我國作證豁免制度的建構(gòu)模式與路徑

作證豁免制度，是指“國家為取得某些重要的證據(jù)或比較重大案件的證據(jù)，或者為追究首惡分子的嚴(yán)重罪行，對同案或其他案件中罪行較輕的罪犯作出承諾，如果他們放棄拒證權(quán)而提供某些關(guān)鍵的證據(jù)，將不再對其進(jìn)行刑事追究”。[1]430作證豁免制度中的證人，其實(shí)就是同案犯罪嫌疑人，即所謂的“污點(diǎn)證人”。為更好地打擊特殊的重大犯罪，許多法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)建立了“污點(diǎn)證人”作證豁免制度?！拔埸c(diǎn)證人”在德國被稱為“王冠證人”，在我國臺灣地區(qū)被稱為“窩里反證人”，在英國和我國香港地區(qū)稱為“邊緣被告人”。[2]262-263我國大陸地區(qū)立法中沒有規(guī)定“污點(diǎn)證人”作證豁免制度，但在實(shí)踐中卻存在著類似作證豁免的司法行為。因此，作證豁免制度在我國已逐步引起了理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛探討。在我國是否有必要和可能建立作證豁免制度，應(yīng)當(dāng)以什么路徑及何種模式進(jìn)行構(gòu)建，需要通過進(jìn)一步的研究予以明確。

一、建立作證豁免制度的必要性

我國現(xiàn)行法律并未規(guī)定作證豁免制度。但在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)為了更有效地指控賄賂犯罪、有組織犯罪等重大犯罪，往往采取選擇起訴的策略，利用同案犯罪嫌疑人的證言對主犯提出指控，而對該同案嫌疑人的部分或全部罪行作出不起訴處分。這種沒有法律依據(jù)的司法行為反映了我國建立作證豁免制度的緊迫性。在我國賄賂犯罪、黑社會犯罪等越來越嚴(yán)重的情況下，作證豁免制度可以發(fā)揮現(xiàn)有的刑事司法制度所無法忽視的價(jià)值。同時(shí)，建立作證豁免制度可以對實(shí)踐中存在的利用同案嫌疑人的證言指控犯罪的職權(quán)行為予以規(guī)范，以適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。建立作證豁免制度的必要性具體可以體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。

（一）指控特殊重大犯罪

在職務(wù)犯罪等特殊類型的重大案件中，犯罪行為大多極為隱秘，犯罪手段極為復(fù)雜，如果沒有直接參與案件并知悉案情的人協(xié)助，即便掌握了相關(guān)的犯罪線索，也很難獲得指控犯罪的證據(jù)。我國現(xiàn)行的偵查措施主要是針對普通犯罪的特點(diǎn)設(shè)置的，致使特殊犯罪的偵查工作常常陷入困境。在現(xiàn)有的制度和條件下，對于特殊重大犯罪的懲處往往依賴于四種措施和制度：紀(jì)檢監(jiān)察部門的非訴訟措施、自首與立功制度、酌定不起訴制度和技術(shù)偵查措施。盡管修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定了對于重大的貪污賄賂案件、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪等重大的特殊犯罪案件可以采取技術(shù)偵查措施。但偵查技術(shù)設(shè)備不到位、科技含量不高，技術(shù)偵查人才不足等問題使得技術(shù)偵查在一定時(shí)期內(nèi)難以滿足指控相關(guān)重大犯罪的需要。紀(jì)檢部門的非訴訟措施主要針對的是包括貪污賄賂犯罪在內(nèi)的職務(wù)犯罪。這種非訴訟措施存在很大的局限性。一方面，紀(jì)檢部門屬于黨的組織機(jī)關(guān)，辦案范圍僅限于具有共產(chǎn)黨員身份的公職人員的職務(wù)犯罪。另一方面，紀(jì)檢部門辦案依據(jù)的是黨的紀(jì)律處分條例，沒有相應(yīng)的法律予以約束，在辦案過程中容易出現(xiàn)職權(quán)行使的不規(guī)范。而自首和立功制度以及酌定不起訴制度則不能完全消除同案嫌疑人作證的思想顧慮，難以滿足司法實(shí)踐的需要。[3]作證豁免制度彌補(bǔ)了自首和立功制度的不足，通過明確同案嫌疑人作證后的相關(guān)處理，打消作證的犯罪嫌疑人的心理顧慮，使其有效地作為控方證人指證其所牽連的犯罪行為和共同犯罪人。

（二）規(guī)范檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)行為

在現(xiàn)代刑事訴訟中，刑事訴訟法律制度的設(shè)置除了實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的外，還強(qiáng)調(diào)對訴訟當(dāng)事人和參與人的權(quán)利保障。而權(quán)利保障的實(shí)現(xiàn)，離不開對于職權(quán)行使的有效規(guī)范。[4]我國現(xiàn)行立法雖未明確規(guī)定作證豁免制度，但司法機(jī)關(guān)利用同案犯罪嫌疑人證言指控犯罪的情形并不少見。司法實(shí)踐中存在著事實(shí)上的“污點(diǎn)證人”作證。由于立法對同案犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)為證人適用的案件范圍、條件以及同案嫌疑人作證后的處理并未明確予以規(guī)定，不同的檢察機(jī)關(guān)在處理作證的同案嫌疑人的問題上存在不同的做法。如在被稱為“中國污點(diǎn)證人第一案”的“四川綦江彩虹橋案”中，綦江縣委副書記林世元和工程施工承包人費(fèi)上利皆因作證而有部分罪行被免于起訴。而在韓永萬販毒組織走私、販賣、運(yùn)輸毒品一案中，同案嫌疑人楊新能、楊清效的證言使得檢控方得以成功指證販毒集團(tuán)的主犯韓永萬，但二楊卻并未因作證而獲得減輕處罰，均被判處死刑。不同的案件中，同案嫌疑人作證的處理結(jié)果大相徑庭，從個(gè)案的角度來看容易導(dǎo)致同案嫌疑人拒絕與國家合作；從長遠(yuǎn)的角度來看則有違司法誠信，會導(dǎo)致國民喪失對司法的信賴，妨礙司法公信力的建立。如果沒有設(shè)置規(guī)范的作證豁免制度，一方面為獲取同案嫌疑人的證言而對罪行較輕的共犯予以豁免的做法沒有法律依據(jù)；另一方面無法對檢察機(jī)關(guān)獲取同案嫌疑人證言的行為進(jìn)行規(guī)范，容易導(dǎo)致取證行為的恣意，侵犯作證的同案嫌疑人的權(quán)利。

二、作證豁免制度的正當(dāng)性與可行性

（一）作證豁免的正當(dāng)性

作為一種特殊的取證手段，作證豁免在獲取特殊重大犯罪案件關(guān)鍵證據(jù)，查明案件事實(shí)等方面存在重要價(jià)值。對此，實(shí)務(wù)部門及學(xué)者普遍予以了肯定。但也有部分學(xué)者對于作證豁免的正當(dāng)性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為作證豁免是一種不正當(dāng)?shù)娜∽C手段。有學(xué)者認(rèn)為，作證豁免其實(shí)是我國法律嚴(yán)格禁止的誘供。所謂的“污點(diǎn)證人”在獲得檢察人員“豁免其罪”的許諾后，更會迎合檢察人員的意旨，“自愿”地“作證”。因此應(yīng)該堅(jiān)決摒棄所謂“污點(diǎn)證人”作證豁免的做法。[5]

筆者認(rèn)為，對于作證豁免正當(dāng)性的質(zhì)疑實(shí)際上經(jīng)不起推敲。作證豁免與誘供存在本質(zhì)上的差別。誘供是指“訊問中偵查人員向犯罪嫌疑人許以無法兌現(xiàn)或不準(zhǔn)備兌現(xiàn)的好處或利益，以誘使其承認(rèn)罪行的一種訊問方法”。[6]《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪?！备鶕?jù)該條規(guī)定，誘供是一種非法取證手段，為法律所禁止。而作證豁免是一種偵查和起訴策略。在不違反法律之明確規(guī)范，不違背公訴權(quán)行使之公益原則，不背離檢察官之客觀公正義務(wù)，不妨礙被告方辯護(hù)權(quán)有效行使的情形下，檢察機(jī)關(guān)適當(dāng)靈活運(yùn)用偵查策略和公訴策略，既是正當(dāng)?shù)模彩怯斜匾?。[7]188-192誘供和作證豁免都是通過許以某種利益來獲取犯罪嫌疑人陳述。但作證豁免所許諾的利益可以兌現(xiàn)。而誘供則無法兌現(xiàn)或不準(zhǔn)備兌現(xiàn)。如果明確規(guī)定了作證豁免制度，可以依法對作證的同案嫌疑人的部分或全部罪行予以豁免。

（二）我國建立作證豁免制度的可行性

首先，作證豁免制度的建立具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。對于檢察機(jī)關(guān)而言，盡管放棄了對同案嫌疑人一定的刑罰權(quán)，但卻換取到指控其他共犯甚至是主犯的有力證據(jù)，國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)在總量上沒有受到削減；而同案嫌疑人則通過協(xié)助檢察機(jī)關(guān)指控其所涉犯罪的其他共同犯罪人得以部分或全部罪行免受刑事追訴。因此作證豁免“在實(shí)質(zhì)上是國家與犯罪嫌疑人之間的一紙雙贏契約”。[8]

其次，作證豁免制度的建立具有很好的參考樣本。作為作證豁免制度的先行者，法治發(fā)達(dá)國家的立法范例和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)固然對建構(gòu)我國的作證豁免制度有許多可供借鑒之處，但適合一個(gè)國家的法治并不是一套抽象的無背景的原則和規(guī)則，它必須符合中國法律文化的傳統(tǒng)與實(shí)際。[9]6我國臺灣地區(qū)刑事訴訟程序深受與大陸地區(qū)同源的中華傳統(tǒng)法律文化的影響，與大陸地區(qū)在文化淵源和法律傳統(tǒng)上一脈相承。臺灣地區(qū)的“證人保護(hù)法”在第十四條中規(guī)定了所謂“窩里反證人”的作證豁免制度，并且在實(shí)踐中有許多運(yùn)用作證豁免成功指控犯罪的典型案例。這充分說明在西方盛行的帶有濃厚的“交易”色彩的作證豁免與中國傳統(tǒng)的法律文化理念并不沖突，可以為廣大民眾所接受。

再次，作證豁免制度與現(xiàn)行法律制度的發(fā)展趨勢相契合。作證豁免的前提是，犯罪嫌疑人可以作為證人作證。因此同案嫌疑人的證人資格需要予以明確。根據(jù)我國證據(jù)學(xué)理論，證人必須是當(dāng)事人以外的訴訟參與人，與本案審理結(jié)果有利害關(guān)系的人不應(yīng)該成為證人。[10]具體到作證豁免中的同案嫌疑人，其與案件處理結(jié)果有著直接的利害關(guān)系，“在關(guān)系自己生命自由財(cái)產(chǎn)等重大利益的關(guān)鍵時(shí)刻，污點(diǎn)證人為求自己的解脫或少受損失，誣陷他人，轉(zhuǎn)嫁罪責(zé)的可能也難免存在，如沒有旁證證實(shí)其言詞的真實(shí)性而予以采納的話，司法機(jī)關(guān)很可能會掉入污點(diǎn)證人的圈套”。[11]因而在我國，犯罪嫌疑人不能作為證人參與控訴機(jī)關(guān)對其他犯罪人的指控。但事實(shí)上，否認(rèn)同案嫌疑人的證人資格并沒有直接的法律依據(jù)，且不符合刑事訴訟法律制度發(fā)展的趨勢?！缎淌略V訟法》第六十條對證人資格作出了規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”根據(jù)該條規(guī)定，同案嫌疑人并不屬于刑訴法明確規(guī)定的不具備作證資格的人。事實(shí)上，現(xiàn)在各國基本上都傾向于不對證人資格作出限制，原則上任何人都有出庭作證的資格。修改后的《刑事訴訟法》第一百八十七條增加了人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證的規(guī)定。警察可以作為控方證人出庭作證，表明《刑事訴訟法》對證人資格擴(kuò)張的趨勢，是對傳統(tǒng)的當(dāng)事人不具備證人資格理論的直接否定，也為解決作為當(dāng)事人的同案嫌疑人作證資格的問題提供了依據(jù)。事實(shí)上，同案嫌疑人與案件的利害關(guān)系盡管會影響其證言的證明力，但是不應(yīng)當(dāng)影響其作證資格。其證言的證明力可以通過庭審中對控辯雙方進(jìn)行質(zhì)證由法官進(jìn)行判斷。

三、作證豁免制度的立法模式

作證豁免制度在英美法系國家較為發(fā)達(dá)和完善。諸多學(xué)者對其先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的探索為我國作證豁免制度的建立奠定了良好的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，作證豁免制度的建立應(yīng)當(dāng)明確作證豁免制度所應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容，并結(jié)合現(xiàn)有的刑事訴訟制度，尋找與我國刑事司法制度相適應(yīng)的作證豁免立法模式。

（一）作證豁免制度中的職權(quán)規(guī)范問題

1.作證豁免的適用范圍

作證豁免的適用范圍包括適用的案件范圍和對象。對于作證豁免制度的適用范圍，有學(xué)者認(rèn)為，“在共同犯罪和對向性犯罪中，只要罪行較輕的被告人或知情人愿意與國家合作，國家就應(yīng)當(dāng)鼓勵這種合作，沒有必要限制污點(diǎn)證人刑事責(zé)任豁免適用的案件范圍?！盵12]作證豁免的本質(zhì)是偵查交易，在同案犯罪嫌疑人如實(shí)供述并指證其他犯罪嫌疑人的情況下，偵查機(jī)關(guān)承諾不予指控或者降低指控其犯罪的一種利益交換。[13]如果對同案嫌疑人適用作證豁免，難免會在一定程度上放縱犯罪。因此作證豁免的適用應(yīng)以必要性為原則，在追訴的犯罪非常嚴(yán)重，污點(diǎn)證人的證言及其提供的其他證據(jù)是成功追訴犯罪所必需時(shí)才應(yīng)適用作證豁免。如采取其他取證方式即可實(shí)現(xiàn)指控犯罪之目的，則不應(yīng)采用作證豁免。因此，筆者主張對作證豁免適用的案件范圍和對象予以限制。具體來說，可將作證豁免的適用范圍限制在職務(wù)犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪以及其他社會影響大、取證困難的嚴(yán)重的共同犯罪案件。對于作證豁免適用的對象，則應(yīng)考慮同案嫌疑人在犯罪中所起的作用以及應(yīng)當(dāng)判處的刑罰量。作證豁免只適用于在犯罪中處于次要地位、罪行輕微的犯罪人，如從犯、脅從犯等，不能對處于主要犯罪地位、罪行嚴(yán)重的人實(shí)行豁免。[14]

2.作證豁免的類型

作證豁免主要有兩種類型：一是罪行豁免；二是證據(jù)使用豁免。罪行豁免是指取得豁免的證人在提供了有關(guān)其犯罪行為的證詞后，不得再就其證詞所涉及的行為進(jìn)行刑事追訴。證據(jù)使用豁免是指取得豁免的證人所提供的證詞，不得在以后的任何刑事訴訟中用作對該證人不利的證據(jù)。[15]57

不同的國家和地區(qū)對作證的“污點(diǎn)證人”采取不同的豁免方式。在美國，聯(lián)邦系統(tǒng)主要采用的是證據(jù)使用豁免；而在州系統(tǒng)約有一半的州采用的是證據(jù)使用豁免；有的州如堪薩斯州既規(guī)定了罪行豁免，也規(guī)定了證據(jù)使用豁免，由檢察官裁量適用。其他英美法系的“污點(diǎn)證人”作證豁免大多采行的是“證據(jù)使用豁免”。在大陸法系國家和地區(qū)中，臺灣地區(qū)的“證人保護(hù)法”在第十四條中規(guī)定了作證豁免制度，對“窩里反證人”實(shí)行罪行豁免。唯一在立法上明確規(guī)定作證豁免制度的國家——德國所采行的“主要證人制度”也屬于罪行豁免。《德國刑事訴訟法》規(guī)定了所謂的“國家證人條款”：“當(dāng)該主要證人的陳述對自己的犯罪行為而言，以及對未來犯罪行為的防止而言，有適當(dāng)性及重要性時(shí)，聯(lián)邦檢察總長在經(jīng)過聯(lián)邦最高法院刑事庭同意后，可以不對其進(jìn)行追訴。但是在殺人既遂案件中適用該原則時(shí)，檢察機(jī)關(guān)不能做出不起訴決定，而只能減輕至3年以下有期徒刑?！盵16]107-108

筆者認(rèn)為，我國的作證豁免制度應(yīng)采用罪行豁免。因?yàn)樽髯C豁免可以使作證的同案嫌疑人在所提供的證言中就其所涉及的犯罪行為得到徹底的豁免，使其無需擔(dān)心檢控方以其所提供的證言為線索搜集其他證據(jù)對其進(jìn)行指控，從而更加放心地作證。從立法的角度來看，筆者建議在法定不起訴、酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴的基礎(chǔ)上增加一種不起訴的類型——同案嫌疑人作證不起訴。即在貪污賄賂等特殊重大案件中，對在案件偵訴活動中提供了指控犯罪關(guān)鍵證據(jù)的同案嫌疑人，只要其符合作證豁免適用的范圍和對象，都應(yīng)當(dāng)決定不起訴。

3.非法取證的法律后果

新《刑事訴訟法》第五十四條至五十八條的一系列規(guī)定構(gòu)成了我國的非法證據(jù)排除制度。其中第五十四條條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。新《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于對同案嫌疑人的取證行為。同案嫌疑人與所指控的犯罪行為有牽連并不能構(gòu)成偵查機(jī)關(guān)非法取證的理由。使用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙或者其他非法方法逼取的同案嫌疑人證言屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

（二）作證豁免制度中的權(quán)利保護(hù)問題

對作證的同案犯罪嫌疑人進(jìn)行保護(hù)是作證豁免制度的重要組成部分。證人保護(hù)制度與證人作證制度具有相輔相成的關(guān)系。因?yàn)椤皼]有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕予以救濟(jì)。采取一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則整個(gè)法律訴訟就會一文不值?！盵17]25對于以證人身份作證的同案犯罪嫌疑人而言，嚴(yán)密的證人保護(hù)制度具有更加重要的意義。如果不能有效地保護(hù)作證的同案犯罪嫌疑人及其近親屬的人身安全，即使檢控機(jī)關(guān)對作證的同案嫌疑人的罪行予以豁免，也難以消除其后顧之憂，導(dǎo)致其不愿或不敢作證，從而使作證豁免制度淪為一紙空文。

新《刑事訴訟法》第六十二條對部分嚴(yán)重犯罪案件的證人進(jìn)行了有針對性的保護(hù)規(guī)定，即對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息、采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施、禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬以及對人身和住宅采取專門性保護(hù)措施等多項(xiàng)保護(hù)措施。原則上，對作證的同案嫌疑人可以適用新《刑事訴訟法》第六十二條對嚴(yán)重犯罪案件證人的保護(hù)規(guī)定。但筆者認(rèn)為，對于同案嫌疑人應(yīng)當(dāng)采取相比于普通證人更為有力的保護(hù)措施。一方面，作證豁免中的同案嫌疑人由于自身與所指控犯罪的牽連關(guān)系而較一般證人而言對犯罪過程有更深入的了解，提供的往往是指控犯罪的關(guān)鍵性證言；另一方面，作證的同案嫌疑人是其指控的被檢舉人的共犯，被檢舉人對其及其近親屬往往有更深的了解。這使得這些案件的證人更有可能遭到被檢舉人的殘酷報(bào)復(fù)。因此，除了新《刑事訴訟法》第六十二規(guī)定的相關(guān)保護(hù)措施外，參照有關(guān)國家的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)采取其他特殊保護(hù)措施，例如短期的隨身人身保護(hù)；作證后改變污點(diǎn)證人的住址、工作地；改變污點(diǎn)證人的相貌身份等。[18]

（三）作證豁免制度的立法模式

作證豁免制度的立法模式可以分為集中式和分散式兩種模式。集中式模式就是在《刑事訴訟法》中增加一章，專門規(guī)定作證豁免制度的相關(guān)內(nèi)容。分散式模式是將作證豁免所涉及的同案嫌疑人不起訴和證人保護(hù)予以分別規(guī)定。

作證豁免制度既包括了對作證的同案嫌疑人的不起訴制度、對作證的同案嫌疑人的保護(hù)制度等刑事訴訟法律制度，也包括了文中未涉及的對不如實(shí)履行作證義務(wù)的同案嫌疑人的處罰等刑事法律制度。這些內(nèi)容分別屬于刑事訴訟法中不起訴制度、證人保護(hù)制度以及刑法中的相關(guān)制度。如果通過專章的形式予以規(guī)定，將會影響乃至破壞刑法體系和刑事訴訟法律體系的穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。因此，作證豁免的立法模式，應(yīng)當(dāng)采行分散式模式，在起訴程序、證據(jù)制度等中分別規(guī)定作證豁免制度的相關(guān)內(nèi)容，以維護(hù)刑事訴訟法的有效穩(wěn)定運(yùn)行。

四、建構(gòu)作證豁免制度的路徑選擇

為了有效打擊特殊重大犯罪，我國有必要建立作證豁免制度，且作證豁免制度的建構(gòu)也具備了一定的正當(dāng)性和可行性基礎(chǔ)。但本質(zhì)上作證豁免是通過交易來獲得指控其他犯罪的證據(jù)，與傳統(tǒng)上人們對于司法的基本價(jià)值理念認(rèn)知存在一定的差距，從這個(gè)層面上來講，很難說在我國建立作證豁免制度已是“萬事俱備，只欠東風(fēng)”，在實(shí)踐中難免還會遇到一定的障礙。但改革并不是只能在條件完全具備之時(shí)才能進(jìn)行；相反，符合社會發(fā)展要求的改革措施，即使在當(dāng)時(shí)看來?xiàng)l件并不完全具備，也同樣會獲得成功，并會有助于進(jìn)一步推動改革。[19]而改革的有效推動，包括制度的建構(gòu)除了必須明確制度的基礎(chǔ)和內(nèi)容，還必須選擇一條合適的建構(gòu)路徑。

對正處于重大社會轉(zhuǎn)型期的中國而言，傳統(tǒng)的直接依靠立法機(jī)關(guān)移植或借鑒法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的立法推動模式并不是建構(gòu)我國作證豁免制度的理想方式。法律制度的存在和運(yùn)行有特定的社會背景和保障機(jī)制。因此建立我國的作證豁免制度不僅要借鑒法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，更要符合中國的國情。這就需要立法機(jī)關(guān)更多地重視司法機(jī)關(guān)自生自發(fā)的制度變革經(jīng)驗(yàn)，采取“相關(guān)制度改革試驗(yàn)先行”、“立法機(jī)關(guān)將成熟的改革經(jīng)驗(yàn)總結(jié)成為法律規(guī)范”的制度建構(gòu)路徑。[20]事實(shí)上，新《刑事訴訟法》對特別程序的立法過程就體現(xiàn)了這一思路。以刑事和解為例，并不是立法機(jī)關(guān)對辯訴交易或恢復(fù)性司法等西方法律制度的直接引進(jìn)，更不是完全的“無本之源”或“另起爐灶”的新設(shè)制度，而是自生自發(fā)的刑事司法改革試驗(yàn)，是各地公檢法各自進(jìn)行制度探索，然后由立法機(jī)關(guān)對各地的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)后將之納入國家法律體系的范疇。

筆者認(rèn)為，這種思路應(yīng)當(dāng)成為今后推動司法改革的重要方向。作證豁免制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循這一方式。一方面，先由各地的司法機(jī)關(guān)部門設(shè)置改革試點(diǎn)地區(qū)，開展相關(guān)改革試驗(yàn)。各地的機(jī)關(guān)可以先行制定地方性法規(guī)，在規(guī)范職權(quán)和保障人權(quán)的基本精神的引導(dǎo)下，對作證豁免的案件范圍、適用條件以及同案嫌疑人的保護(hù)等作出規(guī)定，并在各自地方性法規(guī)的規(guī)范下進(jìn)行制度探索。為避免各地司法機(jī)關(guān)的改革試驗(yàn)各行其是的局面，立法機(jī)關(guān)可以制定相應(yīng)的規(guī)范性文件，對作證豁免的改革試驗(yàn)加以引導(dǎo)。另一方面，在各地司法機(jī)關(guān)對作證豁免的探索進(jìn)行到一定階段后，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對各地的經(jīng)驗(yàn)作出總結(jié)，在較為成熟的時(shí)期推進(jìn)作證豁免的制度化。因?yàn)椋瑢?shí)踐探索的最終目的是建立起與我國的實(shí)際相適應(yīng)的符合刑事訴訟基本目的的作證豁免制度，使之有效地服務(wù)于打擊特殊重大犯罪，并有效地規(guī)范職權(quán)機(jī)關(guān)獲取同案嫌疑人證言的行為，有效地保護(hù)人權(quán)。

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