關(guān)于遷徙自由權(quán)的法理思辨

文/朱全寶（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438）

黨的十八大報(bào)告明確指出:加快改革戶籍制度，有序推進(jìn)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化，努力實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)基本公共服務(wù)常住人口全覆蓋。國內(nèi)一些學(xué)者對(duì)此給予了深刻解讀。伴隨農(nóng)民市民化進(jìn)程中的遷徙自由問題也引發(fā)社會(huì)的廣泛關(guān)注。究竟何為遷徙自由？遷徙與遷移、流動(dòng)等相關(guān)概念能否混同使用？遷徙自由有著怎樣的性質(zhì)或表征？這些追問表明：對(duì)遷徙自由問題的探討具有一定的理論價(jià)值。而現(xiàn)實(shí)是：一方面，學(xué)界對(duì)這些基本理論問題的探討，意見并不統(tǒng)一，也未達(dá)致廣泛共識(shí)。另一方面，新型城鎮(zhèn)化和戶籍制度改革的深層次推進(jìn)對(duì)“最高法律的支持”和“頂層制度的設(shè)計(jì)”等方面的需求日益強(qiáng)烈，而遷徙自由的“恢復(fù)入憲”自然成為一個(gè)無法回避的法學(xué)問題，對(duì)“遷徙自由”基本理論問題的深入探討亦顯得尤為迫切。鑒于此，筆者不揣淺薄，擬對(duì)遷徙自由的含義與性質(zhì)作法理上的思辨，以期深化對(duì)遷徙自由的理解，并試圖厘清圍繞該問題所產(chǎn)生的一些認(rèn)識(shí)。

一、含義之辨：何謂遷徙自由？

（一）遷徙的界定

要定義“遷徙自由”，首先要弄清楚的是“遷徙”之義。漢語“遷徙”一詞的使用最早可追溯到春秋戰(zhàn)國時(shí)期的荀子，荀子曰：與時(shí)遷徙，與世偃仰。這里的“遷徙”指的是變易或改變。此外，古漢語中的“遷徙”還有“遷移”即變更地點(diǎn)之意，如柳宗元說：“視駝所種樹，或遷徙，無不活”，以及“放逐、貶謫”之義，“黜?xiàng)壷?，遷徙之”。因此，古漢語中的“遷徙”，其意蘊(yùn)較為豐富，有時(shí)間的改變，有空間的位移，也有職位的變更?？傮w而言，均存在“改變或變更”之義。《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“遷徙”的定義是：離開一定的居所、地點(diǎn)而另換一個(gè)居所、地點(diǎn)?！掇o?！返慕忉寗t更具體:“遷徙，一為變易；二為遷移，指離開原地到另一地；三指多種鳥類依季節(jié)不同而變更棲居地區(qū)的一種習(xí)性，如候鳥。英語中遷徙”一詞與拉丁語源“migrate”有關(guān)，指的是改變居所的意思。拉丁文中“migrate”原意是改變某人的文化環(huán)境和所處社區(qū)，這表明出其深層的文化學(xué)和社會(huì)學(xué)意義。表示“遷徙”一詞的英語單詞有“flight”、“flit”、“migrate”等，其本來的意思指的是“鳥類的飛行”、“搬走”以及“移居海外、定期遷居”等含義。

基于以上分析，“遷徙”的含義大體上可從四個(gè)層面去把握：第一，離開原住地；第二，在原住地與遷入地之間運(yùn)動(dòng)；第三，選擇新的居住地；第四，在新的居住地定居。因此，遷徙的這四個(gè)部分是一個(gè)不可分割的有機(jī)整體，要定義“遷徙”，必然要包含這四個(gè)方面的內(nèi)容。并且，從詞源意義上看，“遷徙”一詞包含著“有目的”的流動(dòng)之意。無論出于“生存”之需，還是“求優(yōu)”之盼，遷徙的目的性都是很明確的，“它更多的是指一個(gè)行為的過程，是指人們?cè)诘乩砜臻g上所進(jìn)行的，以生活為目的的一種活動(dòng)”［1］，也就是說，“遷徙”的重心在于“目的”，沒有目的或未能達(dá)到目的的“遷徙”不是本質(zhì)意義上的遷徙。

“遷徙”與“遷移”、“流動(dòng)”等概念雖有聯(lián)系，但實(shí)有分殊，不應(yīng)混同使用。根據(jù)《中國大百科全書·地理學(xué)》對(duì)“人口遷移”的解釋：“一定時(shí)期內(nèi)人口在地區(qū)之間永久或半永久的居住地的變動(dòng)，人口遷移的形式為移民。”該書將“人口遷移”與“人口流動(dòng)”明確進(jìn)行區(qū)分，“人口流動(dòng)”的定義是：“一般指離家外出工作、讀書、旅游、探親和從軍一段時(shí)間，未改變定居地的人口移動(dòng)，人口流動(dòng)不屬于人口遷移，流動(dòng)人口不能稱為移民?！币虼?，人口遷徙從詞義上看，與人口遷移較為接近，均指居住地的變動(dòng)（包括永久變動(dòng)與半永久變動(dòng)），而與人口流動(dòng)有著明顯區(qū)別。當(dāng)然，對(duì)人口遷移、人口流動(dòng)的定義也還存在廣義與狹義之分，對(duì)其研究也還存在寬派與窄派之別，但總體上而言，將“遷徙”視為“一種改變居住地的人口移動(dòng)”基本上沒有太大的爭議。但這并不意味著遷徙與遷移可以等同使用。遷徙與遷移使用上的差別，更多的是基于學(xué)科研究視閾與詞源上的差異。也就是說，“遷徙”多在哲學(xué)與法學(xué)意義上闡釋，主要考察的是人作為高級(jí)動(dòng)物所具有的一種本性或本能，［2］建構(gòu)的是遷徙自由作為基本人權(quán)的法學(xué)意義。而“遷移”更多地在人口學(xué)、社會(huì)學(xué)等意義上使用，詮釋的是人口遷移給人類社會(huì)發(fā)展所帶來的影響。

（二）遷徙自由的含義辨析

按照張永和教授的分析，人類把“遷徙”作為自由觀念或權(quán)利對(duì)待始于文藝復(fù)興、完成于啟蒙運(yùn)動(dòng)，也就是說，文藝復(fù)興與啟蒙運(yùn)動(dòng)為遷徙自由的權(quán)利形成提供了觀念上的準(zhǔn)備，而大規(guī)模的農(nóng)奴解放運(yùn)動(dòng)則為西方國家逐步實(shí)現(xiàn)遷徙自由創(chuàng)造了基本條件。此后的17、18世紀(jì)自然法學(xué)家們則是將遷徙自由作為人的一項(xiàng)基本權(quán)利來闡釋的。有關(guān)遷徙自由的含義，學(xué)界并無定論。林喆教授主編的《公民基本人權(quán)法律制度研究》一書中，將遷徙自由劃分為形式意義上的遷徙自由和實(shí)質(zhì)意義上的遷徙自由。形式意義的遷徙自由指在空間上的自由移動(dòng)，包括本國內(nèi)和國際間的自由移動(dòng)，甚至將來可能發(fā)生的星際間的自由移動(dòng)；實(shí)質(zhì)意義上的遷徙自由是一種主客觀相統(tǒng)一的行動(dòng)的自由，是人們通過遷徙行為來實(shí)現(xiàn)其自身目的或需要的自由。［3］楊海坤教授主編的《憲法基本權(quán)利新論》中將遷徙自由分為廣義的遷徙自由和狹義的遷徙自由，狹義的遷徙自由指“在國籍國領(lǐng)土內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利”，廣義的遷徙自由“不僅包括國內(nèi)遷徙自由，還包括國際遷徙自由，即自由離開本國到他國旅行和居住的權(quán)利以及返回本國的權(quán)利”［4］綜合學(xué)者們對(duì)遷徙自由的表述，從定義上大致可概括為三類：其一：擇居說。此說以選擇居住地為目的，如王世杰、錢端升認(rèn)為，“遷徙自由，就是選擇居住的自由”［5］；其二：列舉說。此說以列舉的方式詮釋公民所享有的遷徙自由權(quán)利，如謝鵬程認(rèn)為，“遷徙自由是憲法和法律保障公民在國內(nèi)任何地方有自由遷徙和定居的權(quán)利，以及出國、移民國外和回國的權(quán)利”［6］；其三，離開說。此說以離開原居住地、在遷入地定居等權(quán)利為遷徙自由的基本內(nèi)涵。如杜承銘認(rèn)為，遷徙自由是“憲法和法律賦予的任意自由離開原居住地到外地(包括國內(nèi)和國外)旅行或定居的權(quán)利”［7］。

上述表述為我們理解遷徙自由提供了思路與框架。但細(xì)細(xì)追問，或許不難發(fā)現(xiàn)其中的不足。首先，遷徙自由的法律效果怎樣？遷徙者與遷入地居民所享有的法律權(quán)利或待遇是否平等？其次，憲法和法律的限制是原則還是例外，又是多大程度上的限制？這些在上述表述中似乎并不明朗。綜合以上考量，從定義完整性的角度，遷徙自由的概念需要重新解構(gòu)和整合。即遷徙自由是指公民享有選擇是否離開原居所、遷入新居所的自由并與遷入地居民享受同等待遇的權(quán)利。當(dāng)然，遷徙自由仍然存在著狹義與廣義之分，狹義的遷徙自由，僅指公民在國籍國境內(nèi)的自由移動(dòng)；廣義的遷徙自由則還包括在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開本國前往他國旅行和定居并且回歸本國的權(quán)利。需要明確的是，享有自由權(quán)利的主體不應(yīng)限于本國公民，外國人和無國籍人也應(yīng)成為權(quán)利主體。此外，遷徙自由也是受限制的，但應(yīng)以憲法和法律為限。更為關(guān)鍵是的遷徙后的法律效果。享有遷徙自由的主體在自由遷入異地后，應(yīng)享有遷入地居民的同等待遇。也就是，作為完整意義上的遷徙自由，它本身包含了兩個(gè)層面的內(nèi)容：一個(gè)層面是遷徙行動(dòng)本身的自由；另一個(gè)層面是遷徙自由行使過程中的相關(guān)待遇問題。也即對(duì)遷徙自由可從兩個(gè)層面上去理解：

其一，遷徙自由彰顯的是人的一種主觀意志自由。它是指人能自主決定自身的移動(dòng)，而不受非法限制，可對(duì)應(yīng)英語中的freedom of movement。《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion to Law)解釋道:“國家或團(tuán)體應(yīng)當(dāng)把每一個(gè)理智健全的人當(dāng)作自由人，讓其按照自由的利益進(jìn)行思維和行動(dòng)，按自由的方式發(fā)展自身的能力，行使和享受作為這種發(fā)展之條件的其他各項(xiàng)權(quán)利”。遷徙自由是遷徙者主動(dòng)的、自發(fā)的遷徙，而不是被外力所主導(dǎo)的、強(qiáng)制性的遷徙。從這個(gè)意義上說，“遷徙”與“移民”是不同的，現(xiàn)在的移民更多是在政府主導(dǎo)下實(shí)施，而遷徙自由強(qiáng)調(diào)遷徙主體的主動(dòng)和自愿。

其二，遷徙自由的本質(zhì)要求是權(quán)利的同等對(duì)待。即遷徙者能享有與遷入地居民同等的權(quán)利。美國著名的夏皮羅訴湯普森一案中，聯(lián)邦最高法院在判例中承認(rèn)美國公民有移居任何一州并享受移居州公民同等待遇的權(quán)利。若不能得到與遷入地居民同等的待遇，在遷入地視為二等公民，遭遇歧視，或以資金、技術(shù)等為條件換取平等待遇，這是給予特定人的有條件的遷徙，而不是真正的遷徙自由［8］。盡管我國現(xiàn)行憲法并未明確規(guī)定公民享有遷徙自由，現(xiàn)實(shí)中大量農(nóng)民工從鄉(xiāng)村遷到城市打工或者生活，“民工潮”讓我們看到了中國農(nóng)民遷徙的事實(shí)，于是給不少人帶來一種觀念或印象：憲法上未規(guī)定遷徙自由對(duì)于公民實(shí)際享有遷徙自由并無影響。這實(shí)際上是對(duì)“遷徙自由”含義理解上的偏差，現(xiàn)階段大量農(nóng)民向城市流動(dòng)雖是一個(gè)不爭的事實(shí)，但這種“既定事實(shí)”只能稱之為前述的“人口流動(dòng)”，大多數(shù)農(nóng)民工在城市并沒有獲得與城市市民同等的待遇。因此，農(nóng)民在流動(dòng)過程中所獲得的自由實(shí)際上是一種“流動(dòng)自由”，而非本質(zhì)意義上的“遷徙自由”。

二、性質(zhì)之辨：遷徙自由有何表征？

有關(guān)遷徙自由的性質(zhì)，學(xué)界主要存在四種觀點(diǎn)：一是人身自由權(quán)。目前許多憲法學(xué)者持此觀點(diǎn)，許多國家憲法也把遷徙自由置于人身自由中加以規(guī)定。王世杰與錢端升認(rèn)為，人民的身體自由即包含“居止行動(dòng)”的自由。李步云在其主編的《比較憲法》中，將遷徙自由列入“人身自由”一節(jié)加以闡述。王廣輝等學(xué)者在《比較憲法學(xué)》中也是將其列入“人身自由”一節(jié)。二是政治權(quán)利。劉武俊認(rèn)為“遷徙自由是公民應(yīng)當(dāng)享有的一項(xiàng)基本的公民權(quán)利和政治權(quán)利”［9］。三是經(jīng)濟(jì)自由權(quán)。以日本憲法學(xué)家蘆部信喜為代表。“選擇職業(yè)自由、居住遷徙自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)，總稱為經(jīng)濟(jì)自由權(quán)?！保?0］另一位日本憲法學(xué)家杉原泰雄也認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，一般包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動(dòng)自由、契約自由、營業(yè)自由、居住與遷徙自由等?！保?1］四是綜合性權(quán)利。將遷徙自由置于人身自由權(quán)的范疇，同時(shí)又具有其他權(quán)利性質(zhì)。杜承銘認(rèn)為“它是一種帶經(jīng)濟(jì)自由權(quán)性質(zhì)的人身自由權(quán)”。［12］

以上學(xué)者關(guān)于遷徙自由性質(zhì)的論述均有一定道理。筆者以為，揭示遷徙自由性質(zhì)的目的在于確定其相關(guān)統(tǒng)合點(diǎn)，進(jìn)而對(duì)其作出系統(tǒng)性的理論闡釋。首先，遷徙自由的行使離不開人身自由權(quán)。遷徙自由是公民在國家和社會(huì)中獨(dú)立、完整的主體地位的法律表現(xiàn)，是公民享有其他人身自由權(quán)的重要保障，世界許多國家的憲法也都將遷徙自由置于人身自由部分加以規(guī)定。這就好比遷徙自由與居住自由間的關(guān)系一樣，“沒有遷徙自由，公民不能自由移動(dòng)，規(guī)定居住自由就失去了意義；如果沒有居住自由，遷徙自由就失去了保障?！保?3］套用李步云教授的話，沒有遷徙自由，公民的人身自由是不完整的；沒有人身自由，公民的遷徙自由也無法實(shí)現(xiàn)。

其次，遷徙自由還蘊(yùn)含平等權(quán)性質(zhì)。誠如有學(xué)者所言，“憲法所賦予的公民權(quán)以及 ‘法律面前平等’的權(quán)利至少隱含著一定程度的遷徙自由”［14］。遷徙自由蘊(yùn)含平等權(quán)屬性，原因在于：一是從發(fā)達(dá)國家的憲政發(fā)展來看，主要是通過憲法來確認(rèn)公民的遷徙自由，同時(shí)規(guī)定：政府不得對(duì)移居異地的公民給予歧視性待遇。美國盡管沒有在憲法中明文規(guī)定遷徙自由，但聯(lián)邦最高法院以憲法的“平等保護(hù)條款”為依據(jù)，通過憲法判例對(duì)意圖阻止公民自由遷徙的法律認(rèn)定其違憲性，并確認(rèn)美國公民在聯(lián)邦境內(nèi)有遷出任何一州的權(quán)利，有權(quán)享受與遷入州公民同等的待遇和福利。因此，從已有的憲政實(shí)踐來看，遷出地居民享受遷入地居民平等待遇，充分彰顯了平等權(quán)性質(zhì)，這是平等權(quán)作為遷徙自由性質(zhì)的事實(shí)所在、趨勢(shì)使然；二是從權(quán)利的實(shí)質(zhì)來看，遷徙自由旨在實(shí)現(xiàn)公民間身份和地位的平等。這里所指的身份和地位上的平等，“并不是指每個(gè)人最終的成就和自獲的地位一模一樣，而是指?jìng)€(gè)人不論其先賦身份是什么，都有與其他人同等的追求某一目標(biāo)的初始機(jī)會(huì)，以及個(gè)人作為社會(huì)公民，享有與其他人同等的基本權(quán)利?！保?5］不得不說，遷徙自由正好滿足了這一需要，遷徙自由給了公民以掙脫身份桎梏、擺脫貧困窘境的機(jī)會(huì)，賦予了公民追求美好生活、獲得自由幸福的權(quán)利，至少讓公民獲得了“爭取同一機(jī)會(huì)、站在同一起跑線”的自由。換句話說，遷徙自由是社會(huì)“從身份向契約”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志。近些年，我國遷徙自由問題的提出及入憲呼聲的高漲正是基于保障廣大農(nóng)民平等權(quán)益的迫切需要。打破身份等級(jí)壁壘，實(shí)現(xiàn)享有平等權(quán)利的農(nóng)民的自由流動(dòng)是遷徙自由在我國的歷史使命；三是就權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而言，遷徙自由的實(shí)現(xiàn)以遷出居民在遷入地受平等對(duì)待為必要條件。當(dāng)前，我國社會(huì)最大的不平等即是城鄉(xiāng)的不平等，或者說是農(nóng)民群體與廣大市民的不平等，而戶籍制度對(duì)農(nóng)民遷徙自由的限制催生并加劇了這種不平等。有學(xué)者把城市居民與農(nóng)民形象地稱之為“本地人和外地人二元”，把農(nóng)民工群體稱為“社會(huì)第三元”，［16］因此，遷徙自由所蘊(yùn)含的平等權(quán)性質(zhì)必然要求改革現(xiàn)行戶籍制度，還農(nóng)民以平等公民身份。而如果缺乏平等權(quán)的要求，遷徙自由的價(jià)值將難以彰顯，農(nóng)民的此項(xiàng)權(quán)利也無法完全實(shí)現(xiàn)。

綜上，筆者認(rèn)為，遷徙自由是一種帶有平等權(quán)性質(zhì)的人身自由權(quán)，人身自由權(quán)是遷徙自由的外在條件，平等權(quán)是其內(nèi)核。公民沒有人身自由，遷徙自由便不可能或不成立；而缺乏平等權(quán)性質(zhì)的遷徙自由是沒有多大意義的，公民要么在城市流浪乞討，要么在遷入地被淪為“二等公民”，要么重新返回原居住地。這好比農(nóng)民工階層流動(dòng)的“內(nèi)卷化”，“新的農(nóng)民工走出農(nóng)村，老的農(nóng)民工回到農(nóng)村”。［17］因此，遷徙自由的以上特性，既說明了遷徙自由不同于人身自由，需得到憲法的獨(dú)立確認(rèn)，又充分彰顯了遷徙自由的價(jià)值與宗旨。

三、結(jié)語

農(nóng)民問題一直是“三農(nóng)”問題的核心。當(dāng)下，中國的戶籍制度改革正在加速推進(jìn)，農(nóng)民的遷徙自由問題正得到越來越多的重視與保障，有不少農(nóng)民能夠從鄉(xiāng)村到城市工作和生活的“既定事實(shí)”即是很好的例證。這種“既定事實(shí)”說明了農(nóng)民由鄉(xiāng)村向城市遷徙的潮流已勢(shì)不可擋，或許正如加拿大學(xué)者道格·桑德斯所言，“未來的后人對(duì)于21世紀(jì)最鮮明的記憶，除了氣候變化造成的影響之外，大概就是人口最終階段的大遷徙，徹底從鄉(xiāng)間的農(nóng)業(yè)生活移入城市?！保?8］而另一方面，遷徙自由的平等權(quán)屬性說明了單純的城鄉(xiāng)流動(dòng)（即不能在流入地享有與當(dāng)?shù)鼐用衿降鹊拇觯?，或許可稱其為“流動(dòng)自由”，卻非本質(zhì)意義上的遷徙自由。因此，現(xiàn)行憲法中遷徙自由權(quán)的缺位，似乎于“流動(dòng)自由”并無妨，但卻不利于遷徙自由的保障與實(shí)現(xiàn)，這在一個(gè)有著“城鄉(xiāng)二元戶籍制度”的中國更是如此，因?yàn)閼艏贫雀母锶粢苊狻案粞ドΠW”，迫切需要最高法律的支持和頂層制度的設(shè)計(jì)。正如溫家寶在十二屆全國人大一次會(huì)議上所強(qiáng)調(diào)的：加快推進(jìn)戶籍制度、社會(huì)管理體制和相關(guān)制度改革，有序推進(jìn)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化，逐步實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)基本公共服務(wù)覆蓋常住人口，為人們自由遷徙、安居樂業(yè)創(chuàng)造公平的制度環(huán)境。［19］

［1］［2］張永和.權(quán)利的由來——人類遷徙自由的研究報(bào)告［M］.北京:中國檢察出版社，2001:248，334.

［3］林喆.公民基本人權(quán)法律制度研究［M］，北京:北京大學(xué)出版社，2006:535.

［4］楊海坤.憲法基本權(quán)利新論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2004:100.

［5］王世杰、錢端升.比較憲法［M］.北京:商務(wù)印書館，2010:97.

［6］謝鵬程.公民的基本權(quán)利［M］.北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社，1999:184.

［7］［12］杜承銘.論遷徙自由［J］.武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2001，(04).

［8］Norman Vierira.Constitutional Civil Rights.1st ED.Beijing：Legal Publishing house，1999.

［9］劉武俊.遷徙，是用腳投票［J］.人大復(fù)印資料(憲法學(xué)行政法學(xué))，1999（9）.

［10］［日］蘆部信喜.憲法［M］.林萊梵等譯，北京:京大學(xué)出版社，2006:20.

［11］［日］杉原泰雄.憲法的歷史［M］.呂旭、渠濤譯，北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000:26.

［13］李步云.憲法比較研究［M］.北京:法律出版社，1998:478.

［14］張千帆.權(quán)利平等與地方差異——中央與地方關(guān)系法治化的另一種視角［M］.北京:中國民主法制出版社，2011:78.

［15］陸益龍.戶籍制度——控制與社會(huì)差別［M］.北京:商務(wù)印書館，2003:437.

［16］［17］甘滿堂.農(nóng)民工改變中國——農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移與城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展［M］.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011:261.

［18］［加拿大］道格·桑德斯.落腳城市［M］.陳信宏譯，上海:譯文出版社，2012.

［19］溫家寶.為自由遷徙、安居樂業(yè)創(chuàng)公平制度環(huán)境［EB/OL］. 中 國 新 聞 網(wǎng) ：.http://www.chinanews.com/gn/2013/03-05/4615650.shtml，2013-03-05.