)范的邏輯意義就完成了對案件的裁判。通過這一過程，法律適用最大限度地排除了人為因素的影響，法律思維方式具有了強烈的非人格化特征。對于司法的此種過程，韋伯用一個生動的比喻來予以說明，“就像是個法的自動販賣機，人們從上頭丟入事實加上費用，他自下頭吐出判決及其理由。”[2]326再次，形式法追求結(jié)果上的確定性。由于具備形式合理性的法律在立法上建構(gòu)了一個自治的體系，而司法則被當(dāng)成是運用形式邏輯并借助于符號化的概念在此封閉體系內(nèi)進(jìn)行計算的過程，“一切屬于不能被涵蓋于法律概念范疇之內(nèi)的個性化的因素，……都被禁止進(jìn)入法律推理和法律思維的推演過程之中”[3]，因而此種法律最大程度地保障了法的安定性與結(jié)果的確定性，為法利害相關(guān)者提供了可以預(yù)期的后果，便利了對社會關(guān)系的有效控制?！胺尚问街髁x可以讓法律機制像一種技術(shù)合理性的機器那樣來運作，并且以此保證各個法利害關(guān)系者在行動自由上、尤其是對本身的目的行動的法律效果與機會加以理性計算這方面，擁有相對最大限度的活動空間。訴訟成為以和平手段進(jìn)行利害斗爭的一種特殊形式，使利害斗爭受制于確定且不可侵犯的‘游戲規(guī)則’?！盵2]220

二、現(xiàn)代性困境與形式法的危機

形式法“產(chǎn)生于現(xiàn)代性的背景之下，深受近代自然科學(xué)所提供的方法論哺育，其基本機理在于通過立法建構(gòu)一個自治的法律體系，認(rèn)為司法的過程是在此體系之內(nèi)運用概念和邏輯進(jìn)行法律推理的過程并以此來達(dá)致裁判結(jié)果的確定性與可預(yù)期性，如此來適應(yīng)人行為的目的理性化并促進(jìn)資產(chǎn)階級自由法治國理想的形成”。[1]11形式法范式在歐陸與美國的出現(xiàn)和發(fā)展，是科學(xué)主義和理性主義在完成對自然的征服與改造之后向社會生活領(lǐng)域蔓延的結(jié)果，其本身也可以被看成是現(xiàn)代性這一華麗篇章上最濃墨重彩的一筆。然現(xiàn)代性自發(fā)韌以來，理論上的批判就不曾停止過。自韋伯用“合理化”一詞來描述歐洲文明的歷史進(jìn)程，并用“合理性”一詞來概括這一進(jìn)程的根本特征，從而為現(xiàn)代性設(shè)定了基本的概念系統(tǒng)和分析框架以來，西方的現(xiàn)代化過程與現(xiàn)代性的形成就普遍性地被解釋為一個合理化的過程。而合理性一詞在韋伯的現(xiàn)代社會分析理論中指的主要是形式合理性（或工具目的合理性），因而對現(xiàn)代性批判的中心線索之一即是對形式合理性（工具目的合理性）的批判，而其主要觀點則集中在形式合理性（工具目的合理性）與實質(zhì)合理性（價值合理性）的張力與矛盾之上。②就韋伯本人而言，其雖持價值無涉的立場，并認(rèn)為在現(xiàn)代社會中，形式合理性及形式合理性所蘊藏的工具合理性的擴張是不可避免的趨勢，但他同樣認(rèn)識到，在形式合理性（工具目的理性）咄咄逼人的攻勢之下，其與實質(zhì)合理性（價值理性）越來越呈南轅北轍之勢。資本主義的勝利，一方面使形式合理性大為擴張，導(dǎo)致現(xiàn)代社會中的一切都變得可計算、可預(yù)測并使功能效率原則臻于極致。另一方面，形式合理性的發(fā)展，不顧內(nèi)容上的正當(dāng)性及倫理道德等價值方面的要求，最終使手段成為目的，從而走向理性的反面，現(xiàn)代性也由此蘊含著內(nèi)在沖突與分裂因素。而當(dāng)實質(zhì)合理性完全臣服于形式合理性，現(xiàn)代性將最終導(dǎo)致“自由的喪失”與“意義的喪失”。而現(xiàn)代性背景下的法律形式合理性的不斷強化同樣因為其無法照應(yīng)實質(zhì)合理性的要求而潛伏著危機，形式法那些符號化了的概念經(jīng)常無法處理五彩繽紛的社會事實，那些極其抽象化的規(guī)則在面對萬花筒般變化不息的生活世界時又顯得應(yīng)接不暇，其對一般化和體系化的追求必然會使法律遠(yuǎn)離現(xiàn)實，最終招致了一種要解構(gòu)自身命運的悖論。韋伯?dāng)嘌?，法的形式化發(fā)展與官僚科層制度及市場經(jīng)濟一起構(gòu)成了現(xiàn)代性的“鐵籠”，打破鐵籠的方法，韋伯寄望于卡理斯瑪型權(quán)威的干預(yù)。而對于法律的發(fā)展而言，韋伯則注意到了形式法所蘊藏的反形式化趨勢，也即法的實質(zhì)化。

與韋伯對現(xiàn)代性的診斷相一致，在法學(xué)學(xué)科體系內(nèi)，對在現(xiàn)代性背景之下發(fā)展起來形式法范式的質(zhì)疑之聲也此起彼伏，而批判的焦點同樣聚集在法形式合理性與實質(zhì)合理性的張力與矛盾這一問題之上。此方面的批判又以社會學(xué)法學(xué)為代表，社會學(xué)法學(xué)認(rèn)為形式法范式過于關(guān)注概念、邏輯與體系，從而使法律遠(yuǎn)離了生活，不能因應(yīng)社會變遷的需要，并且也使自身變得越來越難以理解。社會學(xué)法學(xué)將法律看成是社會調(diào)控的工具，看成是“社會工程”，要求法律關(guān)注“目的”、“利益”與“經(jīng)驗”等實質(zhì)合理的東西，而不能僅注重概念、邏輯與體系。社會學(xué)法學(xué)對形式法的撻伐充分暴露了形式法在理論上面臨的困境，也預(yù)示了形式法實質(zhì)化的發(fā)展趨勢。

社會學(xué)法學(xué)對形式法的批判在歐陸與美國同時發(fā)生。在歐陸，首先發(fā)難的是以耶林、赫克為代表的利益法學(xué)派。耶林直陳“目的是法律的創(chuàng)造者”，“無目的的法律規(guī)則是根本不存在的”[4]129，因而司法不能僅靠概念和邏輯，而必須去權(quán)衡具體利益。赫克則緊隨其后，認(rèn)為“法律所定之法秩序充滿漏洞”[5]，形式法所假定的自治體系根本不能存在。法官也不能只藉由涵攝及體系與概念的邏輯推演而獲致正確的案件裁判。赫克還批判由邏輯性操作來取得社會性的正確判斷的觀點，認(rèn)為是“顛倒了法官發(fā)現(xiàn)法規(guī)范的實際流程”，“混淆了邏輯的正確性與社會的正確性這兩個范疇”。[5]549赫克認(rèn)為，“邏輯至上要被檢查和評價生活至上所代替。”在利益法學(xué)派之后，埃利希首倡“活法”論，掀起了自由法學(xué)運動，埃利希認(rèn)為，“無論是現(xiàn)在或者其它任何時候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身?！盵6]271因而埃氏將當(dāng)時盛行于歐陸的概念主義法學(xué)譏諷為“自動售貨機”式的法學(xué)理論，主張放棄束縛法官手腳的傳統(tǒng)的技術(shù)主義判決方法，而代之以“自由的判決方法”。在美國，蘭代爾式的概念法學(xué)也多受詬病，遭到了現(xiàn)實主義法學(xué)的激烈抨擊。法官格雷認(rèn)為，演繹推理的過程不具有完全的確定性，因為法律并不會自動適用，法律的適用必須依賴法律適用者對條文的解釋，而在法律解釋的過程中，法律之外的政治、道德乃至司法者自身的價值判斷都會不可避免地滲入到法律適用的大前提中，因而格雷把正式的法律規(guī)則只當(dāng)成法律淵源的一種而非全部。格雷之前，美國著名法官霍姆斯在其名作《普通法》中指出：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗?？筛兄臅r代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識（無論是公開宣稱的還是無意識的），甚至法官及其同胞所共有的偏見等等，所有這一切在確定支配人們所應(yīng)依據(jù)的規(guī)則時，比演繹推理具有更大的作用。法律……不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書中的規(guī)則和定理?！盵7]151在洛克納訴紐約州一案判決的反對意見中，霍氏再次強調(diào)“抽象的命題不能判決具體的案件”[8]，對蘭代爾式的概念法學(xué)提出了強烈的質(zhì)疑。龐德也指出法律形式主義為崇尚科學(xué)的法律思想，使法律合乎邏輯、具備了精確性與可預(yù)測性，這是其貢獻(xiàn)，但法學(xué)過于倚重科學(xué)，卻也有其弊端。他說：法律并非為科學(xué)而呈現(xiàn)科學(xué)性。當(dāng)作達(dá)成目的之手段，它必須從其獲致的結(jié)果來加以評斷，而不是靠它內(nèi)在結(jié)構(gòu)的美好來加以評斷。它必須以達(dá)致目的之程度而被評價，而非其邏輯過程之優(yōu)美，或從教條演繹成規(guī)則的嚴(yán)謹(jǐn)，而被評價。[9]

“形式法律理性和社會學(xué)法學(xué)是根本上不相容的，因為前者將法律行動看作是從世界中抽象出來的，因此同意這一斷言：考慮社會因素、經(jīng)濟因素和政治因素不是‘法律家本身’的任務(wù)”，而諸如上述學(xué)者對形式法的撻伐，雖角度不同，側(cè)重點各異，但皆貫穿了法律需因應(yīng)社會變遷需要之主旨，法律中的概念與邏輯及法律自身的體系或許是重要的，但其并不能代替對現(xiàn)實生活的關(guān)注，因而社會學(xué)法學(xué)強調(diào)了法律之中實質(zhì)合理性的重要性，其目標(biāo)端在于以實質(zhì)合理性的法取代形式法的體系，放棄法秩序涓滴不漏的假想及理性的、形式主義的法律技術(shù)訴求。因此社會學(xué)法學(xué)“應(yīng)當(dāng)解釋為形式法再實質(zhì)化在方法論上的必然結(jié)果”[10]和在理論上的精心準(zhǔn)備。

三、形式法實質(zhì)化之社會動因

形式法因自身的局限，不僅在理論上難以應(yīng)對上述新法學(xué)思想的挑戰(zhàn)，而且其在現(xiàn)實中也無法因應(yīng)社會變遷的需要。形式法發(fā)生于現(xiàn)代性的背景之下，成熟于以自由競爭為主要特征的時代，建立在政治國家與市民社會二元分立格局及個人主義價值觀之上，適應(yīng)了個人行為的目的理性化需要并與資本主義自由法治國理想相得益彰。在自由競爭時代，資本主義國家是私有財產(chǎn)的“守夜人”，國家的職責(zé)限于社會治安的維持，法律重在保護(hù)個人的消極自由，為目的理性行為提供合理預(yù)期的框架，而對于個人選擇的后果和博弈結(jié)局，則不管不問。法的合法性也只求助于法的形式合理性本身而不假于實質(zhì)性的價值判斷。與此階段相適應(yīng)的形式法范式被理解成一種與倫理價值和道德原則相分離、具有內(nèi)在自主邏輯與運行規(guī)律的科學(xué)性的社會技術(shù)和形式主義化的規(guī)則體系。[11]然自20世紀(jì)以來，資本主義社會急劇變動，矛盾紛呈，尤其是二戰(zhàn)以后，隨著科技的發(fā)展及經(jīng)濟的全球化，個人生活之風(fēng)險成倍增加，消費者保護(hù)、勞工保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、社會保障等問題紛至沓來，公平與效率、自由與福利等矛盾交互糾纏，于是政府開始由幕后走上前臺，從整體上編制規(guī)則、管制市場、安排就業(yè)，協(xié)調(diào)財富的分配等，積極運用法律機制干預(yù)經(jīng)濟和社會生活，西方的現(xiàn)代化運動則相應(yīng)地由自由競爭時期轉(zhuǎn)向了福利國家時代。隨著福利國家的來臨，政府管制和干預(yù)范圍的擴大，專注于概念與邏輯，旨在實現(xiàn)形式平等與契約自由并秉承價值中立立場而拒絕涉足社會再分配領(lǐng)域的形式化法律便頗多力有不逮之處，因為“整個福利國家觀念的正當(dāng)性常常是根據(jù)強調(diào)再分配的正義概念來證明的，它不是根據(jù)在合法所有權(quán)的程序性規(guī)則之下與個人資格相聯(lián)系的經(jīng)濟資源配置來界定公平，而是將公平定義為一套復(fù)雜的制度，這套制度旨在考慮超越了基于私人產(chǎn)權(quán)之要求的‘需要’和‘應(yīng)得’”。[12]在此種社會背景并在上述社會學(xué)法學(xué)思想的竭力鼓動之下，法律開始由形式轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)，法律被當(dāng)成具有目的、目標(biāo)取向的干預(yù)工具。實質(zhì)法并不滿足于形式正義，而是往法律中注入實質(zhì)合理性的內(nèi)容，積極追求結(jié)果公正與實質(zhì)正義，試圖對形式理性法放任市場機制所造成的消極后果予以救濟。為了確保每個人都具有符合人類生活尊嚴(yán)的物質(zhì)條件，原先被形式法排斥在外的政治國家重新獲得了介入市民社會的正當(dāng)化理由，實質(zhì)化的法律因而不再主張法律與政治的嚴(yán)格區(qū)分，不再完全依賴概念與邏輯在封閉體系內(nèi)進(jìn)行法律推演，而是對法律采取工具主義態(tài)度，視法律為在具體的情境之下，為達(dá)致特定政策與目標(biāo)及落實國家價值原則之手段。與形式合理性的法律相比，實質(zhì)化法律一方面呈現(xiàn)出“尾端開放”的特征，另一方面其所調(diào)整之事項與對象更為特殊、更為特別，?！耙蛉酥品?、因事制法、因時制法、因地制法”。[9]393

四、形式法實質(zhì)化之具體表現(xiàn)

韋伯在他所處的時代即已準(zhǔn)確預(yù)測了法的實質(zhì)化趨勢并指出了種種具體的表現(xiàn)。③韋伯之后，隨著政治國家與市民社會界限的日益模糊及自由法治國向社會福利法治國的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代國家活動的目的與范圍急劇變化，法律也如韋伯所預(yù)言的一樣，日益朝著實質(zhì)化方向發(fā)展，其典型特征是法律中特殊性的不斷增加導(dǎo)致了法形式合理性的內(nèi)在機理被破壞。法的實質(zhì)化具體表現(xiàn)為這樣一些方面。

1.統(tǒng)一古典私法體系解體

在福利國家條件下，為確保所有人具備基本的物質(zhì)生活條件，“權(quán)利”從古典的民事權(quán)利和公民權(quán)利擴展到現(xiàn)代的經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利，而政府則被要求為上述權(quán)利的實現(xiàn)創(chuàng)造和提供條件，于是政府便從維持市場運行秩序的中立裁判者，變成通過干預(yù)市場運行過程，矯正市場運行結(jié)果而保護(hù)處境不利者利益的看護(hù)者，平等的主觀權(quán)利不再僅僅通過法律的消極地位而得到保證和實現(xiàn)。在法律中，與新權(quán)利的出現(xiàn)相適應(yīng)的是公法、私法界限的漸趨模糊，私法出現(xiàn)了公法化的趨勢，旨在協(xié)調(diào)利益關(guān)系，維護(hù)社會公平的第三法域，如勞動法、經(jīng)濟法、社會法等紛紛出現(xiàn)，統(tǒng)一的古典私法體系開始分裂和解體。

2.抽象主體中分離出具體人格

形式合理性的古典私法將法律主體抽象為“人”，無論自然人還是法人，都是去社會背景化的，古典私法并不考慮法律主體的具體情況，諸如政治地位、經(jīng)濟狀況等，只規(guī)定“人”的權(quán)利能力平等。在此一前提之下，私法奉行自治的原則，私人主體基于自身的意志進(jìn)行私法上的活動，不受國家與政府的干預(yù)。然自20世紀(jì)早期以來，社會急劇變動，矛盾紛呈，古典私法用以維護(hù)形式平等的抽象主體遂不斷受到質(zhì)疑，其結(jié)果是具體人格出現(xiàn)在法律領(lǐng)域中，如消費者、勞動者等，因人制法遂成為一種普遍現(xiàn)象。而此種立法對法的形式合理性產(chǎn)生了重要的影響，一是這些法律針對特殊群體，旨在為社會處境不利者提供關(guān)照與保護(hù)，如此破壞了法律的一般性和普遍性；其次是這些法律帶有明顯的目的導(dǎo)向和道德關(guān)懷意旨，與形式理性法的價值中立立場相去甚遠(yuǎn)。

3.目的政策導(dǎo)向型法律推理出現(xiàn)

在形式理性法的框架之下，法律竭力抽象并建構(gòu)出一個自治的空間，使自身與社會現(xiàn)實生活有效隔離開來，司法極度依賴于概念與邏輯，在此封閉的空間內(nèi)進(jìn)行形式主義的法律推理以獲得法律內(nèi)的確定后果，法律解釋只關(guān)注文義和體系而不及于體系之外的因素，法律推理僅僅乞靈于規(guī)則，從規(guī)則推導(dǎo)出結(jié)論被認(rèn)為足以進(jìn)行每一個權(quán)威性的法律選擇。[13]而隨著福利國家的興起，目的與政策對法律推理的壓力越來越大，法律推理遂從形式主義的向目的性或政策性導(dǎo)向的實質(zhì)性法律推理轉(zhuǎn)變，從關(guān)心形式公正向關(guān)心程序和實質(zhì)公正轉(zhuǎn)變，如何適用規(guī)則的決定依賴于如何才能最有效地促進(jìn)規(guī)則所要達(dá)到的目的[13]187，法律內(nèi)的確定后果也讓位于對“事實世界中社會后果”的考察。此種關(guān)注目的、政策，注重從法律之外尋找法律決定正當(dāng)性理由的實質(zhì)性法律推理使法律獲得了開放性意蘊，但形式理性法在體系與邏輯上的圓潤貫通卻也由此受到傷害。

4.法律適用向標(biāo)準(zhǔn)和一般條款逃避

在司法中，擴張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)④和一般性條款的做法隨著福利國家的興起而迅速地凸顯出來。因為隨著福利國家管制經(jīng)濟與社會范圍的不斷擴大，司法判決所涉及的有關(guān)因素也日益復(fù)雜和瑣碎化，以至于許多案件不允許人們使用普遍規(guī)則，而只能訴諸于模糊標(biāo)準(zhǔn)或一般性條款。如利用“趁人之?！敝惖母拍睿蛘咴噲D以“代價不相稱”為由，而將契約視為違反善良風(fēng)俗并因此而使之無效的做法是此種法律適用的典型表現(xiàn)。而此種法律適用所依賴之一般條款，“在性格上既非法律的，也非習(xí)律的或傳統(tǒng)的，而是純粹倫理的，換言之，此種規(guī)范乃訴諸于實質(zhì)的正義。”[2]325

5.司法自由裁量權(quán)擴張

形式合理性的法律將司法看成是運用概念與邏輯在封閉體系內(nèi)進(jìn)行法律推演的過程，強調(diào)對規(guī)則的嚴(yán)格遵守和對實在法的絕對服從，以此來限制法官的自由裁量權(quán)，限制在做出官方選擇時所要參考的相關(guān)因素的范圍并以此確保法律適用結(jié)果的中立性與確定性。而福利國家法范式下的實質(zhì)法，以目的或政策為導(dǎo)向來進(jìn)行法律推理，關(guān)注法律決定的社會性后果，因而導(dǎo)致了司法部門自由裁量空間的擴大。法官的職權(quán)不再僅僅局限于對意義明確、范圍確定的普遍規(guī)則的運用和實施，而是要結(jié)合目的、政策及判決的可能后果等諸多法律之外的因素來重新對規(guī)則進(jìn)行解釋與厘定。并且在福利國家實質(zhì)法之下，法律適用出現(xiàn)了向一般條款逃避的傾向，這也要求賦予法官以更大的自由裁量權(quán)以便向其中填充實質(zhì)性內(nèi)容。

6.行政機關(guān)“自我編程”現(xiàn)象嚴(yán)重

福利國家的出現(xiàn)，造成了政府導(dǎo)控任務(wù)的增加，行政機構(gòu)因而被賦予了艱巨的任務(wù)，不僅要應(yīng)對當(dāng)下的問題，而且要面向未來發(fā)展，不僅要維護(hù)市場秩序，而且要關(guān)照生活狀況，不僅要應(yīng)對社會的危險狀況，而且要預(yù)防潛在的風(fēng)險。在立法機構(gòu)窮于應(yīng)付并往往在專門問題面前感到無能為力的情況下，行政機構(gòu)“自我編程”現(xiàn)象愈演愈烈。[14]此種自我編程現(xiàn)象是指行政機構(gòu)實際上在變相立法，并同時執(zhí)行自己所立之法。這種行政機構(gòu)的自我編程現(xiàn)象顯然與形式理性法所要努力兌現(xiàn)的資產(chǎn)階級自由法治國理想相去甚遠(yuǎn)。

五、結(jié)語

伴隨著現(xiàn)代性困境而出現(xiàn)的法律實質(zhì)化發(fā)展導(dǎo)致了形式法內(nèi)在機理被破壞，歐陸與美國的學(xué)者因而把法律的此種實質(zhì)化看成是與自由主義法治國理想相適應(yīng)的形式法的危機。⑤實質(zhì)法將關(guān)注點從自主轉(zhuǎn)向管制，法律并不限于為自主的私人行動劃定領(lǐng)域，而是通過明確實質(zhì)性規(guī)定來直接規(guī)制社會行為，為福利國家的政治干預(yù)與市場修正提供主要工具。在福利國家實質(zhì)法的沖擊之下，形式法的自治體系被迫走向開放，政治等意識形態(tài)系統(tǒng)重新介入到法律之中并影響了法律的走向，私法出現(xiàn)了公法化的趨勢，證成古典私法之合法性的基本原則被動搖，第三法域的出現(xiàn)分裂了統(tǒng)一的古典私法體系，私法不再是整個法律體系的中心；而在法律適用中，以規(guī)則為中心和嚴(yán)格服從實在法的形式主義法律推理也讓位于以目的和政策為導(dǎo)向的工具主義法律推理，法律要追求具體的、特殊的目標(biāo)，司法不再被看成是在封閉體系內(nèi)進(jìn)行的涵攝過程與邏輯性意義的解明，而是要參考法律之外的諸多因素，法官的自由裁量權(quán)擴張，法律適用出現(xiàn)向標(biāo)準(zhǔn)與一般條款逃避的傾向，司法的結(jié)果由此充滿了變數(shù)而不再是確定的、中立的與可預(yù)期的，而行政機構(gòu)為了應(yīng)對日益增加的社會導(dǎo)控任務(wù)也開始了不斷的“自我編程”，權(quán)力分立的古典格局遭到破壞，形式法所力求兌現(xiàn)的自由主義法治國的理想圖景也不復(fù)存在。而在理論上，諸多學(xué)者通過建構(gòu)新的法律發(fā)展模型或提出新法范式的方法來應(yīng)對和解決形式法實質(zhì)化之危機，例如哈貝馬斯提出了“程序主義法”范式，而圖依布納則提出了“反身型法”的演化模式，諾內(nèi)特和塞爾茲尼克提出了“回應(yīng)型法”的法律模型。西方的形式法在重新實質(zhì)化以后，其進(jìn)一步的發(fā)展方向，迄今為止仍搖擺不定。

注釋：

① 形式法作為一種理想類型最早系由韋伯明確提出的，韋伯以后的學(xué)者也多運用此方法對法律進(jìn)行分類，并且都為形式法留下了極為重要的位置。例如伯克利法學(xué)派提出了法律發(fā)展的三種模型，即壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法，并指出三者之間的承遞與進(jìn)化關(guān)系。其所說的自治型法與韋伯竭力推崇的形式合理性的法基本相同。另外一位著名學(xué)者，批判法學(xué)派的代表人物昂格爾在《現(xiàn)代社會中的法律》一書中提出了習(xí)慣法、官僚法和法律秩序等三種法律概念，其所說的“法律秩序”指的也就是自由主義法范式之下的形式法。而伯爾曼則繞道中世紀(jì)，認(rèn)為西方法律傳統(tǒng)應(yīng)從其宗教歷史中尋找，并總結(jié)了西方法律傳統(tǒng)的十個特征。盡管伯爾曼對韋伯理想類型的方法頗有微詞，但其對西方法律傳統(tǒng)的總結(jié)在相當(dāng)多的方面也不過是從另外的角度對西方國家法的形式合理性的闡述。

② 例如以霍克海默與阿多諾為代表的法蘭克福學(xué)派以“技術(shù)理性”為概念工具對現(xiàn)代性進(jìn)行了深刻的批判，認(rèn)為技術(shù)理性在現(xiàn)代社會的擴張導(dǎo)致了現(xiàn)代社會的“物化”，驅(qū)逐了價值等實質(zhì)合理的東西。而技術(shù)理性這一概念與形式合理性具有大致相同的意義。而哈貝馬斯同樣承接了韋伯思路，把現(xiàn)代性的困境看成是“系統(tǒng)對生活世界的殖民”。

③ 韋伯雖然注意到形式法的實質(zhì)化，但在他看來，與壓倒一切的法律形式理性化進(jìn)程相比，反形式趨勢是邊緣性的。參見圖依布納：《現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素與反思要素》，矯波譯，載《北大法律評論》第2卷第2輯，法律出版社2000年版，第584頁。

④ 規(guī)則的假定、行為模式與后果一般是明確、具體和確定的，可以直接適用；而標(biāo)準(zhǔn)則具有裁量性、概括性和模糊性，需要根據(jù)具體情況或特殊對象加以解釋和適用。關(guān)于規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分可以參見沙弗爾：《規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)在發(fā)展中國家的運用——邁向法治征途中的一個重大現(xiàn)實問題》，李成鋼譯，載《法學(xué)評論》2001年第2期，第143頁；波斯納著：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學(xué)2002年版，第393頁。

⑤ 例如哈貝馬斯在介紹德國法學(xué)界對實質(zhì)法的態(tài)度時提到，實質(zhì)法“這種法的社會轉(zhuǎn)型起初被認(rèn)為是一個這樣的過程，即一種新的、同社會福利國家的正義觀相聯(lián)系的工具性法律觀覆蓋了、排擠了、并最后取消了自由主義的法律模式。消解一個似乎唯一合理的法律秩序之統(tǒng)一性和系統(tǒng)組織的這個過程，德國法界覺得是一個‘法的危機’”。參見尤爾根 哈貝馬斯著：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第486頁。而在美國，伯爾曼把與法形式性相關(guān)的一些西方法律傳統(tǒng)的特征的消失看成是西方國家法律傳統(tǒng)的危機。參見 [美]哈羅德 J伯爾曼著：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版第38頁以下。而昂格爾則指出，福利國家實質(zhì)法的出現(xiàn)導(dǎo)致了法治的衰落，意味著在后自由主義社會中法治的解體。參見 [美]羅伯托 昂格爾著：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第186頁以下。而諾內(nèi)特、塞爾茲尼克也同樣視形式理性為現(xiàn)代法的支配特征，宣稱諸如“法的再實質(zhì)化”現(xiàn)象表明了法形式合理性的危機。參見圖依布納：《現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素與反思要素》，矯波譯，載《北大法律評論》第2卷第2輯，法律出版社2000年版，第584頁。

[1]劉翀.論現(xiàn)代性背景下的法形式合理性 [J].巢湖學(xué)院學(xué)報,2009（4）:15.

[2][德]馬克思 韋伯.法律社會學(xué) [M].康樂,等譯.桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2005:26-27.

[3]鄭成良.論法律形式合理性的十個問題 [J].法制與社會發(fā)展,2005（6）:27.

[4]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究 [M].北京:法律出版社,1996:129.

[5][德]弗朗茨 維亞克爾.近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點:下卷 [M].陳愛娥,等譯.上海:上海三聯(lián)書店,2006:549.

[6]沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué) [M].北京:北京大學(xué)出版社,1992:271.

[7][美]E博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法 [M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:151.

[8]Lochner v.New York，198 U.S.45(1905).

[9]洪鐮德.法律社會學(xué) [M].臺北:臺灣揚智文化事業(yè)股份有限公司,2001:75.

[10][德]圖依布納.現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素與反思要素 [C]//北大法律評論第2卷第2輯.北京:法律出版社,2000:623.

[11]馬長山.哈貝馬斯的交往理性法律觀及其啟示 [J].江蘇社會科學(xué),2002（4）:102.

[12][英]諾曼 巴里.福利 [M].儲建國,譯.長春:吉林人民出版社，2005:2.

[13][美]羅伯托 昂格爾,現(xiàn)代社會中的法律 [M].吳玉章,周漢華,譯.上海:譯林出版社,2001:187.

[14]高鴻鈞.法范式與合法性:哈貝馬斯法現(xiàn)代性理論評析 [C]//高鴻鈞,馬劍銀.社會理論之法:解讀與評析.北京:清華大學(xué)出版社，2006:324.