罪刑法定原則的扭曲與再啟蒙

蔡淮濤

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072； 2.安陽(yáng)工學(xué)院 文法學(xué)院，河南 安陽(yáng) 455000)

一、中國(guó)語(yǔ)境下罪刑法定原則的扭曲

罪刑法定不僅僅是一項(xiàng)刑法鐵則，也是一項(xiàng)不可動(dòng)搖的憲法原則，當(dāng)然也是刑法學(xué)充滿魅力的永恒課題。在刑法中明文規(guī)定罪刑法定原則具有劃時(shí)代的意義，但是“徒法不足以自行”，罪刑法定的立法化并不意味著罪刑法定的現(xiàn)實(shí)化。各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的社會(huì)制度與法律文化存在巨大的差異，因而也就決定了不同國(guó)家和地區(qū)的刑法總有一定的差異。罪刑法定原則雖然被視作刑法領(lǐng)域的普適原則，但其在不同國(guó)家的命運(yùn)卻有所不同。刑法理論一般認(rèn)為，罪刑法定原則的思想淵源為三權(quán)分立學(xué)說(shuō)與心理強(qiáng)制說(shuō)[1]。 三權(quán)分立學(xué)說(shuō)的核心觀點(diǎn)是：三權(quán)分立是建立法治國(guó)家的前提，只有劃分國(guó)家權(quán)力，國(guó)民的生命、自由與財(cái)產(chǎn)才能得到保障。根據(jù)三權(quán)分立學(xué)說(shuō)，立法機(jī)關(guān)依照正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦蛑贫ǚ?，這種法律具有最大的權(quán)威性和最普遍的約束力；司法機(jī)關(guān)必須正確適用法律，作出合法的判決；行政機(jī)關(guān)必須認(rèn)真執(zhí)行司法機(jī)關(guān)作出的最后判決，不得非法變更。被稱為現(xiàn)代刑法學(xué)之父的費(fèi)爾巴哈在其提出的著名的心理強(qiáng)制說(shuō)的基礎(chǔ)上，于1801年將罪刑法定主義簡(jiǎn)潔地表述為：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。根據(jù)費(fèi)氏的主張，必須事先以法律明文規(guī)定犯罪的法律后果，使理性的人們能夠預(yù)測(cè)犯罪后所受到的刑罰處罰，從而形成心理上的強(qiáng)制，才能夠預(yù)防犯罪。很顯然，費(fèi)爾巴哈的以心理強(qiáng)制說(shuō)為基礎(chǔ)的罪刑法定主義之所以能夠保障國(guó)民的自由，就在于其實(shí)質(zhì)上隱含了預(yù)測(cè)可能性的思想。

由于三權(quán)分立學(xué)說(shuō)與心理強(qiáng)制說(shuō)不能令人信服地得出罪刑法定的必然結(jié)論，所以學(xué)者們認(rèn)為其只具有理論上的沿革意義，而不具有現(xiàn)實(shí)意義。現(xiàn)在刑法學(xué)界比較一致的看法是，民主主義與尊重人權(quán)主義作為罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是比較妥當(dāng)?shù)?。罪刑法定原則是針對(duì)封建刑法的罪刑擅斷而提出來(lái)的。針對(duì)封建時(shí)代罪刑擅斷、國(guó)民隨時(shí)可能遭受不可預(yù)測(cè)的刑罰懲罰的事實(shí)，啟蒙思想家們挖空心思地提出了種種理論假設(shè)。啟蒙思想家們敏銳地認(rèn)識(shí)到罪刑擅斷給國(guó)民造成的痛苦最為嚴(yán)厲，因此他們幾乎無(wú)一例外地認(rèn)為，保障國(guó)民自由最好的辦法就是實(shí)行罪刑法定，禁止罪刑擅斷。沒(méi)有罪刑法定原則的形成，就不可能有現(xiàn)代意義的法治概念[2]。 由此可見(jiàn)，罪刑法定原則從它產(chǎn)生那天起，就是為了防止罪刑擅斷而用來(lái)保障人權(quán)的。罪刑法定原則產(chǎn)生幾百年來(lái)，可以說(shuō)，在絕大多數(shù)國(guó)家罪刑法定的觀念已經(jīng)深入人心[3]。

相較之下，由于我國(guó)長(zhǎng)久缺乏法治的傳統(tǒng)，加之罪刑法定原則的確立時(shí)間比較短等諸多因素的影響和司法人員較低素質(zhì)的制約，導(dǎo)致盡管在刑法中明確規(guī)定了罪刑法定原則，但無(wú)論是在思想觀念上還是在司法實(shí)踐中，無(wú)論是在立法中還是在對(duì)刑法進(jìn)行解釋的過(guò)程之中，都出現(xiàn)了許多不盡如人意的地方，甚至出現(xiàn)了對(duì)罪刑法定原則相當(dāng)程度的扭曲。我們認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)罪刑法定原則的理解主要存在如下幾個(gè)方面的扭曲。

(一)對(duì)《刑法》第3條的扭曲解讀

在經(jīng)過(guò)一番艱難的選擇后，我國(guó)1997年《刑法》第3條明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。我國(guó)有些刑法學(xué)者在承認(rèn)我國(guó)刑法規(guī)定了罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，對(duì)《刑法》第3條作出了獨(dú)特的解讀。例如，有學(xué)者將有中國(guó)特色的我國(guó)《刑法》第3條規(guī)定的前半段稱為積極的罪刑法定主義，將后半段稱為消極的罪刑法定主義，認(rèn)為積極的罪刑法定主義從積極方面要求正確運(yùn)用刑罰權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民。并且認(rèn)為這種二元統(tǒng)一的罪刑法定主義既是善良公民的大憲章，又是犯罪人的大憲章[4]。 我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是一種背離罪刑法定主義基本精神的扭曲解讀，盡管《刑法》第3條的表述不同于罪刑法定原則的經(jīng)典表述，但并不能就據(jù)此認(rèn)為我國(guó)刑法存在所謂的積極的罪刑法定主義與消極的罪刑法定主義之分，實(shí)質(zhì)上，《刑法》第3條的規(guī)定只不過(guò)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面而已。對(duì)此，我國(guó)的立法機(jī)關(guān)曾經(jīng)明確指出：第3條前半段的含義是只有法律將某種行為明文規(guī)定為犯罪的，才能對(duì)這種行為定罪判刑[5]。 很顯然，如果對(duì)此作反對(duì)解釋的話，則《刑法》第3條前半段應(yīng)該理解為：凡是法律沒(méi)有明文規(guī)定是犯罪行為的，不能定罪判刑，這和《刑法》第3條后半段的含義是完全一致的。作出這種扭曲解讀的一個(gè)潛在危險(xiǎn)是，會(huì)不適當(dāng)?shù)乜浯笮谭ǖ姆ㄒ姹Ｗo(hù)功能，有意無(wú)意地忽視刑法的人權(quán)保障功能，而罪刑法定原則的最根本的價(jià)值蘊(yùn)涵在于強(qiáng)調(diào)對(duì)人權(quán)的保障。所以，我們要避免作出有悖罪刑法定原則基本精神的扭曲解讀。

(二)類推解釋以隱秘的方式施行且難以杜絕

刑法理論上，曾經(jīng)有學(xué)者反對(duì)對(duì)刑法進(jìn)行解釋，比如，貝卡利亞就曾經(jīng)異常鮮明地提出：“刑事法官根本沒(méi)有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ摺?。誠(chéng)然，像貝卡利亞那樣，要求刑法規(guī)定明確到不允許解釋的程度固然是最為理想的，但任何刑法都有解釋的必要，甚至若不解釋，刑法就根本無(wú)法適用。在今天，人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，對(duì)于刑法的適用而言，進(jìn)行刑法解釋是必不可少的，但無(wú)論如何不能對(duì)刑法進(jìn)行恣意的解釋。否則就會(huì)出現(xiàn)貝卡利亞所言：“不幸者的生活和自由成了荒謬推理的犧牲品，或者成了某個(gè)法官情緒沖動(dòng)的犧牲品?！盵6]

從罪刑法定原則的基本價(jià)值蘊(yùn)涵角度看，是堅(jiān)決反對(duì)進(jìn)行類推解釋的，但是，在我國(guó)刑法學(xué)界仍有少數(shù)學(xué)者對(duì)類推解釋情有獨(dú)鐘。如有學(xué)者認(rèn)為：“類推解釋與罪刑法定原則是相通的。”刑法不僅具有保障功能，也具有保護(hù)功能，刑法的保護(hù)功能“使類推解釋在一定條件下成為罪刑法定原則的必要補(bǔ)充”。該學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為：“類推解釋是以法律沒(méi)有明文規(guī)定的事實(shí)與援引的條文的明文規(guī)定具有類似性為前提的。該類似性反映到犯罪構(gòu)成上，就是其構(gòu)成要件在總體上相類似。因此，類推解釋是依據(jù)立法精神和原則對(duì)犯罪構(gòu)成要件，即法律的明文規(guī)定作實(shí)質(zhì)判斷的結(jié)果。這一結(jié)果雖然超出刑法某一條文的意思范圍，但并不違背立法的總的精神。”[7]還有學(xué)者別出心裁地提出，在刑法中明文確立罪刑法定原則之后，應(yīng)禁止司法性質(zhì)的類推解釋，嚴(yán)格限制立法性質(zhì)的類推解釋[8]。 在我國(guó)1997年《刑法》第3條明文規(guī)定罪刑法定原則后，盡管沒(méi)有學(xué)者再公開(kāi)鼓吹類推解釋，但是在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了對(duì)罪刑法定原則的另一種扭曲的適用，類推解釋以更加隱秘的方式施行，違反罪刑法定主義的類推解釋時(shí)有出現(xiàn)。例如在社會(huì)上產(chǎn)生廣泛影響的肖永靈投寄虛假危險(xiǎn)物品案就很典型*案例來(lái)源于上海市第二中級(jí)人民法院(2001)滬二中刑初字第132號(hào)。。 該判決適用的是我國(guó)《刑法》第114條的規(guī)定。對(duì)于這個(gè)案件，我國(guó)有學(xué)者一針見(jiàn)血地指出，在肖永靈“投寄虛假的炭疽桿菌”一案中，法院將“投寄虛假的炭疽桿菌”行為解釋為《刑法》第114條中的危險(xiǎn)方法，這既不符合此種行為的性質(zhì)，也不符合《刑法》第114條的立法旨趣，已經(jīng)超越了合理解釋的界限，而具有明顯的類推適用刑法的性質(zhì)[9]。 陳興良教授也指出：“投放虛假炭疽桿菌的行為在客觀上根本不具有危害公共安全的性質(zhì)，它與投寄炭疽桿菌行為的性質(zhì)根本不同，連類似關(guān)系都不存在，稱之為類推適用已經(jīng)是一種客氣的說(shuō)法。”[10]

顯而易見(jiàn)，肖永靈案的判決是和罪刑法定原則的要求格格不入的，后來(lái)的《刑法修正案(三)》的立法補(bǔ)充規(guī)定充分說(shuō)明這個(gè)判決是錯(cuò)誤的[5]。 由此可見(jiàn)，盡管刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，但罪刑法定的司法化還是一項(xiàng)未竟的事業(yè)，罪刑法定司法化之路途還很遙遠(yuǎn)，類推解釋還陰魂不散地困擾著司法實(shí)踐，也嚴(yán)重扭曲著罪刑法定原則。

(三)錯(cuò)誤地理解罪刑法定所要求的明確性原則

明確性是這樣一種基本要求，“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒(méi)有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為該規(guī)范適用的對(duì)象”[11]。 理論上一般認(rèn)為，將明確性作為罪刑法定原則實(shí)質(zhì)的側(cè)面，源于美國(guó)的“因不明確而無(wú)效的理論”。因不明確而無(wú)效的理論不僅僅在美國(guó)得到了承認(rèn)，在其他國(guó)家也得到了確認(rèn)。

從限制國(guó)家權(quán)力、保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性和國(guó)民自由的角度而論，刑法規(guī)定得越明確越有利于保障國(guó)民自由。但是，罪刑法定所要求的明確性又不可能是一種絕對(duì)的明確，只能是一種相對(duì)的明確。因?yàn)椤靶淌铝⒎ㄓ肋h(yuǎn)不可能達(dá)到絕對(duì)明確，要求極度明確的刑法只可能是一種不切實(shí)際的幻想，動(dòng)輒對(duì)刑法不明確提出批評(píng)是值得反思的”[12]。 在刑法中貫徹罪刑法定所要求的明確性原則本來(lái)無(wú)可厚非，但是在我國(guó)司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了扭曲理解刑法明確性原則的現(xiàn)象，最典型的表現(xiàn)就是法官常常將明確性視為立法者的任務(wù)，并常常以立法不明確為借口而不敢解釋刑法，僵硬司法。比如，最高人民檢察院研究室2002年9月25日《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》指出：“以非法占有為目的，通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院的正常審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任，如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任”。對(duì)此，張明楷教授認(rèn)為：“之所以作出這種司法解釋，是因?yàn)榻忉屨哒J(rèn)為，訴訟詐騙行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這是解釋能力低下的表現(xiàn)，而不是遵守罪刑法定原則的表現(xiàn)”。我們認(rèn)為，張明楷教授的批判是有道理的，之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的司法解釋，很重要的原因在于司法者扭曲地理解明確性原則，認(rèn)為詐騙罪的構(gòu)成要件規(guī)定的不明確，因而對(duì)于訴訟詐騙行為的定性只能求助于立法或司法解釋，法官不敢主動(dòng)解釋刑法，導(dǎo)致司法僵化。

二、罪刑法定原則的再啟蒙

“啟蒙”是近代反對(duì)那些把一切都混淆成一團(tuán)迷霧的模糊觀念的斗爭(zhēng)觀念。18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)的自我解釋涉及一種被比喻為光的理性，這種理性主動(dòng)“照亮”了世界?？档略凇?0年代人類學(xué)講座》的草稿中寫道：“一個(gè)被照亮的(經(jīng)過(guò)啟蒙的，需要清晰觀念的)時(shí)代，一個(gè)清晰的(經(jīng)過(guò)啟蒙的)頭腦。”[13]由此可見(jiàn)，啟蒙就是一種從思想上的混沌狀態(tài)得以廓清的過(guò)程。根據(jù)上文的分析，我們認(rèn)為，需要對(duì)罪刑法定原則從如下幾個(gè)方面進(jìn)行再啟蒙。

(一)應(yīng)該牢固樹(shù)立罪刑法定原則的核心是保障人權(quán)的觀念

在我國(guó)，罪刑法定的立法化任務(wù)已經(jīng)完成，但是罪刑法定主義并未深入人們的內(nèi)心，盡管就刑法規(guī)范的性質(zhì)至今在理論上還存有不小的爭(zhēng)議，但現(xiàn)今多數(shù)學(xué)者認(rèn)為刑法規(guī)范一方面是行為規(guī)范，具有約束公民行為的機(jī)能；另一方面，刑法規(guī)范又是裁判規(guī)范，是司法機(jī)關(guān)據(jù)以定罪量刑不可逾越的準(zhǔn)則。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，以及對(duì)一個(gè)犯罪行為如何處罰，都應(yīng)當(dāng)并且只能以刑法規(guī)范為準(zhǔn)繩。陳興良教授認(rèn)為，刑法是否把人權(quán)保障放在首要位置，是法治社會(huì)與專制社會(huì)的刑罰的根本區(qū)別之所在[10]。 在我國(guó)，當(dāng)前應(yīng)更加注重罪刑法定原則的人權(quán)保障功能，令人欣喜的是我國(guó)已把依法治國(guó)、尊重和保障人權(quán)明確寫入了憲法，因此我們應(yīng)理所當(dāng)然地把保障人權(quán)作為刑法的第一要義，牢固樹(shù)立罪刑法定原則的核心是保障人權(quán)的觀念。相應(yīng)的對(duì)于我國(guó)《刑法》第3條的理解也應(yīng)認(rèn)為其僅僅具有消極限制的機(jī)能而不兼具積極促進(jìn)機(jī)能，更不能把《刑法》第3條視為有中國(guó)特色的規(guī)定，把其理解為積極的罪刑法定和消極的罪刑法定的二元統(tǒng)一。

既然罪刑法定原則的核心是保護(hù)人權(quán)，而要真正實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的有效保障，避免刑罰的恣意，就必須樹(shù)立罪刑法定原則既約束立法權(quán)又約束司法權(quán)的觀念。根據(jù)國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性原理，罪刑法定原則的形式側(cè)面要求刑事立法采用成文法主義，排斥習(xí)慣法；同樣的，基于國(guó)民預(yù)測(cè)可能性原理，禁止處罰不當(dāng)罰的行為也就理所當(dāng)然的是罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求。刑罰法規(guī)只能將具有實(shí)質(zhì)的處罰根據(jù)或者說(shuō)值得處罰的行為規(guī)定為犯罪是禁止處罰不當(dāng)罰的行為的基本要求。實(shí)行法治并不是說(shuō)一切瑣細(xì)的事都由法律來(lái)處理，更不意味著瑣細(xì)之事要由刑法來(lái)處理，西方法律格言“法律不理會(huì)瑣碎之事”就暗合了這個(gè)意思。刑法的謙抑性是刑法的獨(dú)立品性，刑法的謙抑性要求刑法發(fā)揮最后一道屏障的作用，也就是說(shuō)刑法要具有補(bǔ)充性，只有當(dāng)窮盡其他手段尚不能充分抑制某種法益侵害行為時(shí)，才能動(dòng)用刑法。換言之，刑法謙抑性包含了補(bǔ)充性、不完整性和寬容性。根據(jù)刑法謙抑性的要求，立法者要控制刑法的處罰范圍，只能把嚴(yán)重侵害法益的值得用刑罰處罰的行為規(guī)定為犯罪。

(二)嚴(yán)格禁止類推解釋，合理界分?jǐn)U張解釋與類推解釋

從罪刑法定原則的形式側(cè)面要求來(lái)看，要求禁止一切類推解釋是罪刑法定原則的當(dāng)然要求，因?yàn)轭愅平忉尩幕A(chǔ)在于事物的相似性。但是，由于任何事物之間總有某些程度的相同之處，有相同之處，我們就說(shuō)它們之間具有相似性，如此來(lái)看，則任何行為都會(huì)有與刑法規(guī)定的行為的某些相似之處，都有招致刑罰處罰的風(fēng)險(xiǎn)。從罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面要求來(lái)看，也應(yīng)禁止類推解釋，刑法是通過(guò)文字的形式形成刑罰規(guī)范來(lái)指引人們的行為的，而根據(jù)國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性原理，在刑法用語(yǔ)可能具有的含義范圍內(nèi)作出解釋，才不會(huì)超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，而類推解釋的本質(zhì)就在于對(duì)刑法用語(yǔ)的解釋超出了字面的可能含義范圍，導(dǎo)致國(guó)民不能預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)和后果，這樣就會(huì)出現(xiàn)要么造成行為萎縮的后果，要么造成公民在不能預(yù)見(jiàn)的情況下也會(huì)招致刑罰處罰的后果。由此以觀，無(wú)論是罪刑法定原則的形式側(cè)面還是實(shí)質(zhì)側(cè)面，都天然地排斥類推解釋。

在民法等其他法領(lǐng)域，類推被認(rèn)為是一種正當(dāng)?shù)姆芍贫龋愅茖?duì)民法等能起到補(bǔ)充的作用，有助于克服成文法的局限性。但刑法卻不同，堅(jiān)持罪刑法定原則，就必然地要排斥類推解釋，這是由刑法的性質(zhì)所決定的。因?yàn)樾谭ㄉ婕肮竦闹卮髾?quán)益的限制或剝奪，如果允許對(duì)刑法沒(méi)有明文規(guī)定的行為通過(guò)類推的方法而適用的話，將使公民的個(gè)人權(quán)利和自由處于一種相當(dāng)危險(xiǎn)的境地。但令人遺憾的是，司法實(shí)踐中屢屢出現(xiàn)類推解釋。例如，德國(guó)學(xué)者考夫曼就認(rèn)為類推解釋并不必然與罪刑法定主義相違背[14]。 我國(guó)在1997年《刑法》第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則之后，盡管沒(méi)有學(xué)者公然支持類推解釋，但類推解釋并沒(méi)有在司法實(shí)踐中銷聲匿跡，這是值得我們加以警惕的。

尤其值得我們警惕的是，要正確的界分類推解釋和擴(kuò)大解釋，防止以擴(kuò)大解釋之名行類推解釋之實(shí)。理論上一般認(rèn)為，罪刑法定原則盡管嚴(yán)格禁止類推解釋，但并不禁止擴(kuò)大解釋。如何區(qū)分類推解釋和擴(kuò)大解釋是一道擺在刑罰學(xué)者面前的世界性難題。有學(xué)者認(rèn)為，“類推解釋和擴(kuò)大解釋的區(qū)別是毫厘之差，其區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)也就是想法的不同”[15]。也有學(xué)者認(rèn)為，“類推解釋和擴(kuò)大解釋之間并沒(méi)有絕對(duì)的區(qū)別，在說(shuō)明原理上二者甚至可以互換”[16]。 我們不認(rèn)可上述學(xué)者的論斷，因?yàn)槿绻嫒邕@些學(xué)者所言，那么區(qū)分出類推解釋和擴(kuò)大解釋不過(guò)是“近代法治的一個(gè)美麗謊言”[17]。 果如是刑法上禁止類推解釋而允許擴(kuò)大解釋，也只不過(guò)是一種自我欺騙而已。馮軍教授認(rèn)為：“在區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋上，中國(guó)刑法學(xué)者還面臨著獨(dú)自的困境?！盵18]盡管合理地區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋存在相當(dāng)?shù)碾y度，但只要我們認(rèn)真廓清類推解釋和擴(kuò)大解釋的含義，以理性的態(tài)度，根據(jù)罪刑法定主義的要求，是可以符合目的地區(qū)分二者的。我們?cè)瓌t上贊同馮軍教授所提出來(lái)的合理區(qū)分二者的操作路徑[18]。

(三)正確地理解罪刑法定所要求的明確性原則

不明確的法律是非正義的法律。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國(guó)1997年《刑法》為實(shí)現(xiàn)刑法的明確性作出了很多努力，但由于中國(guó)特有的刑法立法方式，不可能對(duì)犯罪的規(guī)定做到完全的明確。另外，我們認(rèn)為罪刑法定原則所要求的刑法明確性，作為一種立法和司法適用原則，只能是一種相對(duì)的明確性。事實(shí)上，從多數(shù)主張明確性原則的國(guó)家的司法實(shí)踐來(lái)看，以刑罰法規(guī)規(guī)定的不明確為理由而判定其無(wú)效的情況并不多，在多數(shù)情況下，法院是通過(guò)解釋使被認(rèn)為不明確的規(guī)定變得明確起來(lái)的[19]。 所以，我們要正確地理解罪刑法定所要求的明確性原則，不能要求立法者對(duì)刑罰法規(guī)規(guī)定的絕對(duì)明確，因?yàn)橐笮谭鞔_到無(wú)需解釋的程度只是一種幻想。事實(shí)上，“法律使用明確的概念的情形，而且真正明確的，不需要解釋、也根本不能解釋的只是數(shù)字概念”[20]。 一味地要求刑罰法規(guī)的絕對(duì)的明確性，在我國(guó)還會(huì)帶來(lái)一個(gè)極大的弊端，那就是導(dǎo)致法官借口刑罰法規(guī)規(guī)定的不明確而不敢合理的解釋刑法。長(zhǎng)此以往，必然導(dǎo)致司法僵化，法官的解釋和創(chuàng)造能力低下。我們認(rèn)為，刑法的適用過(guò)程就是一個(gè)不斷解釋刑法的過(guò)程，而解釋刑法的目的就是為了使刑法明確，實(shí)現(xiàn)刑法的明確性是刑事立法和刑事司法的共同任務(wù)。無(wú)論是立法者還是司法者都要善于運(yùn)用各種刑法解釋方法，通過(guò)解釋使相對(duì)不明確的刑法規(guī)定變得明確，當(dāng)然，我們也清醒的認(rèn)識(shí)到，實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)不是一蹴而就的，這是一項(xiàng)任重而道遠(yuǎn)的任務(wù)。

三、 結(jié)語(yǔ)

罪刑法定原則在當(dāng)今世界各國(guó)幾乎都被奉為一項(xiàng)神圣的法治原則，由于罪刑法定原則的核心在于限制國(guó)家刑罰權(quán)、保障人權(quán)因而具有極強(qiáng)的生命力。罪刑法定原則不僅僅是由法律以文字的形式明文規(guī)定下來(lái)就萬(wàn)事大吉，罪刑法定原則的貫徹首先需要對(duì)它有正確的解讀。我國(guó)1997年《刑法》第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則，無(wú)疑是具有重要的意義的，但刑法施行十幾年來(lái)，對(duì)罪刑法定原則的貫徹卻不太盡人意，無(wú)論是在觀念上還是在司法實(shí)踐中都存在不少對(duì)罪刑法定原則的扭曲與誤讀，最為典型的表現(xiàn)是：認(rèn)為我國(guó)《刑法》第3條的規(guī)定既包含了積極的罪行法定也包含了消極的罪刑法定，從而有意無(wú)意地弱化罪刑法定原則的人權(quán)保障功能；背離罪刑法定原則要求的類推解釋遠(yuǎn)未絕跡，反而以更加隱秘的方式出現(xiàn)；錯(cuò)誤地認(rèn)為罪刑法定原則僅僅是對(duì)刑事司法的要求而不包含對(duì)刑事立法的要求；對(duì)刑法的明確性原則的錯(cuò)誤理解。正是由于存在諸多扭曲罪刑法定原則的情況，才導(dǎo)致罪刑法定原則保障國(guó)民自由和人權(quán)的功能大打折扣，為了更好地發(fā)揮罪刑法定原則的應(yīng)有功能，尤其是更好地保障人權(quán)，需要對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行再啟蒙，進(jìn)一步確立人權(quán)保障觀念，對(duì)《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則作出正確的解讀；堅(jiān)決摒棄類推解釋，合理界分類推解釋與擴(kuò)張解釋；對(duì)罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面要求的明確性原則有正確的認(rèn)識(shí)，要善于通過(guò)合理的刑法解釋使不明確的刑法規(guī)定變得明確。

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