商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)的法律迷思

摘要：在我國，如何實現(xiàn)商業(yè)銀行與股票市場的對接對有效配置實體經(jīng)濟(jì)和虛擬經(jīng)濟(jì)的資本具有重要的意義?，F(xiàn)行法律規(guī)定禁止商業(yè)銀行直接經(jīng)營股票業(yè)務(wù)，但變化的社會現(xiàn)實不斷地呼喚著二者的對接聯(lián)動，法律與現(xiàn)實的矛盾沖擊著現(xiàn)行法律的規(guī)定。在回顧我國改革開放以來對商業(yè)銀行業(yè)務(wù)模式法律規(guī)范的變化及原因的基礎(chǔ)上，本文重點分析對商業(yè)銀行業(yè)務(wù)資格法律限制與現(xiàn)實需要的沖突；依據(jù)我國近些年有關(guān)銀行、證券、基金等金融法律相關(guān)內(nèi)容調(diào)整及我國商業(yè)銀行實際經(jīng)營、風(fēng)險管控能力不斷提升，許多銀行已間接涉入股票業(yè)務(wù)的現(xiàn)實，預(yù)期我國對金融業(yè)務(wù)模式管制逐漸放松的趨勢；并構(gòu)想形成純粹意義上的金融控股公司和銀行控股公司，在有效控制金融風(fēng)險的同時進(jìn)行金融業(yè)務(wù)模式的創(chuàng)新，以實現(xiàn)向更加安全、有效、公平的金融制度過渡。

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；股票業(yè)務(wù)；能力限制；金融風(fēng)險

中圖分類號：DF59 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

在金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營模式下，商業(yè)銀行可以直接經(jīng)營股票業(yè)務(wù)，成為股票持有人，行使股票表征的相關(guān)權(quán)利，股票業(yè)務(wù)成為商業(yè)銀行業(yè)務(wù)內(nèi)容的一部分。在金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營模式下，金融業(yè)的核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域是完全分離的，相互之間沒有交叉，通過制度設(shè)計實現(xiàn)各業(yè)務(wù)領(lǐng)域之間的獨立，不同金融領(lǐng)域之間的業(yè)務(wù)通道被完全關(guān)閉。除此之外，還存在介于金融業(yè)完全混業(yè)和完全分業(yè)之間的中間狀態(tài)，由于不同時期金融政策的變化和制度上路徑依賴的作用，兩種模式之間的轉(zhuǎn)變不可能是一蹴而就的，金融政策變化帶動金融模式變化的漸進(jìn)過程就是這種中間狀態(tài)，在這種情況下，商業(yè)銀行和證券業(yè)之間就存在些許關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)的程度體現(xiàn)著金融政策變化的程度，當(dāng)變化達(dá)到一定程度后必然隨之實現(xiàn)金融政策質(zhì)的變化，實現(xiàn)從分業(yè)到混業(yè)或者相反變化，商業(yè)銀行與股票之間關(guān)系也隨之實現(xiàn)從無到有或者相反的變化。

一、商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)的發(fā)展歷程

我國商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)經(jīng)歷了一段曲折的歷程。從改革開放初步建立起的金融體系至今，金融模式幾經(jīng)變化，商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)從可以經(jīng)營到禁止經(jīng)營，再到部分參與股票其他業(yè)務(wù)但不能經(jīng)營股票市場業(yè)務(wù)，大致可以分為以下三個階段。

第一階段，商業(yè)銀行直接經(jīng)營股票業(yè)務(wù)。從改革開放之初到1995年，我國金融業(yè)屬于混業(yè)經(jīng)營模式，商業(yè)銀行可以與股票市場間實現(xiàn)資金的自由流動，銀行業(yè)與證券業(yè)之間緊密聯(lián)系，金融核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域緊密結(jié)合，相互之間的業(yè)務(wù)觸角延伸到彼此的內(nèi)部，盤根錯節(jié)。資金在金融業(yè)的各領(lǐng)域內(nèi)自由流動實現(xiàn)了金融業(yè)內(nèi)部資金使用的優(yōu)化配置，形成資本效益的最大化，降低了運營成本。同時由于資金的自由流動解決了個別業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)臨時性的資金短缺問題，從個體銀行或證券公司角度而言增強(qiáng)了抵御風(fēng)險的能力。金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營，金融業(yè)務(wù)就像是繩索般將整個金融業(yè)捆綁在一起，形成了整個金融體系牽一發(fā)而動全身的效應(yīng)，業(yè)務(wù)交叉、利益捆綁的同時帶來了風(fēng)險的放大效應(yīng)。

第二階段，商業(yè)銀行完全禁止參與股票業(yè)務(wù)。隨著混業(yè)模式給經(jīng)濟(jì)造成的負(fù)面影響和金融風(fēng)險的增加，國家對金融業(yè)務(wù)模式進(jìn)行了改革。1995年頒布《商業(yè)銀行法》是商業(yè)銀行與股票市場間關(guān)系的轉(zhuǎn)折點，第43條第一款規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)”。1999年實施的《證券法》第6條規(guī)定“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立”，確立了金融分業(yè)經(jīng)營管理的基本原則，徹底明確了商業(yè)銀行不能直接經(jīng)營股票業(yè)務(wù)，這一原則與《商業(yè)銀行法》的規(guī)定遙相呼應(yīng)；雖然分業(yè)經(jīng)營管理作為金融業(yè)的基本原則規(guī)定，將整個金融業(yè)的基本原則規(guī)定體現(xiàn)在行業(yè)法律文本中，法律體系的層次或許還是不夠分明，但至少實現(xiàn)了在金融法律體系內(nèi)，與《商業(yè)銀行法》相關(guān)內(nèi)容的一致；至此商業(yè)銀行直接經(jīng)營股票業(yè)務(wù)路徑被徹底禁止。在金融安全和金融效率兩者之中，最終政策取向傾向了金融安全，在改革開放初期這種選擇有著深刻的社會背景。在金融體系不成熟的情況下，盲目追求效率是一種危險的投機(jī)行為。但是，長期堅持絕對的分業(yè)模式是不理性的，金融分業(yè)使得商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍受到限制，業(yè)務(wù)擴(kuò)張與創(chuàng)新受到限制，在國內(nèi)外金融機(jī)構(gòu)激烈競爭中處于不利地位。

第三階段，商業(yè)銀行部分的涉及股票業(yè)務(wù)，但禁止直接經(jīng)營股票業(yè)務(wù)。2000年以后，商業(yè)銀行資本有機(jī)會進(jìn)入證券公司和基金管理公司，通過它們進(jìn)入證券市場，但還不能直接進(jìn)入證券市場。1999年8月20日和10月12日，中國人民銀行先后下發(fā)了《證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》和《基金管理公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》。郭峰（2008）描述到，“面對內(nèi)、外金融環(huán)境的變化，政府管理層逐步松動分業(yè)經(jīng)營的樊籬，銀行、證券、保險等金融業(yè)務(wù)已經(jīng)出現(xiàn)了相互滲透的趨勢，各種規(guī)范與不規(guī)范的混業(yè)經(jīng)營或者金融控股公司活躍在金融市場中”[1]，為銀行資本進(jìn)入股票市場提供了契機(jī)。

二、相關(guān)法律修改帶來的微妙變化

2003年我國修改了《商業(yè)銀行法》，規(guī)定商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外，商業(yè)銀行直接進(jìn)入股票市場的道路仍然沒有完全被打開。但其中有三點變化：（1）信托、證券業(yè)務(wù)的禁止僅限于中華人民共和國境內(nèi)有效，說明國家對商業(yè)銀行信托、證券業(yè)務(wù)行為能力的限制范圍有所縮小，對于商業(yè)銀行海外證券投資業(yè)務(wù)不做限制，并考慮尊重被投資國相關(guān)法律規(guī)定。（2）股票業(yè)務(wù)禁止的規(guī)定從“股票業(yè)務(wù)”變?yōu)椤白C券經(jīng)營業(yè)務(wù)”，說明關(guān)于商業(yè)銀行股票業(yè)務(wù)禁止的范圍縮小，僅限于證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，非經(jīng)營性股票業(yè)務(wù)可以從事，并且在現(xiàn)實中也早已開始了相關(guān)的非經(jīng)營性股票業(yè)務(wù)，分享證券市場的經(jīng)營收益，商業(yè)銀行已經(jīng)一定程度上介入了證券市場。（3）法律條文增加了“但國家另有規(guī)定的除外”條款，表明商業(yè)銀行有機(jī)會進(jìn)行證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，為商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)試點和金融體制改革預(yù)留了法律空間。

2005年修改的《證券法》，關(guān)于分業(yè)經(jīng)營管理的原則也有所緩和，可以肯定的是金融業(yè)繼續(xù)分業(yè)經(jīng)營管理，但是否商業(yè)銀行有機(jī)會附條件地進(jìn)行證券經(jīng)營業(yè)務(wù)還是未明確。在我國證券業(yè)和銀行業(yè)雖有分工不同，但它們互相依存的作用會越來越明顯，不能肯定將來商業(yè)銀行會自由經(jīng)營股票業(yè)務(wù)，至少這些變化帶來些許訊息，金融業(yè)的分業(yè)經(jīng)營管制放松了。改革開放初期，金融業(yè)無法承受額外金融風(fēng)險，隨著金融業(yè)成熟與進(jìn)步，逐漸增強(qiáng)了抵抗金融風(fēng)險的能力；分業(yè)經(jīng)營下金融安全是以金融業(yè)管理成本過高且效率低下為代價的，適時地金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營是趨勢。

三、商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)資格限制與實際行為能力矛盾

權(quán)利能力和行為能力是商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)的前提條件，只有具備相應(yīng)的權(quán)利能力才有資格開展業(yè)務(wù)，而行為能力是實際能否開展業(yè)務(wù)的客觀條件。在法人權(quán)利能力和行為能力不一致情況下開展業(yè)務(wù)，無論是超越了權(quán)利能力還是行為能力，都會造成不良的社會效果。超越權(quán)利能力是對法律規(guī)定的僭越，屬于違法行為；超越行為能力是高風(fēng)險投機(jī)，連續(xù)的超越行為能力會放大經(jīng)營風(fēng)險，商業(yè)銀行的過度冒險行為更會危害金融穩(wěn)定。

關(guān)于法人權(quán)利能力和行為能力，不同法人本質(zhì)理論下制度設(shè)計有著明顯差別。法人本質(zhì)學(xué)說大致有三種：法人擬制說、法人否認(rèn)說、法人實在說。每種學(xué)說的提出背后都有著深刻的思想和現(xiàn)實社會背景。法人否認(rèn)說已經(jīng)很少被提及了，但其以利益歸屬為視角有著合理的一面。法人擬制說，乃強(qiáng)調(diào)法人的法技術(shù)一面。權(quán)利能力者應(yīng)當(dāng)限于有意思的自然人。在自然人之外賦予權(quán)利能力者，不過是法律的擬制。法人擬制說從本質(zhì)而言還是不承認(rèn)法人的真實存在，僅是從社會實際情況出發(fā)做的技術(shù)處理，法人具有權(quán)利能力不像自然人一樣“天賦人權(quán)”。根據(jù)法人擬制說法人僅在觀念上具有人格并不實際存在從而也就沒有意思表示能力。法人擬制說具有著歷史的正確性，明確了法人與其成員主體性上的區(qū)別，為法人取得權(quán)利主體地位提供了理論支撐。但是，擬制法人存在權(quán)利能力而無行為能力，造成了權(quán)利能力與行為能力無法歸于同一主體，必然形成制度設(shè)計困境。沒有將團(tuán)體的事實性存在作為其取得法律人格的實體基礎(chǔ)，對于法人獨立人格的解釋僅停留在法律技術(shù)層面，無助于鞏固法人的獨立人格，也與團(tuán)體在今日社會生活的地位極不相稱。法人實在說承認(rèn)法人獨立實體的存在，建立一種與個人人格平行的團(tuán)體人格，根據(jù)法人實在說，法人具有團(tuán)體意思，團(tuán)體意思通過法人機(jī)關(guān)而對第三人表示。法人實在說將法人塑造成了完整的“人”，明確區(qū)分了法人行為與法人成員行為，它本身是與其全體組成人員和管理人員互相分開的實體，它本身享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。我國民法通則第36條規(guī)定：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，顯然我國法人制度設(shè)計采納了法人實在說。

商業(yè)銀行不能經(jīng)營股票業(yè)務(wù)是《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行權(quán)利能力的限制，直接為商業(yè)銀行經(jīng)營范圍劃定邊界。通過法律手段調(diào)整金融業(yè)務(wù)規(guī)則，限制商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)資格，并不完全是因為商業(yè)銀行欠缺行為能力，但是客觀上形成了主體權(quán)利能力和行為能力不對等局面。法人的權(quán)利能力和行為能力是否必然同時是相對應(yīng)存在，關(guān)乎法人本質(zhì)的內(nèi)容。按照法人擬制說，法人權(quán)利能力和行為能力完全是不對等的，法人僅具有權(quán)利能力，根本不具有行為能力。如果采取法人實在說，情況全然不同，可以肯定的是法人完全具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，但二者是否一直對應(yīng)存在是值得商榷的。關(guān)于法人的權(quán)利能力和行為能力相關(guān)性存在著不同見解，一是法人行為能力與權(quán)利能力并非完全一致，無論在時間、內(nèi)容和范圍上都存在不一致的情況；二是就我國目前的理論和司法實踐而言，只要強(qiáng)調(diào)法人有行為能力，即認(rèn)為法人的行為能力與權(quán)利能力同步發(fā)生且內(nèi)容范圍一致。

《民法通則》第36條規(guī)定：法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。法律規(guī)定只能說明法人的權(quán)利能力和行為能力同步發(fā)生，并不能必然得出二者范圍同步一致的結(jié)論。主張第二種觀點的前提假設(shè)可能是法人的注冊條件，這是法人的客觀情況，只有達(dá)到注冊條件的法人才被授予法人資格，賦予一定范圍權(quán)利能力，確定權(quán)利能力范圍的依據(jù)正是法人的客觀情況，在這一時間點上法人的權(quán)利能力和行為能力同步發(fā)生且內(nèi)容范圍一致。從客觀實際分析，所謂法人行為能力與法人自身客觀情況密切相關(guān)，自然人會在成長過程中隨著客觀情況變化，出現(xiàn)無行為能力和限制行為能力情形，隨時可能與權(quán)利能力內(nèi)容范圍不一致。法人在經(jīng)營過程中自身客觀情況也處在動態(tài)變化過程中，應(yīng)該說權(quán)利能力與行為能力發(fā)生上是同步的，但范圍和內(nèi)容上可能是不一致的。不一致包括兩種情況，即權(quán)利能力范圍大于行為能力范圍和權(quán)利能力范圍小于行為能力范圍。權(quán)利能力是人權(quán)保障的直接反映，但由于自然人受到自然條件的限制，自然人不可能出現(xiàn)權(quán)利能力范圍小于行為能力范圍的情形；法人由于受到的是法律法規(guī)的限制，出現(xiàn)行為能力范圍超越權(quán)利能力范圍的情形是完全可能的。行為能力范圍與權(quán)利能力范圍不具有完全重合性更符合實際情況，商業(yè)銀行等特殊行業(yè)的實際情況是典型例證。按照《商業(yè)銀行法》和《證券法》的規(guī)定，商業(yè)銀行的設(shè)立條件相對于證券公司的設(shè)立條件有過之而無不及，客觀上商業(yè)銀行自然具有從事經(jīng)營股票業(yè)務(wù)能力?，F(xiàn)實情況是在法律禁止性規(guī)定下，法人權(quán)利能力受到限制，不能從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)。

四、商業(yè)銀行被禁止的是行為還是獲利？

經(jīng)營股票業(yè)務(wù)具有兩面性，高額利潤與高風(fēng)險并存，表現(xiàn)一定的投機(jī)性。經(jīng)營股票業(yè)務(wù)曾經(jīng)是商業(yè)銀行除傳統(tǒng)借貸業(yè)務(wù)獲利的主要途徑之一。商業(yè)銀行發(fā)展過程表現(xiàn)為業(yè)務(wù)由單一到多元，傳統(tǒng)的借貸業(yè)務(wù)獲利空間逐漸變小，中間業(yè)務(wù)、投資業(yè)務(wù)等逐漸為商業(yè)銀行拓展獲利空間，部分地由于規(guī)則取消和金融創(chuàng)新，傳統(tǒng)的銀行借貸業(yè)務(wù)和證券經(jīng)營日益相互交織，商業(yè)銀行利用可支配的龐大資本，經(jīng)營股票業(yè)務(wù)可實現(xiàn)高資本回報率?！霸贐arth等人（2008）研究中，152個國家和地區(qū)有127個國家和地區(qū)商業(yè)銀行可以從事全部證券業(yè)務(wù)”[2]，現(xiàn)實是直接經(jīng)營行為被禁止并沒有讓商業(yè)銀行放棄獲取經(jīng)營股票業(yè)務(wù)利益的追求，為了獲得最大化的利潤，金融企業(yè)在運行過程中會通過創(chuàng)新來逃避政府管制。

事實上，商業(yè)銀行通過控制關(guān)系分享股票業(yè)務(wù)利益，形式上表現(xiàn)為從隸屬關(guān)系變?yōu)榭刂脐P(guān)系，商業(yè)銀行資本通過制度路徑進(jìn)入證券市場經(jīng)營股票業(yè)務(wù)，分享經(jīng)營股票業(yè)務(wù)收益?！渡虡I(yè)銀行法》關(guān)閉商業(yè)銀行直接經(jīng)營股票業(yè)務(wù)這扇門，卻留下了間接獲取經(jīng)營股票業(yè)務(wù)利益這扇窗，商業(yè)銀行從經(jīng)營股票業(yè)務(wù)的操作者化身為控制者，迂回獲取經(jīng)營股票業(yè)務(wù)收益。這是否違背相關(guān)法律規(guī)定屬于違法行為，違背制度設(shè)計目的？答案應(yīng)該是否定的。其一，《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)的限制，按照文義解釋的方法，從法律條文本身出發(fā)應(yīng)該解釋為禁止商業(yè)銀行直接經(jīng)營股票業(yè)務(wù)，不包含商業(yè)銀行不得通過其他形式參與證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的意思，并且也不存在其他類似規(guī)定的條款，由此可以認(rèn)為《商業(yè)銀行法》的權(quán)利能力范圍限制是有限的，僅為直接證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不包括以其他形式參與經(jīng)營股票業(yè)務(wù)。2005年修改的《證券法》修改發(fā)生微妙變化，分業(yè)管理條款增加了“國家另有規(guī)定除外”的規(guī)定，為商業(yè)銀行參與經(jīng)營股票業(yè)務(wù)提供了更大可能性。結(jié)合兩部法規(guī)定的內(nèi)容，可以認(rèn)為只要商業(yè)銀行本身不經(jīng)營股票業(yè)務(wù)，遵守金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營管理的規(guī)定，就不屬于違法行為，商業(yè)銀行間接經(jīng)營股票業(yè)務(wù)是完全合法的。其二，《商業(yè)銀行法》和《證券法》的相關(guān)規(guī)定旨在實現(xiàn)銀行業(yè)和證券業(yè)分業(yè)經(jīng)營管理，不同金融業(yè)務(wù)風(fēng)險隔離，避免金融業(yè)務(wù)混業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險放大效應(yīng)，因此造成的商業(yè)銀行利益空間受限，這只是制度設(shè)計的副產(chǎn)品，是金融業(yè)發(fā)展初期的政策選擇。禁止商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)只是制度設(shè)計宗旨的外化，實質(zhì)上只要不違背分業(yè)經(jīng)營管理和風(fēng)險隔離原則，商業(yè)銀行充分利用公司制度優(yōu)越性，通過其他形式參與經(jīng)營股票業(yè)務(wù)并不違背制度宗旨。特別是在資本市場發(fā)展初期、股票市場活躍性有限、資金供需不對稱的情況下，銀行資本附條件進(jìn)入股票市場是金融政策的必然選擇，商業(yè)銀行間接參與經(jīng)營股票業(yè)務(wù)正是制度設(shè)計宗旨所在。其三， 2005年《商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司試點管理辦法》的頒布實施，進(jìn)一步明確了商業(yè)銀行間接參與股票經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法性，并且為商業(yè)銀行通過其他形式參與股票經(jīng)營業(yè)務(wù)、分享股票經(jīng)營收益提供了可行途徑?？梢钥隙?，商業(yè)銀行間接參與股票經(jīng)營業(yè)務(wù)是得到金融政策支持、獲得法律認(rèn)可、符合制度設(shè)計宗旨的，在整體制度設(shè)計上已經(jīng)存在進(jìn)行可行路徑設(shè)計的傾向。

五、金融風(fēng)險與資本效率的博弈

毋庸置疑，金融安全是金融領(lǐng)域永恒不變的主題，時代變遷和制度更迭都不是忽略金融安全的理由，金融安全的首要地位是無可替代的。金融安全就是將金融風(fēng)險控制在可能引致危機(jī)的臨界點以下，金融風(fēng)險可控性是衡量金融安全的基本標(biāo)準(zhǔn)。金融領(lǐng)域是虛擬經(jīng)濟(jì)的核心領(lǐng)域，虛擬經(jīng)濟(jì)依靠制度獲利，區(qū)別于實體經(jīng)濟(jì)獲利模式，虛擬經(jīng)濟(jì)對收益率的偏執(zhí)追求直接影響金融風(fēng)險和資本效率，金融制度正是金融風(fēng)險和資本效率博弈的結(jié)果。

商業(yè)銀行盲目參與股票經(jīng)營業(yè)務(wù)會增加金融領(lǐng)域系統(tǒng)風(fēng)險，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險放大效應(yīng)更是無法回避。股票市場本身具有高風(fēng)險性，股票市場風(fēng)險與商業(yè)銀行經(jīng)營風(fēng)險相結(jié)合形成的金融風(fēng)險被顯著放大，股票市場與商業(yè)銀行之間形成復(fù)雜的聯(lián)系，任何影響因素都可能對二者造成重大沖擊。而金融效率低下是金融運行不安全的直接原因和現(xiàn)實基礎(chǔ)。因此，尋找風(fēng)險與效率的結(jié)合點成為金融制度設(shè)計的首要任務(wù)。

金融風(fēng)險與資本效率本身是變化不定的，尋找二者的最佳結(jié)合點也是一個不斷尋求動態(tài)平衡的過程，金融風(fēng)險和資本效率的界定標(biāo)準(zhǔn)隨金融形勢變化，金融制度也就處于動態(tài)變化過程中。金融風(fēng)險屬于正?，F(xiàn)象，關(guān)鍵在于是否可以控制，可控資本能力成為衡量抵御風(fēng)險能力的重要標(biāo)準(zhǔn)?？煽刭Y本能力是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐步增強(qiáng)的，社會資本總量增加必然增加可控資本量，資本的及時補(bǔ)充是化解風(fēng)險的重要途徑，可控資本量增加直接增強(qiáng)商業(yè)銀行抵御風(fēng)險能力，具備開拓高風(fēng)險業(yè)務(wù)能力，實現(xiàn)資本高效配置。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、金融領(lǐng)域開放，金融制度基本理念從監(jiān)管轉(zhuǎn)向指導(dǎo)，金融風(fēng)險與資本效率結(jié)合度將趨于精確。

六、商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)的構(gòu)想

目前，商業(yè)銀行間接獲取股票經(jīng)營業(yè)務(wù)收益的方式主要分為兩類：一類是以現(xiàn)行法律法規(guī)為依據(jù)，按照法定方式間接獲取收益。1999年中國人民銀行頒布了《基金管理公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》和《證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》，允許證券公司和基金管理公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場；2000年中國人民銀行與中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許證券公司以自營的股票和證券投資基金作為抵押向商業(yè)銀行借款；2000年實施的《開放式證券投資基金試點辦法》再次為商業(yè)銀行分享股票經(jīng)營收益提供了機(jī)會。上述相關(guān)規(guī)定為商業(yè)銀行通過拆借、貸款等方式間接獲取股票經(jīng)營收益開拓了法律途徑。另一類是通過公司制度安排，以實現(xiàn)關(guān)聯(lián)企業(yè)控制為核心，以滲透、關(guān)聯(lián)交易等途徑間接獲得股票經(jīng)營業(yè)務(wù)收益。典型代表是金融控股公司①和異業(yè)控股母公司。金融控股公司是指以股份達(dá)到控制程度的控股金融公司為核心的金融集團(tuán)。異業(yè)控股母公司是指作為商業(yè)銀行股東的母公司可以從事證券或信托、保險等業(yè)務(wù)。

在我國現(xiàn)行法律框架下，全能銀行模式和銀行異業(yè)子公司模式因為不符合《商業(yè)銀行法》的規(guī)定而缺乏現(xiàn)實可能性；異業(yè)母公司模式在我國也很少存在，并且程度很低；金融控股公司是大多數(shù)金融企業(yè)的選擇，并且備受推崇。不可否認(rèn)，現(xiàn)存金融控股公司并非全部是純粹意義上金融控股公司，經(jīng)常是實業(yè)與金融業(yè)混合、實業(yè)資本與金融資本交叉。非純粹意義上的金融控股公司控股股東的獲利可能是對實業(yè)企業(yè)或金融企業(yè)以及對廣大中小股東、國家權(quán)益的擠占。因此，探索商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)的正規(guī)渠道是適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需要。

完善金融控股公司制度是當(dāng)務(wù)之急。缺乏宏觀指導(dǎo)的金融資本和非金融資本通過金融公司流向金融領(lǐng)域的灰色地帶，這或可成為金融風(fēng)險的溫床，并且實業(yè)資本和金融資本的結(jié)合破壞了市場秩序。但必須認(rèn)識到，在一個嚴(yán)格分業(yè)的法律環(huán)境下，金融控股公司的良好發(fā)展可以為金融業(yè)在經(jīng)營層面上向混業(yè)平滑過渡形成一個比較好的轉(zhuǎn)換起點和平臺。金融控股公司的有序和良性發(fā)展，形成純粹意義上的金融控股公司，必須實現(xiàn)金融資本與實業(yè)資本的完全隔離，阻斷風(fēng)險和利益互相轉(zhuǎn)移和輸送業(yè)的通道。金融控股公司實質(zhì)上是金融資源整合平臺，使多種金融資源高效配置同時發(fā)揮風(fēng)險過濾作用，形式上不存在核心業(yè)務(wù)。歷史經(jīng)驗表明，金融控股公司實際上是實行金融分業(yè)經(jīng)營的國家和地區(qū)為突破分業(yè)經(jīng)營的限制，向混業(yè)經(jīng)營過渡進(jìn)程中出現(xiàn)的一種特殊的企業(yè)組織形態(tài)。分業(yè)和混業(yè)的顯著標(biāo)志是商業(yè)銀行能否經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，從分業(yè)走向混業(yè)過程也就是商業(yè)銀行參與證券業(yè)務(wù)逐漸深入的過程。以銀行業(yè)為核心的金融控股公司，或者集合商業(yè)銀行和投資銀行業(yè)務(wù)能力的銀行控股公司是未來金融控股公司發(fā)展趨勢。然而即使當(dāng)前的非純粹性的金融控股公司是過渡性的，過渡有多久也未可知，考慮控制金融風(fēng)險的重要性及為將來的順利過渡提供必要的基礎(chǔ)平臺，相關(guān)法律規(guī)范也不該缺位，適時出臺相關(guān)規(guī)范性文件是必要的。

《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定商業(yè)銀行不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)投資，但是異業(yè)控股母公司可以合法存在，所謂的風(fēng)險通道仍然存在，是制度設(shè)計者刻意而為還是立法疏忽？“證券、保險等非銀行金融公司已經(jīng)被允許介入傳統(tǒng)銀行活動，降低商業(yè)銀行開展非銀行業(yè)務(wù)門檻不僅是公平的，而且可以形成必要的業(yè)務(wù)競爭”[3]。關(guān)于商業(yè)銀行經(jīng)營證券業(yè)務(wù)增加商業(yè)銀行自身風(fēng)險的論斷是毋庸置疑的，股票業(yè)務(wù)風(fēng)險高于傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)是顯而易見的，但僅以增加風(fēng)險為理由否定商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)是片面的。對風(fēng)險需要客觀和辯證地看，商業(yè)銀行經(jīng)營股票業(yè)務(wù)獲得的不限于風(fēng)險。商業(yè)銀行控股子公司經(jīng)營證券業(yè)務(wù)除了增加商業(yè)銀行自身風(fēng)險外，也增加了商業(yè)銀行收益，收益增加可以增強(qiáng)商業(yè)銀行抗風(fēng)險能力?！耙环N觀點認(rèn)為，由于資產(chǎn)多樣化的影響，以商業(yè)銀行變化的利潤衡量，銀行控股公司風(fēng)險降低了；另一種觀點認(rèn)為，即使風(fēng)險增加了，大部分風(fēng)險被增加的平均利潤率抵消了，結(jié)果是銀行倒閉的可能性降低了”[3]。

尋找商業(yè)銀行向銀行控股公司發(fā)展的路徑至關(guān)重要。第43條明確商業(yè)銀行禁止義務(wù)，而可能實現(xiàn)突破的關(guān)鍵點恰恰也在第43條?！渡虡I(yè)銀行法》修改的重要變化就是在第43條增加了“但國家另有規(guī)定的除外”規(guī)定，這為商業(yè)銀行權(quán)利能力的擴(kuò)展提供了可能性。依靠行政命令的靈活性解決法律滯后性困境被經(jīng)常性采用，利用行政手段從條文解釋、細(xì)化規(guī)則等方式調(diào)整法律內(nèi)容與社會發(fā)展的不協(xié)調(diào)，美國1933年Glass-Steagall Act內(nèi)容的變化為我們尋找發(fā)展路徑提供了借鑒。從1933年頒布Glass-Steagall Act到1999年頒布Gramm-Leach-Bliley Act 的幾十年，Glass-Steagall Act的內(nèi)容不斷地被行政規(guī)則調(diào)整，適應(yīng)社會發(fā)展需要?！半S著行政規(guī)則允許商業(yè)銀行進(jìn)行有限的投資銀行業(yè)務(wù)，Glass-Steagall Act被侵蝕已經(jīng)成為偶然的時尚”[4]。在不違背 Glass-Steagall Act立法精神之前提下，美聯(lián)儲采取法律解釋的方法，對Glass-Steagall Act第20條的“engaged principally”進(jìn)行解釋，設(shè)定engaged principally的標(biāo)準(zhǔn)，未超越標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的銀行不合格證券業(yè)務(wù)不屬于違反Glass-Steagall Act的規(guī)定，并且“engaged principally”標(biāo)準(zhǔn)在隨后不斷變化，但是“聯(lián)邦準(zhǔn)備理事會要求所有銀行不合格證券業(yè)務(wù)，應(yīng)交由控股公司證券子公司而非商業(yè)銀行經(jīng)營之”[5]，“還同時要求銀行控股公司在經(jīng)營第20節(jié)所規(guī)定的子公司前，必須先獲得聯(lián)儲的授權(quán)”[6]，銀行控股公司只能透過子公司進(jìn)行證券經(jīng)營，徹底的業(yè)務(wù)松綁是在1999年頒布Gramm-Leach-Bliley Act后實現(xiàn)的。

七、結(jié)語

我國商業(yè)銀行制度改革迂回曲折，背后有著社會變化等多方面深層原因，但是隨著社會發(fā)展進(jìn)入穩(wěn)定時期，商業(yè)銀行制度逐漸松綁成為趨勢。歷經(jīng)計劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)，商業(yè)銀行的社會角色翻然換貌，從計劃工具成長為市場經(jīng)濟(jì)下的核心角色，商業(yè)銀行制度內(nèi)容順勢轉(zhuǎn)換。長期計劃經(jīng)濟(jì)影響下的商業(yè)銀行制度短期內(nèi)無法徹底擺脫，自治意識和市場經(jīng)濟(jì)自覺性尚不成熟，商業(yè)銀行制度變革與商業(yè)銀行成長協(xié)調(diào)前進(jìn)，最終也必須與我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與成熟程度互相對應(yīng)，一蹴而就是不現(xiàn)實的。商業(yè)銀行制度改革的徹底性要依靠法律制度最終確認(rèn)，改革的過程離不開行政規(guī)則漸進(jìn)作用，經(jīng)歷社會實踐檢驗的創(chuàng)新制度化為法律，正是這種創(chuàng)新、檢驗、制度化的過程推動著商業(yè)銀行法律制度的發(fā)展。

注釋：

① 2002年中信控股公司經(jīng)國務(wù)院同意、中國人民銀行批準(zhǔn)，作為中國第一家金融控股公司正式成立，業(yè)務(wù)涉及銀行、證券、保險、信托等多種金融業(yè)務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 郭峰.中國資本市場若干重大法律問題研究——以投資者權(quán)益為中心[M].北京：法律出版社，2008：269.

[2] [美]詹姆士·R·巴茨，杰瑞德·卡普里奧，羅斯·萊文.反思銀行監(jiān)管[M].黃毅，張曉樸，譯.北京：中國金融出版社，2008：89.

[3] John H. Boyd and Stanley L. Graham The profitability and risk effects of allowing bank holding companies to merge with other financial firms：a simulation study，F(xiàn)RB of Minneapolis 1988Quarterly Review， 1988， issue Spr， pages 3-20.

[4] William A. Christiansen and R. Daniel Pace Relaxing The Glass-Steagall Act：Do Diversification Benefits Exist？ [J].Journal of Financial And Strategic Decisions，1994（Fall）.

[5] 徐如慧.二十世紀(jì)美國銀行經(jīng)營證券業(yè)務(wù)之回顧[J].信用資訊月刊，2001（2）.

[6] [美]莉莎·布魯姆，杰里·馬卡姆.銀行金融服務(wù)業(yè)務(wù)的管制（案例與資料）[M].李杏杏，譯.北京：法律出版社，2006：541.