香港特區(qū)與澳門特區(qū)民事司法協(xié)助模式的突破與缺憾——兼評(píng)《關(guān)于香港特區(qū)與澳門特區(qū)相互認(rèn)可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》

張淑鈿

(深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳518060)

2013年1月7日，香港特區(qū)律政司司長(zhǎng)袁國(guó)強(qiáng)與澳門特區(qū)法務(wù)司司長(zhǎng)陳麗敏在澳門政府總部簽訂了《關(guān)于香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)相互認(rèn)可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》(以下簡(jiǎn)稱《仲裁安排》)。作為香港和澳門回歸后在區(qū)際民事司法協(xié)助領(lǐng)域達(dá)成的首個(gè)雙邊安排，《仲裁安排》延續(xù)采用了我國(guó)內(nèi)地與港澳特區(qū)民事司法協(xié)助的安排模式，同時(shí)在此基礎(chǔ)上根據(jù)港澳特區(qū)的具體情況有所突破和推進(jìn)，標(biāo)志著我國(guó)區(qū)際司法協(xié)助模式的進(jìn)一步發(fā)展，在理論與實(shí)踐層面都有著重要的意義。

一、香港特區(qū)與澳門特區(qū)民事司法協(xié)助模式的主要爭(zhēng)議

回歸以后，我國(guó)香港、澳門特區(qū)已和內(nèi)地簽訂了多項(xiàng)民事司法協(xié)助安排，但香港與澳門之間的民事司法協(xié)助問(wèn)題卻始終未有突破。其中，關(guān)鍵問(wèn)題之一是模式問(wèn)題，即香港特區(qū)與澳門特區(qū)應(yīng)以何種途徑和方法開(kāi)展民事司法協(xié)助。

(一)香港澳門民事司法協(xié)助的模式回顧

回歸前，香港為英國(guó)占領(lǐng)，澳門為葡萄牙占領(lǐng)，雙方的民事司法協(xié)助在性質(zhì)上屬于國(guó)際民事司法協(xié)助，模式上以條約模式為主，單邊立法模式為補(bǔ)充。即由英國(guó)政府與葡萄牙政府簽訂有關(guān)民事司法協(xié)助的雙邊條約或者共同參加民事司法協(xié)助的國(guó)際條約，然后將條約適用于香港與澳門之間;在沒(méi)有簽訂條約的領(lǐng)域，各自依據(jù)其域內(nèi)法向?qū)Ψ教峁┧痉▍f(xié)助。

港澳回歸以后，作為中國(guó)的兩個(gè)特別行政區(qū)，港澳特區(qū)民事司法協(xié)助性質(zhì)屬于一個(gè)中國(guó)之下兩個(gè)特別行政區(qū)之間的區(qū)際民事司法協(xié)助，不具有國(guó)際性特征，不再沿襲回歸前的條約模式，但保留了單邊立法模式。以仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行為例，香港與澳門特區(qū)都適用《紐約公約》，但由于《紐約公約》調(diào)整的是主權(quán)國(guó)家之間仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，因此不能適用于香港特區(qū)與澳門特區(qū)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。回歸后港澳特區(qū)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行主要依靠各自域內(nèi)法解決。澳門承認(rèn)和執(zhí)行香港仲裁裁決的依據(jù)是澳門第55/98M號(hào)法令《涉外商事仲裁專門制度》或澳門《民事訴訟法典》第十四篇;香港承認(rèn)和執(zhí)行澳門仲裁裁決的依據(jù)是香港《仲裁條例》。單邊立法模式的缺點(diǎn)在于，香港或澳門特區(qū)法律是由特區(qū)立法會(huì)各自單獨(dú)制定的，在有關(guān)司法協(xié)助的具體事項(xiàng)、條件和程序上存在著法律沖突，影響和阻礙了兩地司法協(xié)助事項(xiàng)的順利進(jìn)行。在這種背景下，香港特區(qū)與澳門特區(qū)需要探索和建立新的民事司法協(xié)助模式。

(二)香港澳門特區(qū)民事司法協(xié)助模式的主要爭(zhēng)議

對(duì)于港澳之間民事司法協(xié)助的法律依據(jù)，普遍的共識(shí)是香港基本法第95條“香港特別行政區(qū)可與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過(guò)協(xié)商，依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”和澳門基本法第93條“澳門特別行政區(qū)可與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過(guò)協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”。香港基本法第95條和澳門基本法第93條為兩個(gè)特區(qū)開(kāi)展區(qū)際民事司法協(xié)助設(shè)定了基本的思路和框架，但是作為抽象性和原則性的規(guī)則，對(duì)于特區(qū)間具體應(yīng)如何開(kāi)展民事司法協(xié)助缺乏細(xì)節(jié)性和程序性規(guī)定。因此，要根據(jù)上述基本法條文在港澳特區(qū)之間開(kāi)展民事司法協(xié)助，還需要進(jìn)一步明確以下問(wèn)題:

第一，上述條文中的“全國(guó)其他地區(qū)”是否包括特別行政區(qū)。對(duì)此有著多種不同的理解:或者認(rèn)為“全國(guó)其他地區(qū)”指的是內(nèi)地的其他省、自治區(qū)和直轄市;或者認(rèn)為“全國(guó)其他地區(qū)”是以法域?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，指全國(guó)其他地區(qū)的法域，應(yīng)包括內(nèi)地、臺(tái)灣、澳門或香港特區(qū);或者認(rèn)為“全國(guó)其他地區(qū)”既包括中國(guó)的某個(gè)法域，也包括某法域的某個(gè)地區(qū)。香港特區(qū)和澳門特區(qū)依據(jù)上述條文開(kāi)展民事司法協(xié)助，需要對(duì)“全國(guó)其他地區(qū)”的含義予以明確。

第二，上述條文中的“司法機(jī)關(guān)”是否也指特區(qū)的司法機(jī)關(guān)。即兩個(gè)特區(qū)依據(jù)上述條文開(kāi)展司法協(xié)助的協(xié)商主體是否必須是司法機(jī)關(guān)，這關(guān)系到協(xié)商主體的合法性問(wèn)題。對(duì)此，也有兩種不同的理解。一種認(rèn)為，上述條文中的“司法機(jī)關(guān)”既指特區(qū)的司法機(jī)關(guān)，也指全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)，因此代表特區(qū)和全國(guó)其他地區(qū)進(jìn)行司法聯(lián)系或司法協(xié)助主體只能是特區(qū)的司法機(jī)關(guān)和全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)。另一種理解認(rèn)為，上述條文中的“司法機(jī)關(guān)”僅指全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)。只有全國(guó)其他地區(qū)必須委派司法機(jī)關(guān)為代表與特區(qū)進(jìn)行司法聯(lián)系或司法協(xié)助。但無(wú)論采用上述哪一種理解，都意味著香港特區(qū)或澳門特區(qū)中至少有一方或雙方必須由特區(qū)的司法機(jī)關(guān)代表特區(qū)與對(duì)方進(jìn)行協(xié)商。然而，這兩種理解在實(shí)際運(yùn)用于香港與澳門司法協(xié)助時(shí)，卻遇到了特區(qū)法律上的障礙。根據(jù)香港法律和澳門法律，特區(qū)司法機(jī)關(guān)僅僅是執(zhí)行司法協(xié)助請(qǐng)求的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，沒(méi)有對(duì)外簽訂雙邊司法協(xié)助的權(quán)力，也沒(méi)有發(fā)布具有法律約束力的法律文件的權(quán)力，因此特區(qū)司法機(jī)關(guān)實(shí)際上是無(wú)法代表特區(qū)對(duì)外就司法協(xié)助事宜開(kāi)展談判和協(xié)商并簽署生效的法律文件?？梢?jiàn)，港澳特區(qū)根據(jù)兩部基本法開(kāi)展民事司法協(xié)助第二個(gè)需要明確的問(wèn)題是協(xié)商主體的問(wèn)題。

第三，香港和澳門特區(qū)簽署的民事司法協(xié)助協(xié)議是否需要報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)通過(guò)或備案后才能生效。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)“將區(qū)際司法協(xié)議改由立法機(jī)關(guān)審議通過(guò)”，因?yàn)椤爸挥袑⒑炇鸷蟮膮f(xié)議提交國(guó)家立法機(jī)關(guān)按照法律程序通過(guò)，才能起到法律的作用和功能，并有助于理順有關(guān)‘安排’與全國(guó)人大及其常委會(huì)立法之間的關(guān)系”。就此而言，香港與澳門兩個(gè)特區(qū)根據(jù)上述條文開(kāi)展民事司法協(xié)助，也須對(duì)此程序問(wèn)題有所明確和回應(yīng)。

二、香港與澳門民事司法協(xié)助模式的內(nèi)涵和特點(diǎn)

2013年《仲裁安排》為港澳特區(qū)民事司法協(xié)助模式的解決提供了新的思路?！吨俨冒才拧凡捎玫哪Ｊ绞?由香港律政司作為香港特區(qū)的代表與澳門法務(wù)司作為澳門特區(qū)的代表就兩地的民事司法協(xié)助事宜進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致后簽訂雙邊安排，協(xié)商成果須分別完成香港特區(qū)和澳門特區(qū)的內(nèi)部程序后，在雙方同意指定的日期起生效。這一模式包括了以下要素:(1)法律依據(jù)?！吨俨冒才拧沸蜓悦鞔_指出:“根據(jù)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第九十五條及《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》第九十三條的規(guī)定……”據(jù)此，明確了香港基本法第95條和澳門基本法第93條是特區(qū)間開(kāi)展民事司法協(xié)助的法律根據(jù)。(2)協(xié)商主體。協(xié)商主體分別是香港特區(qū)政府與澳門特區(qū)政府，代表特區(qū)政府簽約的主體是香港特別行政區(qū)律政司司長(zhǎng)和澳門特別行政區(qū)法務(wù)司司長(zhǎng)。(3)執(zhí)行主體。執(zhí)行主體分別是香港特區(qū)法院和澳門特區(qū)法院。(4)生效模式?！吨俨冒才拧泛炗喓蟛⒉涣⒓串a(chǎn)生法律效力，必須在香港特區(qū)和澳門特區(qū)分別完成安排生效所需的內(nèi)部程序后，在雙方指定的日期起生效。在香港特區(qū)，必須經(jīng)由立法會(huì)修訂香港《仲裁條例》;在澳門，必須經(jīng)由澳門政府將該安排文本在《澳門特別行政區(qū)公報(bào)》上公布。(5)后續(xù)問(wèn)題的解決。根據(jù)《仲裁安排》第12條的規(guī)定:“本安排在執(zhí)行過(guò)程中遇到問(wèn)題或者需要修改的，由香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府協(xié)商解決。”該條款明確了安排執(zhí)行過(guò)程中的后續(xù)問(wèn)題，仍應(yīng)由原安排的協(xié)商主體以協(xié)商的方式解決。從上述各個(gè)要素的組成來(lái)看，《仲裁安排》所采用的模式與之前內(nèi)地與港澳民事司法協(xié)助所采用的“安排”模式基本類似，因此，我們也可將《仲裁安排》所采用的模式歸為安排模式。

香港與澳門區(qū)際民事司法協(xié)助安排模式具有以下特點(diǎn)。(1)區(qū)際協(xié)議。《仲裁安排》的主體是香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)，因此港澳安排模式在性質(zhì)上屬于區(qū)際協(xié)議模式，即安排是由同屬于一個(gè)主權(quán)國(guó)家的兩個(gè)國(guó)內(nèi)法域之間簽訂的民事司法協(xié)助協(xié)議，而不是由兩個(gè)獨(dú)立的國(guó)際法主體簽訂的國(guó)際民事司法協(xié)助協(xié)議。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《憲法》第31條規(guī)定:“國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)”，可見(jiàn)，香港和澳門特區(qū)是依照我國(guó)國(guó)家憲法的規(guī)定，由全國(guó)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的一個(gè)地方行政區(qū)域。根據(jù)香港基本法和澳門基本法的規(guī)定，香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)都是我國(guó)的一個(gè)享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，全國(guó)人民代表大會(huì)授權(quán)香港特區(qū)和澳門特區(qū)根據(jù)基本法的規(guī)定實(shí)行高度自治、享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。據(jù)此，香港特區(qū)和澳門特區(qū)各自形成一個(gè)中國(guó)下具有獨(dú)特法律制度的法域。作為主權(quán)國(guó)家內(nèi)部的兩個(gè)法域，香港和澳門之間簽訂的民事司法協(xié)助安排在性質(zhì)上屬于區(qū)際協(xié)議的性質(zhì)。(2)官方協(xié)議。官方協(xié)議是相對(duì)于另一種司法協(xié)助模式——民間協(xié)議模式而言的。民間協(xié)議指由民間機(jī)構(gòu)通過(guò)自愿協(xié)商，簽訂雙方協(xié)議以解決相互之間的司法協(xié)助問(wèn)題，這是目前我國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)民事司法協(xié)助的主要模式。與此相反，官方協(xié)議指的是以政府為主導(dǎo)，由政府或政府授權(quán)的有關(guān)部門通過(guò)協(xié)商簽訂的司法協(xié)助協(xié)議，目前我國(guó)內(nèi)地與港澳特區(qū)簽署的民事司法協(xié)助都是官方協(xié)議。港澳《仲裁安排》從各個(gè)方面表明了這是一個(gè)政府之間的官方協(xié)議。包括:其序言指出“……經(jīng)香港特別行政區(qū)政府與澳門特別行政區(qū)政府協(xié)商”達(dá)成安排;第12條規(guī)定安排執(zhí)行過(guò)程中遇到問(wèn)題或者需要修改的“由香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府協(xié)商解決”;第13條規(guī)定完成安排生效所需的內(nèi)部程序后，“香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府須以書(shū)面”相互通知對(duì)方;第1條規(guī)定安排的執(zhí)行主體是香港特區(qū)法院和澳門特區(qū)法院;安排的簽訂主體分別是香港特區(qū)政府律政司司長(zhǎng)和澳門特區(qū)政府法務(wù)司司長(zhǎng)。(3)專門性協(xié)議。就一項(xiàng)安排本身所涵蓋的內(nèi)容而言，安排可以分為兩種，一種是一攬子協(xié)議，即將所有需要解決的司法協(xié)助事務(wù)全部放在一個(gè)協(xié)議中，一次性解決區(qū)際民事司法協(xié)助事宜;另一種是專門性協(xié)議，即就某一方面的司法協(xié)助事務(wù)單獨(dú)達(dá)成安排，成熟一個(gè)簽訂一個(gè)。我國(guó)在區(qū)際民事司法協(xié)助模式方面，采用的都是逐一解決具體民事司法協(xié)助事務(wù)的專門性協(xié)議模式。港澳《仲裁安排》也屬于專門性協(xié)議，僅適用于解決香港特區(qū)與澳門特區(qū)仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行。

三、香港與澳門民事司法協(xié)助安排模式的突破

港澳《仲裁安排》所采用的安排模式雖然從名稱、構(gòu)成要素、性質(zhì)上與以往內(nèi)地與港澳司法協(xié)助的安排模式相似，但是港澳《仲裁安排》所采用的安排模式不是對(duì)以往安排模式的簡(jiǎn)單繼承和沿用，而是在充分考慮到香港特區(qū)與澳門特區(qū)具體情況的基礎(chǔ)上，對(duì)安排模式的進(jìn)一步完善和發(fā)展。

(一)確立特區(qū)間開(kāi)展民事司法協(xié)助的協(xié)商主體是特區(qū)政府

前已述及，以香港基本法第95條和澳門基本法第93條為依據(jù)開(kāi)展特區(qū)間司法協(xié)助，關(guān)鍵問(wèn)題是如何落實(shí)協(xié)商主體。在特區(qū)司法機(jī)關(guān)無(wú)法作為兩特區(qū)開(kāi)展民事司法協(xié)助協(xié)商主體的情況下，《仲裁安排》靈活地回避了這一問(wèn)題，以特區(qū)政府和特區(qū)政府作為協(xié)商主體，具體事宜授權(quán)作為特區(qū)政府職能部門的律政司和法務(wù)司代表兩個(gè)特區(qū)進(jìn)行協(xié)商和談判。考察基本法的規(guī)定，《仲裁安排》以特區(qū)政府為協(xié)商主體并不違反基本法的規(guī)定。首先，這一模式肯定了香港基本法第95條和澳門基本法第93條是特區(qū)之間開(kāi)展民事司法協(xié)助的法律依據(jù)，也肯定了兩部條文中的全國(guó)其他地區(qū)也包含澳門特區(qū)和香港特區(qū)。其次，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，香港基本法和澳門基本法作為特區(qū)的憲法性法律，條文多是原則性規(guī)定，概括性強(qiáng)，主要表明的是國(guó)家對(duì)相關(guān)事項(xiàng)的基本態(tài)度，但在具體適用時(shí)需要相關(guān)的細(xì)則規(guī)范加以補(bǔ)充。香港基本法第95條和澳門基本法第93條作為我國(guó)區(qū)際司法協(xié)助事宜的法律依據(jù)，表明了國(guó)家對(duì)處理國(guó)內(nèi)不同法域之間司法協(xié)助問(wèn)題的肯定性態(tài)度，是開(kāi)展區(qū)際司法協(xié)助的指導(dǎo)性和框架性規(guī)定，在這一框架內(nèi)，各法域可以通過(guò)協(xié)商決定是否進(jìn)行和以何種形式進(jìn)行司法聯(lián)系和司法協(xié)助。再次，兩部基本法條文采用了“可”字這一非強(qiáng)制性的措施，一方面表明這是授權(quán)性規(guī)定，中央授予香港特區(qū)或澳門特區(qū)開(kāi)展區(qū)際民事司法協(xié)助的權(quán)力，至于特區(qū)政府委派哪個(gè)機(jī)關(guān)或部門具體從事區(qū)際司法協(xié)助事宜的協(xié)商和談判，由特區(qū)自行決定;另一方面，表明條文中的“司法機(jī)關(guān)”是可供選擇的協(xié)商主體，特區(qū)“可”和全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)開(kāi)展司法協(xié)助，但特區(qū)也“可”和全國(guó)其他地區(qū)的其他機(jī)關(guān)開(kāi)展司法協(xié)助。最后，特區(qū)政府作為協(xié)商主體開(kāi)展民事司法協(xié)助符合特區(qū)政府的職權(quán)范圍。根據(jù)香港基本法第48條第4項(xiàng)和澳門基本法第50條第4項(xiàng)規(guī)定，特區(qū)行政長(zhǎng)官有權(quán)“決定政府決策和發(fā)布行政命令”。香港基本法第62條第5項(xiàng)和澳門基本法第64條第5項(xiàng)規(guī)定，特區(qū)政府職權(quán)包括“擬定并提出法案、議案、附屬法規(guī)”。香港基本法第60條規(guī)定“香港特別行政區(qū)政府設(shè)政務(wù)司、財(cái)政司、律政司和各局、處、署”。澳門基本法第62條規(guī)定“澳門特別行政區(qū)政府設(shè)司、局、廳、處”。因此，香港和澳門特區(qū)為履行其提出法案的權(quán)力，各自委派特區(qū)政府下設(shè)職能部門為代表進(jìn)行協(xié)商，決定落實(shí)基本法相關(guān)條文，符合基本法的規(guī)定。

(二)明確特區(qū)間民事司法協(xié)助安排的生效程序

區(qū)際民事司法協(xié)助安排簽訂后，以何種程序和方式生效，是一項(xiàng)關(guān)系到安排能否最終得以實(shí)施的重要問(wèn)題。在內(nèi)地與港澳民事司法協(xié)助安排中，內(nèi)地采取由最高院發(fā)布司法解釋，香港通過(guò)制定或修改法例，澳門采取刊憲等不同的形式公布生效，這一生效程序也受到質(zhì)疑，有學(xué)者認(rèn)為“由于(內(nèi)地)與香港特區(qū)的雙邊安排在香港地區(qū)需要經(jīng)過(guò)立法會(huì)批準(zhǔn)，最高人民法院在簽署有關(guān)安排后也只能等待香港立法會(huì)批準(zhǔn)的結(jié)果才能發(fā)布司法解釋，香港立法會(huì)實(shí)際上成為決定雙邊安排能否生效的前置條件，使得最高人民法院的權(quán)威性受到懷疑，大陸地區(qū)法域的平等地位受到干擾”。對(duì)此，《仲裁安排》第13條規(guī)定:“香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府須以書(shū)面通知對(duì)方已完成本安排生效所需的內(nèi)部程序。本安排由雙方同意指定的日期起生效?！痹摋l規(guī)定包含以下內(nèi)容:

首先，明確安排是一項(xiàng)效力待定的協(xié)議。即安排的簽署時(shí)間不等同于安排的生效時(shí)間，安排的簽署也不等同于安排一定會(huì)生效，安排不能當(dāng)然生效，而必須經(jīng)由生效程序之后才能發(fā)生法律效力，因此安排沒(méi)有直接適用效力，是一項(xiàng)效力待定的區(qū)際協(xié)議。明確安排是一項(xiàng)效力待定的協(xié)議符合基本法的規(guī)定。根據(jù)香港基本法第18條的規(guī)定，在香港特區(qū)實(shí)行的法律為基本法、香港原有法律(普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法)、香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，以及特定的全國(guó)性法律。根據(jù)澳門基本法第18條規(guī)定，在澳門特區(qū)實(shí)行的法律為基本法、澳門原有法律(法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件)、澳門特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律以及特定的全國(guó)性法律。顯然，區(qū)際民事司法協(xié)助安排不屬于可以直接在特區(qū)生效的法律，因此安排不能直接對(duì)特區(qū)生效適用。其次，明確安排生效程序是由特區(qū)自行決定的內(nèi)部程序。一旦安排被賦予法律效力，意味著安排的內(nèi)容將對(duì)特區(qū)產(chǎn)生法律約束力，成為一份生效的法律規(guī)范。根據(jù)香港基本法第17條和澳門基本法第17條的規(guī)定，香港和澳門特區(qū)享有立法權(quán)。因此，以何種程序賦予安排法律效力應(yīng)由特區(qū)自行決定。再次，明確生效日期須由雙方共同指定。在內(nèi)地與香港司法協(xié)助安排模式中，生效時(shí)間的確定曾經(jīng)遭受詬病。由于安排要在香港生效需要經(jīng)過(guò)立法會(huì)制定條例或修改條例，因此，內(nèi)地最高院往往要等待在香港立法會(huì)通過(guò)條例時(shí)，選擇在同一天發(fā)布有關(guān)司法解釋，并將內(nèi)地司法解釋生效的時(shí)間與香港立法會(huì)條例生效的時(shí)間確定為同一天，這未免產(chǎn)生香港立法會(huì)有權(quán)決定安排生效時(shí)間之嫌。為此，《仲裁安排》第13條特別指出“本安排由雙方同意指定的日期起生效”，從而明確了生效時(shí)間是相關(guān)法域平等協(xié)商共同確定的事項(xiàng)，體現(xiàn)了法域的平等。

(三)進(jìn)一步明確特區(qū)間開(kāi)展民事司法協(xié)助的權(quán)力屬于特區(qū)的高度自治權(quán)

我們不妨回顧一下港澳《仲裁安排》的整個(gè)簽訂過(guò)程。2011年2月，香港就擬議的香港與澳門簽訂仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行安排咨詢立法會(huì)司法及法律事務(wù)委員會(huì)委員意見(jiàn)。2011年3月17日到2011年4月15日，就該安排及其整體架構(gòu)問(wèn)題，香港政府咨詢了法律專業(yè)、商會(huì)、行業(yè)聯(lián)會(huì)、仲裁機(jī)構(gòu)、其他專業(yè)團(tuán)體及有關(guān)人士的意見(jiàn)。2011年4月香港政府和澳門政府的代表舉行會(huì)議，就該安排的內(nèi)容交換初步意見(jiàn)。2011年6月，澳門通知香港，澳門特區(qū)正式同意啟動(dòng)與香港特區(qū)就該安排作出的磋商。2011年7月，香港當(dāng)局向立法會(huì)司法及法律事務(wù)委員會(huì)提交資料文件，告知就安排進(jìn)行咨詢的結(jié)果。2012年11月初香港澳門就《安排》的最終版本達(dá)成共識(shí)，雙方同意于2013年初盡快簽署安排。2012年12月14日，澳門特區(qū)行政長(zhǎng)官授權(quán)法務(wù)司司長(zhǎng)代表澳門特區(qū)與香港特區(qū)簽署安排。2013年1月7日，雙方簽署了《仲裁安排》。上述過(guò)程充分地反映了特區(qū)間開(kāi)展民事司法協(xié)助是由兩個(gè)特區(qū)自行決定和開(kāi)展的事項(xiàng)，在此問(wèn)題上，特區(qū)享有的權(quán)限包括:特區(qū)有權(quán)決定是否以及何時(shí)，在哪個(gè)領(lǐng)域開(kāi)展民事司法協(xié)助;特區(qū)有權(quán)獨(dú)立自主地進(jìn)行民事司法協(xié)助安排的協(xié)商和談判;特區(qū)有權(quán)獨(dú)立自主地決定安排是否生效，以何種形式生效和何時(shí)生效。

另一方面，港澳《仲裁安排》締結(jié)和生效程序也已明確地表明特區(qū)之間簽訂的民事司法協(xié)助安排不需要報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案或批準(zhǔn)?？疾靸刹炕痉ǖ南嚓P(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，這是不違反基本法的。首先，區(qū)際司法協(xié)助事宜屬于中央授予香港特區(qū)高度自治權(quán)的范圍。根據(jù)香港基本法第2條和澳門基本法第2條的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)授權(quán)香港和澳門特別行政區(qū)依照基本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。特區(qū)與包括特區(qū)在內(nèi)的全國(guó)其他地區(qū)之間開(kāi)展區(qū)際民事司法協(xié)助屬于一國(guó)內(nèi)的區(qū)際司法協(xié)助問(wèn)題，不牽涉國(guó)家主權(quán)，也不屬于國(guó)防和外交問(wèn)題，其開(kāi)展不需要中央的具體授權(quán)。這一點(diǎn)，從基本法相關(guān)條文的措辭中可見(jiàn)端倪。香港基本法第95條和澳門基本法第93條在論及特區(qū)與全國(guó)其他地區(qū)開(kāi)展司法聯(lián)系和司法協(xié)助時(shí)并沒(méi)有要求要得到中央的授權(quán)，但是香港基本法第96條和澳門基本法第94條要論及特區(qū)與外國(guó)就司法互助關(guān)系作出適當(dāng)安排時(shí)，明確要求必須是“在中央人民政府的協(xié)助或授權(quán)下”。可見(jiàn)，特區(qū)開(kāi)展區(qū)際民事司法協(xié)助屬于特區(qū)高度自治權(quán)的范疇。其次，根據(jù)基本法的規(guī)定，特區(qū)間民事司法協(xié)助安排不屬于須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案的范圍。根據(jù)香港基本法第17條和澳門基本法第17條的規(guī)定，香港和澳門特區(qū)行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。但是，此處條文中要求須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案的是特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律?！吨俨冒才拧纷鳛橐豁?xiàng)效力待定的區(qū)際協(xié)議，在沒(méi)有完成特區(qū)內(nèi)部程序之前對(duì)特區(qū)并沒(méi)有法律約束力，也不屬于特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，因此，不屬于基本法規(guī)定的須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案的對(duì)象。最后，如果要求特區(qū)間民事司法協(xié)助安排須由全國(guó)人大常委會(huì)作為法律通過(guò)的話，將導(dǎo)致安排缺乏在特區(qū)實(shí)施的合法途徑。因?yàn)?，根?jù)我國(guó)《立法法》第7條的規(guī)定，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)，制定法律。一旦特區(qū)間民事司法協(xié)助安排交由全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)通過(guò)，安排在效力位階上將屬于法律的范疇，其要在特區(qū)實(shí)施就必須嚴(yán)格根據(jù)基本法規(guī)定的途徑。根據(jù)香港基本法第18條和澳門基本法第18條規(guī)定，特區(qū)回歸后，全國(guó)性法律要在特區(qū)實(shí)施只有兩個(gè)途徑，一是增加基本法附件三的法律，但要求列入附件三的法律應(yīng)限于有關(guān)國(guó)防、外交和其他依法不屬于特區(qū)自治范圍內(nèi)的法律;二是在出現(xiàn)戰(zhàn)爭(zhēng)或其他緊急狀態(tài)時(shí)，由中央人民政府發(fā)布命令將有關(guān)全國(guó)性法律在香港或澳門特區(qū)適用。顯然，有關(guān)特區(qū)間民事司法協(xié)助的安排并不符合上述兩項(xiàng)途徑的要求。因此，一旦要求特區(qū)間民事司法協(xié)助安排須由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的話，根據(jù)基本法的規(guī)定，安排缺乏在特區(qū)實(shí)施的途徑。

四、香港與澳門民事司法協(xié)助安排模式的缺憾

港澳《仲裁安排》簽訂之前，我國(guó)區(qū)際民事司法協(xié)助的安排模式僅僅適用于內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門之間，即使在理論研究上已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到根據(jù)兩部基本法的規(guī)定，可以進(jìn)一步開(kāi)展特區(qū)與特區(qū)之間、特區(qū)與臺(tái)灣之間、內(nèi)地與臺(tái)灣之間的民事司法協(xié)助，但是此三個(gè)方面的民事司法協(xié)助仍然沒(méi)有取得任何進(jìn)展。港澳《仲裁安排》延續(xù)采用安排模式解決港澳特區(qū)間的民事司法協(xié)助問(wèn)題，其意義不僅僅在于將安排模式的適用范圍從內(nèi)地與特區(qū)擴(kuò)大到特區(qū)與特區(qū)，而且，這一模式的成功運(yùn)用也為其未來(lái)應(yīng)用于解決尚未有突破的內(nèi)地、香港、澳門與臺(tái)灣地區(qū)之間的民事司法協(xié)助問(wèn)題積累了經(jīng)驗(yàn)，對(duì)推進(jìn)我國(guó)區(qū)際民事司法協(xié)助的發(fā)展有著積極和重要的意義。但是，從進(jìn)一步完善的角度觀察，港澳特區(qū)民事司法協(xié)助的安排模式仍存在一定的缺憾。

(一)安排性質(zhì)的模糊性

港澳《仲裁安排》是由兩個(gè)特別行政區(qū)政府之間就仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行而達(dá)成的一個(gè)雙邊協(xié)議。作為政府間的正式法律文件，《仲裁安排》理應(yīng)對(duì)特區(qū)政府有法律約束力。但是，《仲裁安排》第13條卻明確規(guī)定安排本身沒(méi)有直接適用的效力，屬于效力待定的協(xié)議。這意味著，作為一項(xiàng)政府間的協(xié)議，安排本身對(duì)締約主體沒(méi)有法律約束力，其是否能夠通過(guò)并獲得法律效力，只能取決于各法域的自覺(jué)遵守。這也意味著從法律淵源上講，安排不歸屬于現(xiàn)有的條約、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的范疇。那么安排應(yīng)該屬于何種性質(zhì)具備何種效力的法律文件呢，這正是安排性質(zhì)的模糊性。當(dāng)然，安排在性質(zhì)上的這種模糊性，體現(xiàn)了“一國(guó)兩制、法域平等”的區(qū)際民事司法協(xié)助的特點(diǎn)，反映了港澳特區(qū)之間靈活務(wù)實(shí)進(jìn)行民事司法合作的精神，并不影響該安排的實(shí)際運(yùn)作，但是在客觀上而言，這是一個(gè)無(wú)法回避的缺憾。

(二)缺乏自上而下的推動(dòng)，安排的達(dá)成和生效過(guò)程效率較低

出于對(duì)特區(qū)高度自治權(quán)的尊重，港澳特區(qū)民事司法協(xié)助的開(kāi)展完全由特區(qū)自行決定，意味著在港澳民事司法協(xié)助問(wèn)題的解決和推進(jìn)中缺乏中央的推動(dòng)，完全取決于特區(qū)相互的磋商、妥協(xié)和讓步。眾所周知，香港和澳門特區(qū)分屬英美法系和大陸法系，法律制度之間差異較大，順利開(kāi)展和實(shí)現(xiàn)區(qū)際民事司法協(xié)助的難度也比較大。這一點(diǎn)，在《仲裁安排》簽訂的過(guò)程就已經(jīng)有所顯現(xiàn)。從2011年3月香港開(kāi)始啟動(dòng)與澳門仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的咨詢以來(lái)，到2013年1月雙邊安排的簽訂，已經(jīng)耗時(shí)兩年之久。而且，由于安排沒(méi)有直接適用的效力，其還需要完成兩個(gè)特區(qū)的內(nèi)部程序后才可能生效。就香港特區(qū)的內(nèi)部程序而言，安排需要轉(zhuǎn)化為香港本土條例。根據(jù)香港特區(qū)《立法會(huì)議事規(guī)則》的規(guī)定，條例草案在立法會(huì)要經(jīng)過(guò)三讀程序后，方可成為法例。可見(jiàn)，安排從簽訂到發(fā)生法律效力，也需要相當(dāng)?shù)臅r(shí)間，這直接造成了安排模式的效率低下問(wèn)題。

(三)簽訂主體與批準(zhǔn)生效主體不一致，使得安排的規(guī)定能否通過(guò)以及能否原樣通過(guò)存在一定的風(fēng)險(xiǎn)

作為一個(gè)效力待定的協(xié)議，《仲裁安排》的生效還需要完成特區(qū)的內(nèi)部程序。在香港，區(qū)際安排是以立法會(huì)制定新法或者修訂原有條例的方式進(jìn)行。根據(jù)香港基本法第62條第5項(xiàng)的規(guī)定，香港特區(qū)政府只有擬定并提出法案、議案、附屬法規(guī)的職權(quán)，但是香港特區(qū)政府并沒(méi)有“制定、修改和廢除法律”的權(quán)力，此項(xiàng)權(quán)力屬于香港立法會(huì)。因此，特區(qū)政府有權(quán)根據(jù)《仲裁安排》的規(guī)定擬定有關(guān)香港《仲裁條例》的修訂法案并提交給立法會(huì)審議，但是法案能否獲得通過(guò)是由立法會(huì)決定的。這意味著，即使在特區(qū)之間經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間磋商達(dá)成的區(qū)際司法協(xié)助安排，由于安排的簽訂主體與決定安排生效的主體不一致，必然存在安排能否獲得立法會(huì)通過(guò)以及最終通過(guò)的法律是否與原安排規(guī)定完全一致的風(fēng)險(xiǎn)。那么，一旦特區(qū)政府提出的修訂案不能獲得立法會(huì)通過(guò)，或者雖然獲得立法會(huì)通過(guò)了，但最后通過(guò)的條文與原安排的規(guī)定不完全一致，此時(shí)，應(yīng)如何應(yīng)對(duì)，是一個(gè)需要考量的問(wèn)題。

(四)中央對(duì)安排內(nèi)容是否違反基本法審查權(quán)的行使具有滯后性

由于安排屬于特區(qū)內(nèi)部事項(xiàng)，中央應(yīng)充分尊重特區(qū)的自治權(quán)，因此在安排尚未轉(zhuǎn)化為特區(qū)立法前，中央對(duì)特區(qū)間簽訂的雙邊安排不予審查。但是，當(dāng)安排通過(guò)特區(qū)的內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為特區(qū)法例之后，根據(jù)香港基本法第17條和澳門基本法第17條的規(guī)定，該項(xiàng)立法需要報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案，如果全國(guó)人大常委會(huì)在征詢其所屬的香港或澳門特區(qū)基本法委員會(huì)的意見(jiàn)后，認(rèn)為該項(xiàng)特區(qū)立法不符合基本法有關(guān)中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款時(shí)，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不做修改;經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)回的法律立即失效;該法律的失效，除了香港或澳門特區(qū)的法律另有規(guī)定外，無(wú)溯及力。因此，對(duì)特區(qū)間簽訂的民事司法協(xié)助安排，只能在安排完成在特區(qū)生效所需的內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為特區(qū)法律后，中央才能夠?qū)υ擁?xiàng)特區(qū)立法是否違反基本法行使審查權(quán)，從時(shí)間看，屬于事后審查的范疇。這意味著一旦特區(qū)間民事司法協(xié)助安排出現(xiàn)了不符合中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款時(shí)，中央無(wú)法通過(guò)及時(shí)行使違反基本法審查權(quán)對(duì)其予以糾正，而一旦兩個(gè)特區(qū)達(dá)成的安排已轉(zhuǎn)化為特區(qū)法例，此時(shí)中央再根據(jù)基本法的規(guī)定進(jìn)行審查否定安排合法性的話，極有可能引起特區(qū)社會(huì)的廣泛關(guān)注，甚至是負(fù)面回應(yīng)。所以，在中央對(duì)特區(qū)間安排內(nèi)容是否違反基本法審查權(quán)行使滯后的情況下，如何應(yīng)對(duì)特區(qū)間安排可能出現(xiàn)的違反基本法的問(wèn)題也值得進(jìn)一步思考。

［1］香港立法會(huì).香港與澳門相互執(zhí)行仲裁裁決(立法會(huì)CB(4)228/12－13(04)號(hào)文件)［Z］.［2012－12－10］.

［2］董立坤.論我國(guó)區(qū)際司法協(xié)助的模式及其特點(diǎn)［J］.深圳大學(xué)學(xué)報(bào)，2000，(1).

［3］趙秉志，黃曉亮.港澳特區(qū)間《關(guān)于移交被判刑人的安排》之考察與啟示［J］.法學(xué)論壇，2009，(4).

［4］宋錫祥.中國(guó)內(nèi)地與澳門區(qū)際民商事司法協(xié)助的成效、問(wèn)題及其完善建議［J］.政治與法律，2011，(8).

［5］袁發(fā)強(qiáng).我國(guó)區(qū)際民商事司法協(xié)助“安排”的缺陷與完善［J］.法學(xué)，2010，(2).

［6］香港立法會(huì)司法及法律事務(wù)委員會(huì).會(huì)議紀(jì)要(立法會(huì)CB(2)1482/10－11號(hào)文件)［C］.［2011－02－28］.

［7］香港立法會(huì)司法及法律事務(wù)委員會(huì).香港與澳門相互執(zhí)行仲裁裁決的安排咨詢結(jié)果(立法會(huì)CB(2)2412/10－11(01)號(hào)文件)［C］.［2011－03－01］.

［8］香港立法會(huì)司法及法律事務(wù)委員會(huì).對(duì)〈仲裁條例〉(第609章)的建議修訂(立法會(huì)CB(4)228/12－13(03)號(hào)文件)［C］.［2012－12－14］.