民事訴訟行為概念辨析

一、問題的提出

在法學(xué)理論研究方面，“行為論”一直是一種重要的研究視角和方法。就“行為論”的立場來看，任何法律都不過是人的行為規(guī)則，而人的行為則是法律規(guī)則的調(diào)整對象。對此，馬克思曾精辟地指出：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域?！盵1]168

在大陸法系，民事訴訟行為論作為民事訴訟法學(xué)上的一項(xiàng)基礎(chǔ)性理論，歷來具有舉足輕重的地位。1910年，德國學(xué)者赫爾維希（Konrad Hellwig，1856-1913）發(fā)表了著名的《訴訟行為與法律行為》一文，首次對訴訟行為（Prozesshandlung）的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了系統(tǒng)的考察，該文的發(fā)表成為現(xiàn)代訴訟行為論誕生的標(biāo)志。此后，德、日學(xué)者圍繞訴訟行為問題展開了持續(xù)的研究，最終形成了一個(gè)體系龐大的理論體系。究竟何謂訴訟行為論呢？大陸法系學(xué)者一般認(rèn)為，“訴訟過程、或者通過訴訟解決糾紛的過程本身表現(xiàn)為雙方當(dāng)事者和法院所從事的一系列行為的累積。將構(gòu)成訴訟的這些行為作為一個(gè)整體，并在與實(shí)體法學(xué)中關(guān)于法律行為的一般理論相對比的前提下對其一般性質(zhì)進(jìn)行的討論，就是訴訟行為論?！盵2]134

比較而言，英美法上不存在大陸法系那樣的訴訟行為理論體系。在英語中，甚至很難找到一個(gè)單詞與“訴訟行為”對應(yīng)，只能勉強(qiáng)使用“procedural act”來指稱它。但是，這并不意味著英美學(xué)者不重視對訴訟行為現(xiàn)象和理論研究。事實(shí)上，英美學(xué)者也把民事訴訟看成是各種訴訟行為的總和。正如《布萊克法律詞典》對“程序（proceedings）”一詞的解釋，它是指“訴訟正常、有序的推進(jìn)過程，包括從訴訟開始到判決作出這段時(shí)間內(nèi)的所有行為和事件（all acts and events）”。[3]1242而且，二十世紀(jì)五、六十年代，美國還形成了獨(dú)樹一幟的“行為主義法學(xué)”（Behavioristic Jurisprudence）流派，他們提出了“法即行為”（law as behaviors）的觀念，用以取代分析實(shí)證主義法學(xué)派“法即規(guī)則”（law as rule）的觀點(diǎn)。正如該學(xué)派的代表人物唐·布萊克（D.Black）所宣稱的那樣，“法律存在于可以觀察到的行為中，而非存在于規(guī)則中，雖然在法學(xué)語言和日常語言中，規(guī)則或規(guī)范的語言被廣泛使用，但從社會學(xué)的觀點(diǎn)看，法律不是律師們認(rèn)為有效的東西或有約束力的箴規(guī)，而是可以觀察到的法官、警察、檢察官或行政官員的安排?！盵4]1086

在我國大陸地區(qū)，學(xué)者大約是從二十世紀(jì)九十年代中期才開始關(guān)注民事訴訟行為理論。由于基礎(chǔ)概念使用的混亂和理論研究的匱乏，嚴(yán)重制約了民事訴訟行為理論研究的深入。我們知道，任何理論體系的構(gòu)建都是從概念開始的，民事訴訟行為理論也不例外。按照德國訴訟法學(xué)家紹爾（Sauer）的說法，“訴訟行為之概念乃為訴訟法之中心”。[5]79可見，民事訴訟行為概念的厘定，直接關(guān)系著訴訟行為理論的研究范圍和理論架構(gòu)，在訴訟行為理論中居于基礎(chǔ)性地位。基于此，對國內(nèi)外有關(guān)民事訴訟行為概念的理解進(jìn)行比較和剖析是非常必要的。

二、國內(nèi)外學(xué)者對“訴訟行為”概念的多樣界定

（一）大陸法系的相關(guān)學(xué)說

作為一種理論體系，民事訴訟行為論產(chǎn)生于大陸法系的德國。在德語中，“Prozess”意為“訴訟、起訴”，“handlung”意為“行為、行動、動作”，“Prozesshandlung”合稱“訴訟行為”。一般認(rèn)為，漢語中“訴訟行為”的表述，就是經(jīng)由日本學(xué)者的媒介，而對德語“Prozesshandlung”的翻譯。因此，厘定民事訴訟行為的概念，不能不將大陸法系國家和地區(qū)的訴訟理論作為切入點(diǎn)。

在德國、日本和我國臺灣地區(qū)，學(xué)者們對“訴訟行為”的界定不盡一致。歸納來看，分歧主要集中在兩個(gè)問題上：一是哪些主體的行為屬于訴訟行為，即訴訟行為的主體范圍問題；二是訴訟主體的哪些行為屬于訴訟行為，即訴訟行為的限制因素問題?；趯@兩個(gè)問題的不同認(rèn)識，先后產(chǎn)生了如下五種代表性的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，“效果說”。該說主張，凡能夠發(fā)生訴訟法上效果的行為，就是訴訟行為。該說以德國學(xué)者鮑姆杰爾鐵爾（Baumg?rtel）和日本學(xué)者三月章為代表。三月章曾明確地指出，在確定訴訟行為的概念時(shí)，歷來存在“效果說”和“要件效果說”的爭議；“站在前者的立場上，盡可能拓展訴訟行為的界限，探究其中要件由訴訟法規(guī)定的情形，同要件由私法規(guī)定情形的區(qū)別，然后以該原理為基礎(chǔ)進(jìn)一步研討其間是否形成差異，這是一種正常的研究方法?！盵6]311谷口安平也認(rèn)為，凡是“能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為”。[2]135目前，該說在德、日處于“有力說”的地位，已經(jīng)對傳統(tǒng)的“要件效果說”形成了挑戰(zhàn)。

第二種觀點(diǎn)，“要件效果說”。該說認(rèn)為，訴訟行為是指法院和當(dāng)事人實(shí)施的行為，其要件和效果均須由訴訟法明確規(guī)定。以羅森貝克（Rosenberg）為代表的德國傳統(tǒng)理論均持這種觀點(diǎn)。[7]440日本學(xué)者中村英郎也認(rèn)為，“訴訟主體為審判機(jī)關(guān)和當(dāng)事人，訴訟行為包括審判機(jī)關(guān)的行為和當(dāng)事人的行為”，“訴訟行為是構(gòu)成訴訟程序的訴訟主體的行為，它的要件和效果均由訴訟法規(guī)定”。[8]158-159按照該說的理解，訴訟行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)有三：一是必須由法院和當(dāng)事人所實(shí)施，其他訴訟參與人的行為不屬于訴訟行為；二是必須有訴訟法上的明確依據(jù)，否則便不屬于訴訟行為；三是必須屬于程序構(gòu)成行為，①否則（如法官的任用、司法事務(wù)的分配、閱覽訴訟記錄等）不屬于訴訟行為。在大陸法系，該說長期以來一直處于通說的地位。

第三種觀點(diǎn)，“主要效果說”。有的學(xué)者提出，前述兩種學(xué)說都無法解決這樣的問題，即有些行為既能發(fā)生訴訟法上的效果、又能發(fā)生實(shí)體法上的效果，如當(dāng)事人的起訴行為（可導(dǎo)致民法上訴訟時(shí)效中斷）、訴訟中的抵銷行為（可導(dǎo)致原告的請求不被法院支持）等，這類行為是訴訟行為、還是民事行為？為解決這一問題，就產(chǎn)生了“主要效果說”。德國學(xué)者穆澤拉克主張，在界定訴訟行為的概念時(shí)，“應(yīng)當(dāng)偏愛于借助于‘效力’的幫助，并且依照‘這些效力主要是發(fā)生在訴訟領(lǐng)域’——?jiǎng)t是訴訟行為——或者還是發(fā)生于實(shí)體領(lǐng)域——?jiǎng)t是民法上的法律行為——而確定界限”。[9]95-96按照“主要效果”歸屬的領(lǐng)域，前述的起訴行為屬于訴訟行為，而訴訟中的抵銷行為則屬于民事行為。

第四種觀點(diǎn)，“預(yù)期效果說”。該說主張，只有能發(fā)生行為人“預(yù)期的”訴訟效果的行為，才能稱之為訴訟行為。例如，德國法學(xué)家洛克信就認(rèn)為，訴訟行為是指“在訴訟程序中能夠按照意愿達(dá)到所期望之法律效果，并促使訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行之意識表示”。[10]222與第一種觀點(diǎn)即“效果說”相比，后三種觀點(diǎn)都對訴訟行為的范圍作了某種限制，但限制的角度各有不同：“要件效果說”增加的限制是，訴訟行為的要件必須在訴訟法中有明確的規(guī)定；“主要效果說”增加的限制是，訴訟行為的主要效果必須發(fā)生在訴訟法領(lǐng)域；“預(yù)期效果說”增加的限制則是，訴訟行為發(fā)生的效果應(yīng)當(dāng)是行為人所預(yù)期的。

第五種觀點(diǎn)，“廣、狹義說”。該說主張，可以從廣義和狹義兩個(gè)角度來理解民事訴訟行為的含義?！蔼M義者，僅指訴訟法上所規(guī)定的訴訟活動參與者，所為能引起訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的行為，需以意思表示為據(jù)；廣義者，包括法院和所有訴訟活動的參與相關(guān)人員在訴訟中實(shí)施的行為，如證人、鑒定人、通譯在訴訟中實(shí)施的行為，雖對訴訟法律關(guān)系沒有直接影響，因其是為協(xié)助法院行使審判權(quán)而參與，故廣義上言，也屬于訴訟行為。”[11]6比較而言，前四種觀點(diǎn)都否認(rèn)其他訴訟參與人的行為屬于訴訟行為，而這里的第五種觀點(diǎn)對此則是有限地予以承認(rèn)。

（二）我國學(xué)者的有關(guān)理解

在二十世紀(jì)九十年代以前，我國學(xué)者只在教科書中偶爾論及“訴訟行為”問題，專題研討論文幾乎沒有。而且，對訴訟行為的討論不是獨(dú)立的，而是依附于“訴訟法律關(guān)系理論”之下的。教科書中通常的觀點(diǎn)是，“訴訟行為”是能夠引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的法律事實(shí)之一種，它與“訴訟事件”相對應(yīng)而存在。不同時(shí)期的教科書中有如下幾種代表性的描述：

1991年楊榮新教授主編的《民事訴訟法教程》中認(rèn)為：訴訟上的法律事實(shí)包括法律行為和事件兩類。前者指主體有意識的活動，后者指不以主體的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)。引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的法律行為，通常稱為訴訟行為。[12]39

1992年柴發(fā)邦教授主編的《民事訴訟法學(xué)新編》中認(rèn)為：訴訟上的法律事實(shí)同引起實(shí)體法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的法律事實(shí)一樣，可以分為兩類：一是事件；一是行為。事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀情況。行為是指引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。[13]51

2007年江偉教授主編的《民事訴訟法》教材中認(rèn)為：凡是能夠引起民事訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)，就稱為訴訟上的法律事實(shí)。具體來說，包括訴訟事件和訴訟行為。事件是指不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)。訴訟行為是指民事訴訟主體實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。訴訟行為是民事訴訟上的主要法律事實(shí)。[14]13

2008年常怡教授主編的《民事訴訟法》教材認(rèn)為：訴訟行為，是指民事訴訟法律關(guān)系的主體所實(shí)施的、能夠引起民事訴訟法上效果的行為。具體是指法院、檢察院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，為參加民事訴訟所實(shí)施的行為。[15]88

二十世紀(jì)九十年代中期以后，有一批青年學(xué)者開始發(fā)表訴訟行為方面的專題論文，其中不乏對訴訟行為概念進(jìn)行的重新認(rèn)識。例如，有人認(rèn)為，“動態(tài)民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發(fā)生的訴訟行為”。[16]112有人認(rèn)為，由于訴訟行為本身的復(fù)雜性，因而要給當(dāng)事人訴訟行為下一個(gè)準(zhǔn)確的定義的確不是一件容易的事，但在界定訴訟行為時(shí)至少應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：其一，必須是依訴訟法規(guī)范而實(shí)施；其二，必須能夠引起訴訟法上的效果，至于是否在當(dāng)事人預(yù)期之內(nèi)而在所不問；其三，必須能夠構(gòu)成訴訟程序，否則便不能算作是訴訟行為。[17]34-35還有學(xué)者認(rèn)為，“訴訟行為，是指訴訟法律關(guān)系主體有意識地為使訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅而實(shí)施的行為”。[18]94總的來看，這批專題論文大多是對國外理論的介紹，沒有結(jié)合我國的民事訴訟立法對訴訟行為的概念作深入探討，也沒有以訴訟行為概念為基礎(chǔ)構(gòu)建一套理論體系以解決民事訴訟實(shí)踐問題的意圖，因而，在民事訴訟行為的概念厘定方面沒有質(zhì)的突破。

三、對各種“訴訟行為”概念界定方法的評析

我們認(rèn)為，欲科學(xué)界定民事訴訟行為的概念，必先明確民事訴訟行為的功能。民事訴訟主體實(shí)施的所有的民事訴訟行為，都應(yīng)當(dāng)服務(wù)于民事糾紛獲得正當(dāng)、快速地解決這個(gè)目的。因此，在界定概念時(shí)，必須把所有那些意圖對民事訴訟程序施加某種影響，能夠產(chǎn)生訴訟法上效果的行為都囊括在內(nèi)——而無論這些行為是合法的、還是不合法的，有效的、還是無效的，有理由的、還是無理由的行為?；谶@種立場，對中外典型學(xué)說評析如下：

（一）“要件效果說”有一定的合理性，但卻無法將某些重要的訴訟行為涵蓋在內(nèi)

按照該說的理解，只有“要件”和“效果”均由訴訟法規(guī)定的行為才屬于訴訟行為。顯然，該說認(rèn)識到了訴訟法與實(shí)體法的不同，并立足于程序法定主義的思想來界定訴訟行為的概念，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但是，該說顯然無法涵蓋下列行為：一是某些訴訟法只規(guī)定了其效果、而未規(guī)定其要件的行為，例如舍棄、認(rèn)諾訴訟請求等；二是訴訟法未作具體規(guī)定的訴訟契約，例如“不起訴契約”、“不上訴的契約”等；三是違法的訴訟行為，如擾亂法庭秩序的行為、證人拒絕出庭作證的行為等。

（二）“預(yù)期效果說”帶有濃重的民法色彩，其只涵蓋了民事訴訟行為的極少一部分

按照該說的理解，只有能夠發(fā)生行為人“預(yù)期的”訴訟效果的行為，才能稱之為訴訟行為。實(shí)際上，該說錯(cuò)誤地將訴訟行為與意思表示行為劃了等號。“意思表示”是一個(gè)源自民法的概念，它是指表意人將欲成立法律行為的內(nèi)心意思，表示于外部的行為。[19]243民事訴訟中也存在意思表示行為，如管轄協(xié)議、上訴、撤回訴訟等。但同時(shí)，在民事訴訟中還存在著大量的不以意思表示為要素的事實(shí)行為，如通知、送達(dá)、質(zhì)問、執(zhí)行等。而且，不以意思表示為必要構(gòu)成要件，正是民事訴訟行為區(qū)別于民事法律行為的基本特性。[20]113可見，預(yù)期效果說并不可取。

（三）“主要效果說”只適用于當(dāng)事人訴訟行為的識別，且其學(xué)說有欠妥當(dāng)

“主要效果說”不宜用來界定民事訴訟行為的一般性概念。原因有二：其一，該說是為了解決當(dāng)事人的某項(xiàng)行為同時(shí)發(fā)生訴訟法和實(shí)體法上的效果的難題而產(chǎn)生的，對法院、其他訴訟參與人的行為的識別沒有太大的參考價(jià)值；其二，即使是從當(dāng)事人訴訟行為的角度看，該說亦不甚合理。因?yàn)?，同一個(gè)行為可能同時(shí)受多部法律的調(diào)整、產(chǎn)生多種法律效果（比如，傷害他人身體的行為屬于民事侵權(quán)行為，嚴(yán)重的構(gòu)成行政違法行為，更嚴(yán)重時(shí)可能構(gòu)成刑事犯罪），所以，某一行為可能既是訴訟行為、又是民法行為（即“一行為兩性質(zhì)”），完全沒有必要做“非此即彼”的二難選擇。

（四）“訴訟法律事實(shí)說”亦有濃重的民法色彩，在概念表述上有不盡合理之處

我國學(xué)者大多認(rèn)為，民事訴訟行為是指能夠引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為，是民事訴訟法律事實(shí)的一種。如果做一比較，會發(fā)現(xiàn)這與民事法律關(guān)系、民事法律行為的表述非常相似。但訴訟行為的這種概念表述并不妥當(dāng)，其不妥之處有二：

其一，在民事訴訟中，有些訴訟行為能引起民事訴訟法律關(guān)系的發(fā)生、消滅，如當(dāng)事人的起訴、法院的受理、原告的撤訴、法院的判決等；但是，其他多數(shù)訴訟行為并不引起訴訟法律關(guān)系的發(fā)生、消滅，也不能導(dǎo)致訴訟關(guān)系的變更。因?yàn)?，“在訴訟進(jìn)行中，訴訟法律關(guān)系保持同一，不管發(fā)生什么變更，包括法院方面的變更、當(dāng)事人變更或者訴的變更”。[21]12例如，在法院受理案件后，法院和當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系就發(fā)生了；除非法院作出判決或當(dāng)事人撤訴從而使訴訟關(guān)系歸于消滅，當(dāng)事人、法院在訴訟中實(shí)施的絕大多數(shù)行為均不會對既有的訴訟關(guān)系產(chǎn)生影響。這表明，我國傳統(tǒng)的訴訟行為概念表述方式不夠合理。

其二，“法律行為會導(dǎo)致法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅”是一種民法思維，這種思維在訴訟法中并不適合。因?yàn)?，民事法律關(guān)系是民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一方的義務(wù)對應(yīng)另一方的權(quán)利，一方履行義務(wù)的行為會導(dǎo)致對方的權(quán)利得到滿足、進(jìn)而導(dǎo)致法律關(guān)系變動或消滅；但在訴訟法中，訴訟主體之間不純粹是權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有些行為必須實(shí)施（義務(wù)性行為），有些可以實(shí)施也可以不實(shí)施（權(quán)利性或負(fù)擔(dān)性行為），這些行為的實(shí)施與否并不總是與對方的權(quán)利直接關(guān)聯(lián)，其意義只不過是推動訴訟程序向前發(fā)展，直至達(dá)到適合作出判決的狀態(tài)。因此，將訴訟行為與訴訟法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅掛鉤的理解是不符合實(shí)際的。

四、“民事訴訟行為”概念的應(yīng)然界定

（一）狹義和廣義的民事訴訟行為

筆者認(rèn)為，在觀察民事訴訟現(xiàn)象時(shí)存在兩種視角：一種是從民事訴訟法預(yù)置的理想范式的角度，民事訴訟表現(xiàn)為由“原告起訴、法院受理、被告應(yīng)訴、雙方舉證質(zhì)證、法院指揮訴訟……作出判決”等行為構(gòu)成的動態(tài)發(fā)展的程序。另一種是從民事訴訟實(shí)踐的角度，訴訟主體可能按照理想的范式實(shí)施行為，也可能實(shí)施了法律沒有規(guī)定的或禁止的行為，后者對訴訟的正常進(jìn)展可能沒有什么幫助、甚至有害，但我們卻無法忽視其存在，法律也必須對其調(diào)整甚至制裁。鑒于此，民事訴訟行為的概念必須將前述行為都包含在內(nèi)，否則就是片面的；但不同的角度所要解決的問題又不盡相同，因此根據(jù)所要解決問題的需要，從狹義和廣義兩個(gè)角度界定民事訴訟行為的概念是較為可行的一個(gè)路徑。

民事訴訟行為的狹義、廣義示意圖

狹義的民事訴訟行為，是指法院、當(dāng)事人和檢察機(jī)關(guān)根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定實(shí)施的，能夠發(fā)生民事訴訟法上效果的行為。其有三個(gè)構(gòu)成要素：第一，民事訴訟行為的主體，包括當(dāng)事人、法院和檢察機(jī)關(guān)。第二，民事訴訟行為是根據(jù)民事訴訟法實(shí)施的，②且構(gòu)成民事訴訟程序的行為。③根據(jù)民事訴訟法實(shí)施的行為和訴訟程序構(gòu)成行為，兩者之間存在包含與被包含的關(guān)系；只有同時(shí)符合這兩個(gè)條件，一項(xiàng)行為才能成為民事訴訟行為。第三，民事訴訟行為是能夠發(fā)生民事訴訟法上效果的行為。能夠發(fā)生民事訴訟法上的效果，指的是訴訟行為能夠引起民事訴訟程序開始、進(jìn)行或者終結(jié)。

廣義的民事訴訟行為，是指法院、當(dāng)事人、檢察機(jī)關(guān)和其他訴訟參與人以及訴訟外的主體實(shí)施的，受民事訴訟法律規(guī)范調(diào)整（或者說能夠發(fā)生民事訴訟法上效果）的行為。對于廣義的民事訴訟行為，需從三點(diǎn)理解：第一，從行為主體上看，除當(dāng)事人、法院和檢察機(jī)關(guān)的行為以外，還包括其他訴訟參與人（證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗(yàn)人員）的作證、鑒定、翻譯和勘驗(yàn)行為，以及其他案外人實(shí)施的與訴訟程序有關(guān)的行為。④第二，不再強(qiáng)調(diào)行為是否根據(jù)民事訴訟法實(shí)施，而只是關(guān)注行為是否受民事訴訟法調(diào)整，或者說行為是否具有民事訴訟法上的效果。尤其是，對訴訟程序只起輔助作用、不起決定作用的其他訴訟參與人的行為，如證人作證行為；以及對訴訟程序只起妨礙作用、不起推進(jìn)作用的行為，如毀滅證據(jù)、擾亂法庭秩序等事實(shí)行為。

（二）民事訴訟行為概念界定的理論意義

任何理論研究，都是為了解決特定的問題服務(wù)的。界定民事訴訟行為的概念，歸根結(jié)底是為了將能夠?qū)υV訟程序產(chǎn)生影響的各種行為都考慮在內(nèi)，將其都納入民事訴訟法的調(diào)整范圍之內(nèi)。而區(qū)分廣義和狹義，既體現(xiàn)了研究全面性的需要，又體現(xiàn)了研究重點(diǎn)的需要。具體表現(xiàn)為：

首先，法院和當(dāng)事人的訴訟行為，多數(shù)屬于訴訟的必要組成部分，而且往往能對訴訟程序的開始、發(fā)展和終結(jié)產(chǎn)生決定性的影響，理應(yīng)受到特別的重視。這就是將法院、當(dāng)事人的訴訟行為，歸結(jié)為狹義的民事訴訟行為的原因。但與此同時(shí)，也不能忽視其他訴訟參與人和案外人的訴訟行為，它們雖然對訴訟程序的開始、終結(jié)不能起決定作用，但對訴訟程序的正常進(jìn)展卻能發(fā)揮著促進(jìn)或阻礙作用。例如，證人拒絕作證，就會使得審判無法達(dá)到查明真相的理想狀態(tài)；翻譯人不到庭，法庭審理就無法正常進(jìn)行；鑒定人不及時(shí)作出鑒定結(jié)論，法院的審理活動就會被中止等。因此，在對狹義訴訟行為重點(diǎn)關(guān)注的同時(shí)，也不能忽視廣義訴訟行為的研究。所以，從行為主體看，區(qū)分廣義和狹義訴訟行為概念是符合實(shí)際需要的。

其次，由于法院和當(dāng)事人的訴訟行為對訴訟程序有著決定性的影響，因此需要對每一項(xiàng)行為進(jìn)行分層次的評價(jià)，以判斷行為是否能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。大陸法系學(xué)者通常認(rèn)為，民事訴訟行為的評價(jià)可以細(xì)分為四種，即成立或不成立、合法或不合法、有效或無效、有理由或無理由。[22]268其中，民事訴訟行為是否成立的評價(jià)，解決的是某行為與訴訟行為成立要件是否相符的問題；是否合法，解決的是某一行為是否符合訴訟法的強(qiáng)制性規(guī)定的問題；是否有效，解決的是訴訟行為能否發(fā)生其本來的法律效果的問題；對于當(dāng)事人的訴訟行為，法院還要進(jìn)行是否有理由的評價(jià)，以判斷是否應(yīng)該裁判支持當(dāng)事人的要求。亦即，對于有理由的，法院判決其主張勝訴；無理由的，法院判決其主張敗訴。相比較而言，對于其他訴訟參與人的行為進(jìn)行評價(jià)則要簡單得多，主要只進(jìn)行合法、違法的評價(jià)。例如，對于證人作證行為，一般不評價(jià)其是否成立、是否有效、是否有理由，而只評價(jià)其合法還是違法的問題——合法的作證具有可采性，不合法或違法的作證不具有可采性，甚至面臨法律的制裁。

最后，對法院和當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為，即對狹義上的訴訟行為進(jìn)行評價(jià)的目的，是為了判斷行為是否能發(fā)生積極的法律效果。如當(dāng)事人的起訴、上訴行為是否符合法定條件？符合的，法院應(yīng)當(dāng)受理。法院的裁判是否宣告，宣告后即產(chǎn)生一定的法律效力。即使不能發(fā)生積極的法律效果，對于當(dāng)事人來說一般是敗訴，對于法院來說則是行為無效。而對于其他訴訟參與人實(shí)施的廣義上的訴訟行為，進(jìn)行評價(jià)的目的主要是為了判斷行為是否違法（即是否違反強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定），如果違法將面臨法律制裁。例如，根據(jù)我國《民事訴訟法》第111條的規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，以及以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的行為，法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留?？梢?，對行為評價(jià)目的的不同，決定了區(qū)分民事訴訟行為廣義和狹義的必要性。

注釋：

①所謂“程序構(gòu)成行為”，是指根據(jù)民事訴訟法實(shí)施的，構(gòu)成動態(tài)發(fā)展的民事訴訟程序所必不可少的行為。例如原告的起訴、法院的受理、被告的應(yīng)訴、當(dāng)事人的舉證質(zhì)證、法院的訴訟指揮、法院的裁判等。相反，雖然根據(jù)訴訟法實(shí)施、但與訴訟程序的動態(tài)發(fā)展無關(guān)的行為，如法官的任用、書記員的任用、當(dāng)事人的閱卷行為等，以及純粹的妨害作證、沖擊法庭等違法行為，都不屬于程序構(gòu)成行為。

② “根據(jù)民事訴訟法實(shí)施的行為”包括兩種類型：一是根據(jù)法律實(shí)施、且符合法律規(guī)定的合法行為，二是根據(jù)法律實(shí)施、但不完全符合法律規(guī)定的不合法行為——后者也是訴訟行為，因?yàn)槿绻麤]有起訴的法律規(guī)定，便不會有起訴的行為；即使不合法的起訴，法院也應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。該表述對應(yīng)的主要是“單純的訴訟違法行為”（筆者將其歸入到廣義的訴訟行為范圍內(nèi)），如當(dāng)事人擾亂法庭秩序的行為，其不存在根據(jù)法律實(shí)施的問題。因此，狹義的訴訟行為采納的是“要件效果說”。

③ “根據(jù)民事訴訟法實(shí)施的行為”，不一定都是“訴訟程序構(gòu)成行為”。例如，法官選任、書記官選任、閱覽訴訟記錄、謄寫訴訟記錄等，雖依訴訟法實(shí)施，但卻不是程序構(gòu)成行為。

④ 典型的情況包括：（1）負(fù)有協(xié)助人民法院調(diào)查證據(jù)義務(wù)的“有關(guān)單位及其主要負(fù)責(zé)人、直接責(zé)任人員”（《民訴法》第114條）；（2）負(fù)有協(xié)助人民法院執(zhí)行工作義務(wù)的“有關(guān)單位及其主要負(fù)責(zé)人、直接責(zé)任人員”（《民訴法》114條）；（3）妨害民事訴訟正常進(jìn)行的“其他人”（《民訴法》第110、111條）等。這些人員的行為在民事訴訟法上有規(guī)定，對民事訴訟程序有影響，將它們排除在民事訴訟行為的范圍之外是不合理的。

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