中國民事非訟程序法的構(gòu)建

安晨曦

(海南大學(xué)法學(xué)院 海南?？?570228)

人為建構(gòu)的實(shí)體法與程序法規(guī)范，其存在的價(jià)值或功能均在于保持秩序、調(diào)和利益。雖然從我國法律體系的量化指標(biāo)審視，似乎社會(huì)各領(lǐng)域均可謂實(shí)現(xiàn)了法治秩序下國家法與市民法協(xié)力共存的規(guī)則統(tǒng)治。但在當(dāng)前民事案(事)件解決層面，①呈現(xiàn)的是一種多機(jī)構(gòu)、多程序、多規(guī)則共同協(xié)作，訴訟機(jī)制、非訟機(jī)制、訴訟外機(jī)制等合力對(duì)社會(huì)予以監(jiān)督管理、修復(fù)秩序的樣態(tài)。然縱有非訟裁判權(quán)的客觀存在，卻并未真正實(shí)現(xiàn)規(guī)范化的運(yùn)作。法之維修或造法作為暢通非訟程序介入民生社會(huì)的路徑之一，科學(xué)合理地設(shè)計(jì)民事非訟程序法之內(nèi)容、布局其結(jié)構(gòu)，達(dá)至與民事訴訟法共存、展示程序之獨(dú)特品格等目的，不僅是規(guī)則、制度的表象革新，亦是提升民事非訟程序話語權(quán)、助力于中國特色社會(huì)主義法律體系實(shí)質(zhì)升華之可行路徑。

一、從學(xué)理到實(shí)踐:對(duì)非訟程序現(xiàn)狀的審視

(一)非訟程序?qū)W理研究分析

中國本土語境中的民事非訟程序僅系學(xué)理概念。因域外非訟程序諸學(xué)說之影響以及我國《民事訴訟法》關(guān)于非訟程序立法體例之弊端等原因，造成我國學(xué)界對(duì)非訟程序之概念及其在民事審判程序中的定位存在重大分歧。究其原因，實(shí)有非訟程序理論研究匱乏之因，因?yàn)槲覈鴮W(xué)界對(duì)于民事訴訟法理論的研究一直都是以訴訟或一般程序?yàn)橹匦?。而概念系任何理論之基石，故而非訟程序理論之建構(gòu)，亦應(yīng)以支撐該理論的相關(guān)概念之準(zhǔn)確界定為前提。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確界定非訟程序需厘清其與相關(guān)民事審判程序的關(guān)系，尤其是與特別程序之關(guān)系。關(guān)于非訟程序之性質(zhì)，我國學(xué)界主要有以下幾種認(rèn)識(shí)，筆者擇其要點(diǎn)略論之:

一是認(rèn)為非訟程序就是特別程序，二者范圍等同。如章武生教授認(rèn)為:“特別程序是立法者規(guī)定的用來解決民事非訟案件的審判程序……用簡單的等式來表示，就是審判程序等于訴訟程序與特別程序或非訟程序之總和。”［1］同時(shí)主張“我國民事訴訟立法應(yīng)用非訟程序來取代特別程序”［2］。學(xué)者孫邦清認(rèn)為:“我國的特別程序除選民資格案件外均可稱為非訟程序，特別程序是非訟程序的代名詞……我國應(yīng)該在特別程序立法框架內(nèi)完善非訟程序的相關(guān)規(guī)定?！保?］

二是認(rèn)為特別程序之范疇大于非訟程序，二者屬前者包含后者的關(guān)系。如陳桂明等學(xué)者認(rèn)為:“特別程序的范疇要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非訟程序，可以說，非訟程序只是特別程序范疇的一種特殊程序?！痹搶W(xué)者進(jìn)一步提出“大民事訴訟特別程序體系”之觀點(diǎn)。［4］持包含關(guān)系說的學(xué)者還有趙鋼等，其認(rèn)為《民事訴訟法》第15章規(guī)定的特別程序指狹義的特別程序，廣義的還包括第17章的督促程序及第18章的公示催告程序。［5］

三是認(rèn)為特別程序與非訟程序?qū)俨⒘嘘P(guān)系。如學(xué)者劉海渤認(rèn)為:“民事訴訟法修改建議稿第三部分特別程序編，其題目及體例仍不盡完善，尚待商榷?！貏e’程序之特別，是對(duì)于參照物而言，既然它是相對(duì)于‘通常訴訟程序’的，就應(yīng)對(duì)位于‘特殊訴訟程序’，筆者以為應(yīng)把第三編特別程序一分為二，變成第三編特殊訴訟程序，第四編非訟審判程序?！保?］楊榮馨教授主持的《民事訴訟法(專家建議稿)》，也將“特別程序”與“非訟程序”分設(shè)兩編。［7］宋朝武教授認(rèn)為，特別程序、督促程序、公示催告程序同屬于特殊程序，并將三者并列歸類于所著《民事訴訟法學(xué)》“特殊程序篇”。［8］

筆者認(rèn)為上述代表性觀點(diǎn)雖各有支撐其立論的理論基點(diǎn)，然而也存在局限?！睹袷略V訟法》將審判程序一分為二，設(shè)置了一般(普通)程序和特別程序，是矛盾之普遍性與特殊性原理在民事訴訟立法體例中的投射。普通程序或等同于訴訟程序，而特別程序并非等同于非訟程序，不能將“特別”一語理解為非爭訟性的代名詞。特別程序中也包含著部分爭訟事件，②只是這類案件的審理程序不同于普通的程序而已，并非全部不具有爭訟性。廣義的特別程序，在某種意義上確屬包含有非訟事件的審理程序，因?yàn)榉窃A事件的審理程序有異于一般的審理程序，故而謂之“特別”，此種解釋當(dāng)屬一種包含關(guān)系，但不具有普遍的效應(yīng)，特別程序與非訟程序仍應(yīng)視為并列關(guān)系。而且，“特別”或曰“特殊”在一般理性人的慣常思維中應(yīng)是適用特別程序?qū)徖淼陌讣響?yīng)少于普通程序，而上述“大民事訴訟特別程序體系”的發(fā)展趨勢(shì)勢(shì)必會(huì)造成適用特別程序?qū)徖淼陌讣^分龐大，無以凸顯其“特別”之本質(zhì)。因而，國家將處理私法領(lǐng)域生成的非爭訟性事件之職權(quán)賦予法院，法院為處理此類事件所依循的程序即為民事非訟程序。“我們可以將非訟程序看作是爭訟性程序的例外情況……不存在現(xiàn)實(shí)爭議，不存在對(duì)席者，這一特征貫穿于整個(gè)非訟程序:啟動(dòng)、進(jìn)行和終結(jié)?！保?］472－473因而，筆者認(rèn)為，民事非訟事件或非訟裁判權(quán)范圍僅指非爭訟性事件，不包括屬于特別程序范疇的某些爭訟性事件。

(二)非訟程序?qū)嵺`運(yùn)行分析

全國各級(jí)法院非訟程序適用比例(2002年—2011年)④

形式上而言，我國學(xué)界將《民事訴訟法》第15章之特別程序(選民資格案件除外)的規(guī)范(19條)視為非訟程序的規(guī)定，再加上第17章督促程序的4條規(guī)定、第18章公示催告程序的6條規(guī)定，我國關(guān)于非訟程序的規(guī)定共29條，條款比例僅占民事訴訟法規(guī)范的10．2%。實(shí)質(zhì)上而言，對(duì)于非訟程序立法本身，諸多學(xué)者認(rèn)為存在著立法規(guī)定形式不科學(xué)、文意表述不準(zhǔn)確、缺乏非訟程序的一般規(guī)定、非獨(dú)立程序、功能單一性等弊端。③“一切認(rèn)識(shí)、知識(shí)均可溯源于比較。”［10］為此，筆者選取2002年—2011年間我國各級(jí)法院適用非訟程序?qū)徖淼陌讣?shù)與同期民事一審案件收案數(shù)作比較，以期分析與正確審視我國非訟程序的運(yùn)行狀態(tài)。

從上述實(shí)證數(shù)據(jù)分析可知，由于非訟程序不存在現(xiàn)實(shí)爭議，決定了其案件量可能會(huì)低于訴訟程序。但是2003年以來我國民事司法實(shí)踐中適用非訟程序的案件數(shù)及適用比例幾乎呈逐年下降的趨勢(shì)，至2011年適用比例雖有所改觀，但與十年前的數(shù)據(jù)相比，適用比例僅占到1/2。即使非訟程序的案件量低于訴訟程序是一個(gè)必然的結(jié)論，那么適用率低也并不必然導(dǎo)致適用比例下降。適用比例下降的原因，雖然有諸多影響因素，但與立法本身的弊端最為密切，至少反映出立法價(jià)值的負(fù)效應(yīng)或立法本身無法回應(yīng)民眾的現(xiàn)實(shí)需求。暫且不論各類非訟程序自身存在何種局限，僅從學(xué)界對(duì)非訟程序弊端的共識(shí)即可看出，改良現(xiàn)有立法規(guī)范及架構(gòu)是重構(gòu)非訟程序體系的應(yīng)然路徑。

二、從二元論到階段論:非訟程序立法體例的選擇

(一)修法論與造法論的二元對(duì)立

民事訴訟立法體例，其基本含義即指立法有關(guān)整個(gè)民事訴訟程序法律所涉體系、內(nèi)容、結(jié)構(gòu)的編輯、安排、布局與規(guī)定。［1 1］在大陸法系國家(地區(qū))，關(guān)于非訟程序之立法體例主要有兩種模式:一則是以德國、日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等為代表的，制定單行《非訟事件法》模式;另則是以法國、俄羅斯、我國澳門特別行政區(qū)為代表的，將非訟程序之內(nèi)容有機(jī)規(guī)定于民事訴訟法典各個(gè)程序之中的模式。

經(jīng)對(duì)此些國家或地區(qū)立法模式生成之背景、法典運(yùn)行現(xiàn)狀等因素的考察，我國學(xué)界對(duì)非訟程序立法體例逐步形成兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。其中有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)在完善民事訴訟法的同時(shí)，對(duì)非訟程序進(jìn)行改良，如學(xué)者蔡虹認(rèn)為:“民事訴訟法在修改時(shí)應(yīng)當(dāng)從內(nèi)容到體例結(jié)構(gòu)上對(duì)非訟程序作全面修訂?！保?2］又如學(xué)者陳浩，從“統(tǒng)一非訟程序的稱謂、調(diào)整非訟程序的適用范圍、完善非訟程序的救濟(jì)途徑”等方面提出了修法建議。［13］這些觀點(diǎn)筆者稱其為“修法論”;“修法論”直接反映了“要有良法，必須法隨時(shí)轉(zhuǎn)”［14］之一般立法理念。另一種觀點(diǎn)則建議單獨(dú)制定民事非訟程序法，代表性學(xué)者如廖中洪、郝振江等，此觀點(diǎn)筆者稱其為“造法論”。兩種觀點(diǎn)的對(duì)立，反映了非訟程序立法體例選擇中價(jià)值取向的多元化。眾所周知，2010年中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。截至2011年8月底，我國已制定了訴訟與非訴訟程序法方面的法律10部，其中非訴訟程序法4部，全部為單行的民事爭議非訴訟解決法。⑤而民事非訟程序法體系之重構(gòu)，將有助于中國特色社會(huì)主義法律體系邁向完善與成熟。

(二)階段論:我國非訟程序立法的應(yīng)然路徑

筆者贊同民事非訟程序單獨(dú)立法，但需要分階段逐步實(shí)施。即單行立法是必然且可預(yù)期的，但單行法的制定并非我們目前之能力所即刻實(shí)現(xiàn)的，而需要一個(gè)理論上不斷進(jìn)化、實(shí)踐中持續(xù)摸索與總結(jié)利弊經(jīng)驗(yàn)的過程，即應(yīng)當(dāng)分階段逐步推進(jìn)。究其原因則在于，當(dāng)前學(xué)界對(duì)于非訟程序的研究尚處于起步階段，對(duì)于非訟程序的基本理論問題以及程序運(yùn)作實(shí)踐中存在問題的化解對(duì)策等尚未形成共識(shí)，因而急于制定單行法將會(huì)造成立法預(yù)期與實(shí)踐效果的背離，脫離了司法實(shí)際的需要，也就失去了法存在的價(jià)值和意義。筆者建議的“階段性實(shí)施”主要以《民事訴訟法》的修改為依托，必要時(shí)可先行以司法解釋的形式將部分較為成熟或亟待確立的剛性規(guī)范予以明確，但最終的立法模式仍然是推進(jìn)單行法的創(chuàng)立。

目前階段通過對(duì)法律的維修，至少可以確立兩方面內(nèi)容:一是民事非訟程序的正名。即明確非訟程序的獨(dú)立地位，在《民事訴訟法》體系中單章規(guī)定非訟程序，形成與特別程序并列的格局，以體現(xiàn)非訟程序的本質(zhì)特征。二是民事非訟程序的總綱。即引領(lǐng)非訟程序主體推進(jìn)程序進(jìn)行的總則性或一般性規(guī)定。

《民事訴訟法》之修正不僅是一項(xiàng)復(fù)雜、系統(tǒng)的工程，而且也涉及到諸多利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。2012年修法所增加的調(diào)解協(xié)議確認(rèn)程序和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序兩類非訟事件程序，意味著非訟程序的學(xué)理研究逐步得到立法的認(rèn)可，目前仍需以創(chuàng)立單行法為目標(biāo)進(jìn)一步從理論上予以推進(jìn)。

三、非訟程序立法內(nèi)容的確立

(一)非訟程序立法例的考察

1．德國《非訟事件法》

德國是非訟事件立法的典范。2009年《德國非訟事件法》修改前，主要規(guī)定了如下內(nèi)容:(1)總則:法律協(xié)助、管轄、回避、法院程序、強(qiáng)制措施、法院卷宗的查閱等;(2)非訟事件分論:如第2章的監(jiān)護(hù)、家事、照管以及安置案件;第3章代子女收養(yǎng);第4章身份;第5章遺產(chǎn)和分割案件;第6章船舶抵押;第7章商事案件等;(3)附則。

《德國非訟事件法》修改的主要內(nèi)容:(1)總則進(jìn)一步完善，增加了共通規(guī)定、第一審程序、裁定、保全、上訴、程序費(fèi)用等內(nèi)容;(2)家事事件納入非訟程序的范圍;(3)非訟程序保障制度得以優(yōu)化。

2．日本《非訟事件程序法》

日本于1898年制定了《非訟事件程序法》，其內(nèi)容實(shí)則為《德國非訟事件法》的翻版。包括:(1)總則:適用范圍、管轄、代理、職權(quán)探知、程序非公開、通知檢察官的義務(wù)、裁判方式、抗告、負(fù)擔(dān)費(fèi)用等;(2)民事非訟事件，如關(guān)于法人的案件、信托案件、關(guān)于審判上代位的案件、保存、提存、保管及鑒定案件、法人及夫妻財(cái)產(chǎn)契約登記等審理程序;(3)商事非訟事件，如關(guān)于公司及拍賣的案件、公司債的案件、公司清算案件、委托商業(yè)登記等審理程序。2011年日本新近修訂的非訟事件程序法，將公示催告事件、家事事件均納入審理范圍。

3．韓國《非訟案件程序法》

1991年12月14日修訂的《韓國非訟案件程序法》，主要內(nèi)容包括:(1)總則;(2)民事非訟案件，如法人案件、信托案件、裁判上代位案件、提存及鑒定等案件、法人登記案件、夫妻約定登記財(cái)產(chǎn)案件等;(3)商事非訟案件，如公司和拍賣案件、公司債案件、公司清算案件、商業(yè)登記等案件;(4)補(bǔ)則。另外，關(guān)于調(diào)解程序、個(gè)人破產(chǎn)程序、公示催告程序等也屬于非訟案件程序法規(guī)制的范疇。

4．我國臺(tái)灣地區(qū)“非訟事件法”

我國臺(tái)灣地區(qū)的“非訟事件法”于1965年頒布實(shí)施以來歷經(jīng)數(shù)次修改。主要內(nèi)容包括:(1)總則:管轄、關(guān)系人、費(fèi)用之征收及負(fù)擔(dān)、聲請(qǐng)及處理、裁定及抗告、司法事務(wù)官處理程序等;(2)民事非訟事件，如法人之監(jiān)督及維護(hù)事件，意思表示之公示送達(dá)事件，出版、拍賣及證書保存事件，信托事件等;(3)登記事件，如法人登記、夫妻財(cái)產(chǎn)制契約登記等;(4)家事非訟事件，如失蹤人財(cái)產(chǎn)管理事件、婚姻及親權(quán)事件、收養(yǎng)事件、監(jiān)護(hù)事件、繼承事件等;(5)商事非訟事件，如公司事件、海事事件、票據(jù)事件等;(6)附則。

經(jīng)考察上述國家和地區(qū)的非訟事件立法，雖有部分共同的成分，但其較大差異性仍尤為凸顯。這種內(nèi)容的差異不僅來自于民族習(xí)慣傳統(tǒng)、立法思維方式、非訟實(shí)踐等方面，而且最為重要的在于回應(yīng)各國或地區(qū)非訟事件解決的實(shí)際需求。這對(duì)于我國內(nèi)地的立法建構(gòu)而言，啟發(fā)我們應(yīng)當(dāng)立足我國內(nèi)地非訟事件處理的實(shí)踐需要，契合民事司法改革的方向和司法模式，緊跟時(shí)代發(fā)展變化和民眾的多元訴求，努力發(fā)展中國特色的非訟程序法體系。

(二)中國內(nèi)地的選擇:非訟程序法的主要內(nèi)容

1．《民事非訟程序法》的立法依據(jù)與目的

(1)立法依據(jù)。我國多數(shù)法律均包含有立法根據(jù)，它反映的是立法者立某個(gè)法的法的根據(jù)和事實(shí)根據(jù)，［15］立法的慣常表述為“根據(jù)憲法，制定本法”。但也有部分法律沒有立法依據(jù)的規(guī)定，筆者認(rèn)為這并非否定憲法的立法依據(jù)地位或?qū)λ⒅ǖ暮戏ㄐ援a(chǎn)生質(zhì)疑，原因可能在于所立之法并未有直接的憲法成文依據(jù)。因而基于立法語言表述的準(zhǔn)確與精細(xì)性，《民事非訟程序法》也并未有直接的憲法成文依據(jù)，因此可以省略進(jìn)而直接對(duì)立法目的作出規(guī)定。

(2)立法目的。筆者認(rèn)為，《民事非訟程序法》有三個(gè)層次的立法目的:一是保護(hù)關(guān)系人私法權(quán)益的安定性⑥;二是確保法院公正、及時(shí)、正確處理私法事務(wù);三是維護(hù)私法秩序的和諧與穩(wěn)定。

2．非訟事件的審理原則

法院審理各類非訟事件均有不同的價(jià)值取向，如公正價(jià)值、自治價(jià)值、效率價(jià)值等。然而，價(jià)值取向僅是審理非訟事件的內(nèi)在本質(zhì)，這種本質(zhì)往往需要一定形式的表達(dá)，而基本原則正是對(duì)其價(jià)值所追求的社會(huì)理想的一種展現(xiàn)。關(guān)于非訟程序的基本原則，學(xué)界認(rèn)識(shí)不一。如學(xué)者廖中洪認(rèn)為:“《民事非訟程序法》設(shè)置中，至少應(yīng)當(dāng)確立以下一些原則:職權(quán)探知主義、國家干預(yù)主義、不公開審理主義?！保?6］又如臺(tái)灣學(xué)者姜世明認(rèn)為，非訟程序的一般程序原則包括“職權(quán)原則與處分權(quán)主義、職權(quán)探知主義、職權(quán)進(jìn)行主義、言詞審理主義與書面審理主義原則、直接審理主義與間接審理主義原則、公開審理主義與不公開審理主義原則”［17］66。筆者認(rèn)為非訟事件的審理原則基本對(duì)立于爭訟程序，有如下幾方面:

(1)職權(quán)主義原則。作為處分原則的對(duì)立面，職權(quán)原則強(qiáng)調(diào)法院依職權(quán)處理非訟案件和控制非訟程序，原則上不受私權(quán)自治和當(dāng)事人意志的約束。該原則包括職權(quán)探知主義與職權(quán)進(jìn)行主義兩個(gè)層面。前者意指法院不受關(guān)系人所提交案件資料的限制，可以依職權(quán)主動(dòng)收集、調(diào)查案件事實(shí)和證據(jù);且法院依據(jù)所查證的案件事實(shí)和證據(jù)，可以變更或超出申請(qǐng)人請(qǐng)求的內(nèi)容和范圍作出裁判，不受其請(qǐng)求內(nèi)容和范圍之限制。后者則指法院不問當(dāng)事人之意思如何，依其職權(quán)進(jìn)行訴訟之主義。［18］

(2)相對(duì)非公開審理主義原則。司法公開或司法透明等言辭，已成為當(dāng)前法院改革的重心。然而，在非訟案件的審理中，由于案件往往涉及到關(guān)系人的個(gè)人秘密、隱私等，加之無權(quán)益爭議及利益對(duì)立的他方當(dāng)事人，因而原則上無需公開審理。如若采取公開方式審理更有助于實(shí)現(xiàn)關(guān)系人之目的時(shí)，法院可以決定公開審理。

(3)書面審理原則。在非訟案件的審理中，由于不存在權(quán)益爭議及利益對(duì)立的雙方當(dāng)事人，因而無須開庭言詞辯論，法院一般按照申請(qǐng)人提供的書面材料及事實(shí)證據(jù)，遵循非訟案件的程序要求實(shí)施審判行為。

(4)國家干預(yù)原則。國家干預(yù)原則指作為國家利益代表者的檢察機(jī)關(guān)，參與并監(jiān)督非訟案件審理的民事審判制度。如《法國新民事訴訟法典》第798條規(guī)定:“非訟案件應(yīng)當(dāng)報(bào)告檢察機(jī)關(guān)?！狈窃A案件的審理實(shí)行此原則的原因有二:一是非訟程序的進(jìn)行實(shí)行職權(quán)進(jìn)行主義，相對(duì)弱化了關(guān)系人對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督與制約，因而需要檢察機(jī)關(guān)對(duì)法官行為進(jìn)行監(jiān)督;二是非訟案件多數(shù)涉及國家與社會(huì)的公益事務(wù)，因而有必要由檢察機(jī)關(guān)參與非訟案件的審理。

3．非訟事件的范圍及其基本模式

“非訟”一語是一個(gè)隨社會(huì)管理體制變遷而不斷伸縮的概念。因而非訟事件范圍的確定應(yīng)采取概括式加正面列舉式的立法模式。從前文非訟程序立法例的考察得知，非訟程序基本采取了類型化的體例，即主要包括民事、商事、家事等非訟事件。筆者認(rèn)為，非訟程序作為法院參與管理市民社會(huì)的手段之一，面臨著如何合理配置司法權(quán)于訴訟和非訟的問題，還涉及行政權(quán)力與司法權(quán)介入私法事務(wù)的范圍和程度問題，換言之，法院的非訟裁判權(quán)的界限即是我國非訟事件的范圍。這一范圍應(yīng)嚴(yán)格確定且至少權(quán)衡兩個(gè)因素:一是私法事件性質(zhì)的非爭議性，即不存在現(xiàn)實(shí)爭議;二是存在法院裁判權(quán)介入的必要性。此種“必要”的合理性在于申請(qǐng)人請(qǐng)求裁判事件的法律效果必須通過裁判權(quán)而非行政權(quán)等其他手段的介入方能夠?qū)崿F(xiàn)。同時(shí)，此范圍的界定還應(yīng)當(dāng)顧及我國私法事務(wù)管理各主體間職權(quán)配置的溯源性習(xí)慣、管理效果、法院司法資源的供給度等因素，不應(yīng)當(dāng)盲目借鑒其他國家或地區(qū)與我國慣常性管理體制不相契合的做法。

具體包括:第一類，民事非訟事件。主要包括:(1)督促程序;(2)公示催告程序;(3)確權(quán)程序。包括認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主程序、調(diào)解協(xié)議確認(rèn)程序和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序。第二類，商事非訟事件。主要包括:(1)公司事件;(2)商業(yè)調(diào)查事件;(3)物品保管事件;(4)物品鑒定事件;(5)票據(jù)事件。第三類，家事事件程序。主要包括:(1)失蹤人財(cái)產(chǎn)管理事件;(2)宣告失蹤、宣告死亡事件;(3)認(rèn)定無民事行為能力、限制行為能力事件;(4)親子關(guān)系事件;(5)撫養(yǎng)事件;(6)監(jiān)護(hù)事件;(7)收養(yǎng)事件;(8)繼承事件;(9)宣告婚姻無效事件。對(duì)于一些學(xué)者提及的登記事件，筆者認(rèn)為沒有納入非訟程序調(diào)整范圍的必要性，仍可按照目前的行政管理或社會(huì)組織管理的體例處理。

同時(shí)，鑒于非訟事件體系的開放性，非訟案件范圍不斷擴(kuò)張是必然的趨勢(shì)，為給未來可能納入非訟程序范圍的事件提供剛性規(guī)范的指引，應(yīng)當(dāng)在立法中作出概括性的規(guī)定，筆者建議表述為:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為與其相關(guān)的合法權(quán)益需要經(jīng)由人民法院辦理的，有權(quán)依照本法向人民法院申請(qǐng)?zhí)幚怼！?/p>

4．非訟事件的管轄

管轄制度的立法順位規(guī)定于《民事訴訟法》總則中的基本原則之后，可見其屬于民事訴訟程序的首要環(huán)節(jié)。對(duì)于非訟事件的啟動(dòng)而言，首先也面臨管轄的問題。非訟事件的管轄主要涉及:(1)級(jí)別管轄。非訟事件由基層人民法院管轄，但非訟事件法另有規(guī)定的除外。(2)地域管轄。即一般而言，非訟事件由申請(qǐng)人住所地法院管轄;住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地法院管轄。(3)選擇管轄。即對(duì)于某項(xiàng)非訟事件，數(shù)個(gè)法院均有管轄權(quán)的，申請(qǐng)人有權(quán)選擇向其中的任一法院提出申請(qǐng)，最先受理的法院取得該非訟事件的管轄權(quán)。(4)移送與指定管轄。即法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的法院，受移送的法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的法院認(rèn)為受移送的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院指定管轄，不得再自行移送。同時(shí)，有管轄權(quán)的法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)法院指定管轄。法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)它們的共同上級(jí)法院指定管轄。(5)補(bǔ)充管轄。即依照非訟事件的性質(zhì)，可由關(guān)系人的住所地、事件或營業(yè)所所在地、財(cái)產(chǎn)所在地、履行地或行為地的法院進(jìn)行管轄。［19］16－24

5．非訟程序的救濟(jì)途徑

一般而言，實(shí)行一審終審的非訟程序僅有《民事訴訟法》規(guī)定的“做新判決，撤原判決”的救濟(jì)途徑。僅有的救濟(jì)途徑在非訟案件的審理實(shí)踐中，也不可避免地存在著弊端。為此，在保留原有救濟(jì)途徑的基礎(chǔ)上，筆者建議將抗訴制度引入非訟案件的審理中。正如學(xué)者湯唯建所言:“一審終審的案件以及法院做出的相應(yīng)判決，同樣也存在錯(cuò)誤判決因而需加糾正的問題……與審判監(jiān)督程序用以糾正通常的法院錯(cuò)誤裁判相適應(yīng)，特別程序以及其他非訴訟程序也應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的糾錯(cuò)制度與程序。對(duì)此，檢察院應(yīng)當(dāng)具有抗訴權(quán)?！保?0］

6．非訟事件的其他審理規(guī)則

(1)非訟程序的啟動(dòng)。關(guān)于非訟程序的啟動(dòng)，有依申請(qǐng)開啟和依職權(quán)開啟兩種方式。但采取何種方式，學(xué)界看法不一。如德國學(xué)者認(rèn)為，非訟程序中除法有明文規(guī)定需要依申請(qǐng)開啟的外，其余均屬于依職權(quán)開啟。［17］69我國臺(tái)灣學(xué)者則認(rèn)為非訟程序的啟動(dòng)，以申請(qǐng)為原則，職權(quán)發(fā)起為例外。［19］51－52法國《新民事訴訟法典》第60—62條規(guī)定:“提出申請(qǐng)是非訟案件的主要起訴形式。”［9］598筆者認(rèn)為，一般而言，基于大部分非訟事件的私權(quán)屬性，我國非訟程序的啟動(dòng)也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“以關(guān)系人的申請(qǐng)開啟為常態(tài)，以法官職權(quán)開啟為例外”的原則。

(2)非訟程序的審級(jí)及審判組織。非訟程序?qū)嵭幸粚徑K審。⑦對(duì)于審判組織，我國臺(tái)灣地區(qū)“非訟事件法”第36條規(guī)定:“非訟事件之裁判，除法律另有規(guī)定外，由獨(dú)任法官以裁定行之?！蔽覈鴥?nèi)地《民事訴訟法》第178條也規(guī)定，除選民資格案件或者重大、疑難的案件由審判員組成合議庭審理外，其他案件由審判員一人獨(dú)任審理。因此，原則上非訟程序采取獨(dú)任制審理。

(3)非訟程序的證明原則。非訟程序以非爭訟性而著稱，因而不存在民事權(quán)益的爭議，另加之多屬于案情較為簡單、明晰的事件，因而其證明要求、標(biāo)準(zhǔn)等應(yīng)當(dāng)?shù)陀诿袷聽幵A程序，不必要采用嚴(yán)格法定證明原則。

(4)非訟程序的審限。法院適用非訟程序?qū)徖淼陌讣?，原則上應(yīng)當(dāng)在立案之日起30日內(nèi)或公告期滿后30日內(nèi)審結(jié)。

(5)非訟程序的費(fèi)用負(fù)擔(dān)。司法作為一種有限的資源，不應(yīng)被無限地利用?！霸谠V訟公共成本的分擔(dān)上，應(yīng)該由國家與受益者共同分擔(dān)?！保?1］因而，非訟程序的費(fèi)用負(fù)擔(dān)，因主動(dòng)申請(qǐng)和職權(quán)開啟而有所不同。一般情形下，由申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)案件審理費(fèi)用。但是當(dāng)法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證等行為時(shí)，則應(yīng)由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)費(fèi)用的支出。

四、非訟程序立法架構(gòu)的設(shè)計(jì)

民事非訟程序法的立法架構(gòu)，屬于技術(shù)層面的問題，因此其主要是對(duì)上述非訟程序內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上的布局與安排?！坝行蚧蛟S是法典形式最為重要的屬性，同時(shí)它也是法典最獨(dú)特的特征之一。有序意味著要將某一法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編成一個(gè)完整的體系，它要求對(duì)原則和規(guī)則進(jìn)行有序安排，并保持該主題領(lǐng)域內(nèi)各制定法條文間的一致性?！保?2］由于各國和地區(qū)非訟事件程序法內(nèi)容上的差異，因而其立法架構(gòu)也不會(huì)完全相同。畢竟，“除了一切人所共有的法則而外，每個(gè)民族自身都包含著某些原因，使它必然以特殊的方式規(guī)劃自己的秩序?！保?3］對(duì)此，我們需要在抽象歸納某些共性內(nèi)容的基礎(chǔ)上予以借鑒。

筆者認(rèn)為，非訟程序法的立法架構(gòu)應(yīng)當(dāng)在借鑒成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)非訟案件審理的實(shí)踐需求以及非訟案件與訴訟案件的異同等因素，本著科學(xué)、合理、符合邏輯架構(gòu)的原則予以建構(gòu)，各章節(jié)架構(gòu)詳述如下:

1．第一章:總則部分

在總則部分，主要預(yù)設(shè)十個(gè)小節(jié):(1)非訟程序法的立法宗旨。立法宗旨主要解決立法的特定目的，要體現(xiàn)出立法的目的性、針對(duì)性及有效性。(2)非訟程序法的適用范圍。即非訟程序法的效力范圍，該法對(duì)什么對(duì)象、在什么時(shí)間和空間有效;建議表述為:“人民法院受理公民、法人、其他組織申請(qǐng)?zhí)幚淼纳婕柏?cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系等非民事爭議事務(wù)，適用本法的規(guī)定?！?3)非訟程序法的基本原則。(4)非訟事件的管轄。(5)非訟事件的審級(jí)與審判組織。(6)非訟程序的主體。包括法院、關(guān)系人、檢察機(jī)關(guān)、參加人等。(7)非訟程序中的代理制度。代理含義與訴訟代理同解，包括法定代理、指定代理、委托代理三種情形。(8)非訟程序的證據(jù)規(guī)則。參照《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的有關(guān)規(guī)定。(9)非訟程序中的期間與送達(dá)制度。參照《民事訴訟法》關(guān)于期間與送達(dá)的有關(guān)規(guī)定。(10)非訟程序的費(fèi)用承擔(dān)。

2．第二章:非訟事件的一般程序規(guī)定

現(xiàn)代法治社會(huì)是一個(gè)強(qiáng)調(diào)規(guī)則統(tǒng)治的社會(huì)，非訟程序的運(yùn)行若要獲得公正性，必要且合理的程序保障不可或缺。非訟程序在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上既包括適用于所有非訟事件的共性程序規(guī)則，也包括僅適用于各類非訟事件的特有程序規(guī)則。而共性程序規(guī)則旨在提供最低限度的正當(dāng)程序保障。本部分內(nèi)容預(yù)設(shè)五個(gè)小節(jié):(1)非訟事件的申請(qǐng)與受理;(2)非訟事件審理前的準(zhǔn)備程序;(3)非訟事件的審理程序;(4)非訟程序的終結(jié);(5)非訟程序的裁判及裁判文書的公開程序。

3．第三章:非訟事件及其專屬程序規(guī)定

本章屬于非訟程序法的分則部分，包括前文所述非訟事件范圍所涵涉的:(1)民事非訟事件及其程序;(2)商事非訟事件及其程序;(3)家事事件及其程序。

4．附則

本部分解決兩個(gè)問題:(1)本法的生效時(shí)間;(2)人民法院審理非訟案件適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

注釋:

①本文所言及的“民事”一語與當(dāng)前的大民事審判格局相契合，包括但不限于狹義的民事案(事)件。

②如人事訴訟或稱身份關(guān)系訴訟。

③參見廖中洪:《制定單行〈民事非訟程序法〉的建議與思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第7期;郝振江:《非訟程序在我國的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2011年第4期。

④數(shù)據(jù)來源:參見中華人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局編:《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》，中國統(tǒng)計(jì)出版社(2002年版—2012年版)。對(duì)應(yīng)頁碼(2002 －2011 年)分別為:第 836、888、790、902、896、890、934、899、942、942 頁。

⑤民事爭議非訴訟解決法包括:《中華人民共和國仲裁法》、《中華人民共和國人民調(diào)解法》、《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》。

⑥非訟程序中的關(guān)系人是指申請(qǐng)人、相對(duì)人及其他利害關(guān)系人。

⑦另有學(xué)者建議，我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建兩種特別程序:實(shí)行一審終審制的特別程序和實(shí)行兩審終審制的特別程序。前者為傳統(tǒng)的非訟案件，后者為具有爭訟性質(zhì)的非訟案件。參見孫邦清:《試論特別程序范圍之?dāng)U展》，載董開軍、張衛(wèi)平等主編:《民事訴訟法修改重要問題研究:中國法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)年會(huì)論文集(2011年卷)》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第217－220頁。

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