盛大騰訊網(wǎng)絡(luò)文學(xué)大戰(zhàn)背后

文 《法人》特約撰稿 邱科星

盛大旗下起點中文網(wǎng)創(chuàng)始團隊集體出走投奔騰訊，再次將競業(yè)限制這個爭議話題拉入公眾視野

7月的第二周，盛大文學(xué)夢斷IPO。無奈的叫停，有多方面原因，資本市場復(fù)蘇無望，百度騰訊兩面夾擊，盈利欲振乏力，而旗下下蛋金雞起點中文網(wǎng)創(chuàng)始團隊的集體出走，騰訊文學(xué)的釜底抽薪，則是盛大苦等3年后做出這一艱難決定的導(dǎo)火索。

在這場盛大與騰訊的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)大戰(zhàn)中“競業(yè)限制”無疑是熱詞之一。“競業(yè)限制”，因2005年微軟訴李開復(fù)、谷歌的世紀(jì)官司而聲名大噪；數(shù)年后，宏基及其前CEO蔣凡可·蘭奇又與聯(lián)想演繹了中國版，隨著聯(lián)想此后在全球PC市場上破四進二望一的走勢，關(guān)于“競業(yè)限制”的爭議仍回聲不斷。

而今年，盛大與騰訊的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)大戰(zhàn)儼然將“競業(yè)限制”演繹成了起點狗血商戰(zhàn)巨著，可謂高潮迭起，步步驚心。

一場“競業(yè)限制”引發(fā)的商戰(zhàn)

今年3月，起點中文網(wǎng)創(chuàng)始團隊與盛大管理層“感情破裂”集體出走；5月，離職團隊轉(zhuǎn)投騰訊懷抱已成事實；5月底，老東家盛大雷霆出擊，起點創(chuàng)始人羅立身陷囹圄；5月30日11時29分，盛大公告，激憤宣戰(zhàn)；一分鐘后，騰訊文學(xué)創(chuàng)世中文高調(diào)上線，華麗迎戰(zhàn)。然而，盛大猜到了開頭卻猜不到結(jié)尾。

網(wǎng)傳羅立的被拘正是由于其拒簽競業(yè)限制協(xié)議，盛大雖宣稱羅立被刑事調(diào)查與競業(yè)限制無關(guān)，但隨后5.29“檄文”將“所有違反競業(yè)禁止的人告上法庭”誓言的證實，坐實了一系列事件是一場競業(yè)限制引發(fā)的“血案”。

在激烈殘酷的商業(yè)競爭中，“專有技術(shù)”、“商業(yè)秘密”、“經(jīng)營資源”是生死攸關(guān)的“核心競爭力”，而掌握這些資源的員工則掌握著企業(yè)的命脈。因此，企業(yè)為保護這些耗費大量資本和精力積累的資源，需要對此類員工離職后的再就業(yè)做出限制，以免對手通過人才挖角獲得這些資源。競業(yè)限制制度由此應(yīng)運而生。

雖然廣義的競業(yè)限制還包括公司法上適用于公司董事、高管的情形，也稱為“競業(yè)禁止”。但本文探討的僅限于勞動法意義上的“競業(yè)限制”，即用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，負(fù)有保密義務(wù)的勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品。

以盛大與騰訊網(wǎng)絡(luò)文學(xué)糾紛為例，起點中文網(wǎng)是盛大文學(xué)的最優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，占據(jù)國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)產(chǎn)業(yè)營收的43.3%，其成熟的專業(yè)團隊、運作經(jīng)驗，一批優(yōu)秀的作者、龐大的具有忠誠度的讀者消費群體是其11年積累的財富。團隊“叛逃”騰訊后，騰訊力推創(chuàng)世中文網(wǎng)上線，而后者甫一面世即集合了原起點27名核心編輯和34名白金寫手，且風(fēng)傳2/3寫手隨編輯過埠，于是盛大很生氣，后果很嚴(yán)重。

網(wǎng)絡(luò)“書生”劍拔弩張，頓失儒雅風(fēng)度，盛大祭出“競業(yè)限制”，殺氣騰騰；盡管騰訊方面云淡風(fēng)輕“不想陷入狹隘的競爭關(guān)系中”，但曾幾何時，起訴15位離職員工的惱怒言猶在耳，只是，風(fēng)水輪流轉(zhuǎn)，今天到我家。微軟、宏基、惠普、IMB、騰訊、耐克、金蝶、朵云軒 國內(nèi)外的商界大佬們都曾拿起競業(yè)限制的武器，不惜對簿公堂，前仆后繼的進行著經(jīng)營資源的保衛(wèi)戰(zhàn)。

競業(yè)限制濫用“意思自治”之憂

事實上，今年初的另一場競業(yè)限制案件同樣備受關(guān)注。招商銀行以違反競業(yè)限制為由向跳槽的80后前職員索要247萬元天價違約金，最終勞動仲裁裁定違約金74萬余元。對于該結(jié)果輿論提出三大質(zhì)疑：1、競業(yè)限制的主體范圍是否應(yīng)包括普通職員；2、相對于每月350元的補償金，247萬元的違約金是否公平；3、意思自治是否足以支撐競業(yè)限制協(xié)議的合法性。最后一點通俗的說就是，即使不屬于負(fù)有保密義務(wù)的人員，即使違約金約定不公平，但“本人自愿簽訂”，協(xié)議應(yīng)予遵守。

產(chǎn)生這樣明顯有失公允的判決，重要的原因在于立法的不完善。雖然《勞動合同法》第23、24、90條對競業(yè)限制主體，競業(yè)限制的范圍、期限、協(xié)議形式、經(jīng)濟補償、違反競業(yè)限制的法律責(zé)任都作了原則規(guī)定，但由于細(xì)節(jié)的模糊化，導(dǎo)致了執(zhí)法操作上的真空，而各地法規(guī)和審判指導(dǎo)意見的臨時補位，導(dǎo)致了司法的不統(tǒng)一。同時對競業(yè)限制適用條件立法的不明確，也導(dǎo)致了用人單位利用強勢地位謀求保護最大化，使得競業(yè)限制利益保護失衡。

關(guān)于競業(yè)限制主體，《勞動合同法》第24條表述為“限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，但“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”實在語焉不詳。對“負(fù)有保密義務(wù)的人員”的理解差異很大，工作中大多數(shù)員工都可能或多或少的接觸到所謂商業(yè)秘密，因此某些單位，“寧可錯殺三千，不可放過一個”，甚至全員簽署競業(yè)限制協(xié)議。

而競業(yè)限制必須支付補償金，用人單位為何不怕多掏腰包？為何“濫殺無辜”，成本卻可以控制的很好？首先，是否履行協(xié)議支付補償，主動權(quán)在用人單位手里；其次，立法未明確補償金標(biāo)準(zhǔn)，用人單位可以將其壓縮到最低。前述招商銀行即依據(jù)南昌市社會最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)確定了350元／月的補償金標(biāo)準(zhǔn)，何況，協(xié)議還可以約定高額違約金，如此補償看齊貧民窟索賠直追富二代，的確是穩(wěn)賺不賠的買賣。

神經(jīng)外科作為外科學(xué)中專業(yè)性較強且復(fù)雜的一個分支，特別是神經(jīng)解剖學(xué)、神經(jīng)定位診斷等仍是神經(jīng)外科臨床規(guī)范化培訓(xùn)教學(xué)體系的薄弱環(huán)節(jié)，其臨床實踐也較其他科室難以掌握[1-3]。傳統(tǒng)的LBL教學(xué)硬性灌注知識，很難保證優(yōu)異的教學(xué)質(zhì)量[4-6]。PBL教學(xué)強調(diào)以互動學(xué)習(xí)為主[7-8]，能夠顯著提高教學(xué)質(zhì)量和學(xué)生綜合素質(zhì)[9-10]。但單一的PBL教學(xué)打破了學(xué)科知識的完整性，無法滿足神經(jīng)外科的教學(xué)需要[11-13]。

而“意思自治”，不是第一次出現(xiàn)在此類案件中。2003年曾出現(xiàn)過某衛(wèi)浴產(chǎn)品企業(yè)要求離職的網(wǎng)絡(luò)維護員不得從事網(wǎng)絡(luò)維護和財務(wù)行政軟件開發(fā)，在未約定或支付任何補償金的情況下索賠5萬元違約金的案例。這家企業(yè)的致富思路的確讓人大開眼界。

此案中法院正是依據(jù)意思自治認(rèn)定即使兩個行業(yè)不具有競爭關(guān)系，但競業(yè)協(xié)議是雙方達成的合意，應(yīng)予履行。但意思自治是適用于平等主體間民商事合同的原則。而地位實力懸殊的兩方往往會訂立不平等條約，雙方簽字并非“平等協(xié)商，達成一致”，而只是因為弱者別無選擇。勞動者和用人單位現(xiàn)實的不平等，導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議迥然有別與平等主體間的民商事合同，放任意思自治，只會導(dǎo)致用人單位“意思”肆意膨脹對勞動者擇業(yè)“自由”的過度擠壓。這一權(quán)利濫用，將阻礙資源優(yōu)化配置，有礙于社會生產(chǎn)力發(fā)展和公平正義。

限制“自治”，嚴(yán)格適用

因此，各國立法普遍嚴(yán)格限制競業(yè)限制制度的適用中。我國也并不例外，有關(guān)立法正在日益完善。今年2月起實施的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》，競業(yè)限制占據(jù)了三分之一的條款，著墨頗多。立法的完善和細(xì)化，極大地保證了勞動者和用人單位利益平衡，但仍有不少遺憾之處，上述招商銀行案件提出的3個問題均無法找到確定答案。

競業(yè)限制制度的立法本意是在維護用人單位正當(dāng)競爭利益的同時對勞動者勞動自由權(quán)受到的損害給予合理的經(jīng)濟補償，以維持雙方利益的平衡。

因此，對正當(dāng)競爭利益和合理補償?shù)目剂浚欠膳袛嗟暮诵囊?，也是競業(yè)限制嚴(yán)格適用的根本著力點。

立法永不完美，它永遠(yuǎn)只能追趕日新月異的社會變化，不能契合千差萬別的法律現(xiàn)實。但司法者對法律制度宗旨的深刻理解，則能夠指引其貫徹立法的本意彌補立法的局限。首先，準(zhǔn)確定位競業(yè)限制協(xié)議的法律屬性，審慎適用意思自治，強化法律約束，是確保雙方的利益平衡的重要保障。其次，從競業(yè)限制制度的立法目的出發(fā)，通過結(jié)構(gòu)要素的核查，達到實質(zhì)正義和個案公平。

首先，從維護用人單位正當(dāng)競爭利益方面考量，只有存在正當(dāng)競爭利益才能適用競業(yè)限制，而且兩者的范圍必須一致，同時正當(dāng)競爭利益必須是現(xiàn)實的、直接的。以筆者的理解，正當(dāng)競爭利益是競業(yè)限制法律判斷的首要前提，關(guān)于競業(yè)限制主體、范圍、期限、地域等要素應(yīng)限定在保障用人單位正當(dāng)競爭利益的范圍內(nèi)。

其次，從合理補償方面考量，支付補償金應(yīng)作為協(xié)議的生效要件，并確定補償金的法定最低標(biāo)準(zhǔn)及支付方式，盡管目前立法只規(guī)定了協(xié)議未約定補償金時補償金標(biāo)準(zhǔn)的確定，沒有明確協(xié)議約定補償金的最低標(biāo)準(zhǔn)，但是司法者可以從立法本意出發(fā)類推適用。這樣不但保障了勞動者的利益，也能促使用人單位自覺審慎適用競業(yè)限制，減少不必要的支出。

另外，對于勞動者的違約金和損害賠償責(zé)任，筆者認(rèn)為違約金應(yīng)該設(shè)定上限。勞動合同法草案曾規(guī)定勞動者支付違約金數(shù)額不得超過競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。但由于目前立法的缺失，只能通過司法的個案調(diào)整進行彌補。

而對于賠償責(zé)任，應(yīng)根據(jù)利益的歸屬分別對待。員工作為直接受益人的情況下，如其開辦競業(yè)企業(yè)，則《勞動合同法》的規(guī)定并無不當(dāng)；而如果員工僅為企業(yè)員工，則此規(guī)定有失公平。因此，從收益及承擔(dān)能力的角度裁定違約金、賠償責(zé)任，也是司法保證利益平衡的切實思路。