國家對個人所有文化財產(chǎn)出口控制的法律分析

孫南申，彭 岳

（1.復旦大學 法學院，上海 200438；2.南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）

文化財產(chǎn)既有文化性的一面，又有財產(chǎn)性的一面。與此相對應，對于個人所有文化財產(chǎn)的出口控制不僅影響進口方和出口方的經(jīng)濟利益，也涉及進口國和出口國的貿易政策與文化訴求。如何在貿易自由和文化財產(chǎn)保護、個人財產(chǎn)權利和國家公共利益之間達成大致的平衡成為有待解決的難題。鑒于文化財產(chǎn)的出口控制涉及進口方和進口國，并且出口控制法律的域外效力有限，單純從國內法的角度考察貿易自由和文化財產(chǎn)保護問題定然有所欠缺。此外，個人財產(chǎn)權利與國家公共利益之間的沖突及其解決方案也因國際人權法的發(fā)展而具有國際法的涵義。因此，在國際法層面討論文化財產(chǎn)的出口控制問題有助于全面把握相關法律制度的合理性、合法性和可行性。

一、文化財產(chǎn)出口控制的理論爭議及根源

（一）國際主義與民族主義的理論爭議

就文化財產(chǎn)的貿易、歸屬和返還等問題，理論上存在國際主義與民族主義之爭。國際主義認為，不管其源于何處、位于何處，也不管相關所有權和管轄權的具體情況如何，文化財產(chǎn)均為人類的共同遺產(chǎn)，所有國家均有義務來保護文化財產(chǎn)。這一理論的成果之一為1954年于海牙通過的《關于在武裝沖突情況下保護文化財產(chǎn)的公約》及其議定書（1954海牙公約）。民族主義認為，文化財產(chǎn)首先是一國的文化遺產(chǎn)，與某一國家或地區(qū)存在密切聯(lián)系，不管其位于何處，也不管誰擁有該文化財產(chǎn)，文化財產(chǎn)所屬國有權限制文化財產(chǎn)的出口或者要求返還文化財產(chǎn)。在這一思路下，世界被分為兩類國家：資源國家和市場國家。前者有權獨占屬于本國的文化財產(chǎn)并限制文化財產(chǎn)的出口。聯(lián)合國教科文組織于1970年通過的《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉讓其所有權的方法的公約》（UNESCO1970公約）是民族主義理論的集大成者。

國際主義與民族主義均強調應對文化財產(chǎn)實施保護，但在保護的目的和方法方面存在較大差異。在國際主義看來，保護的目的在于傳播和共享人類文化遺產(chǎn)，因此，保護的方法應有利于該文化財產(chǎn)的利用。與之不同，在民族主義看來，保護的目的是維護本國或本民族文化傳統(tǒng)，因此，保護的方法應有利于本國或本民族保留這些文化財產(chǎn)。對于個人所有文化財產(chǎn)的出口控制問題，國際主義總體上持否定態(tài)度，認為文化財產(chǎn)的內在價值可以超過任何武斷的邊界劃分，應由最珍視文化財產(chǎn)的當事人承擔保護的重任。與之不同，民族主義則強烈支持資源國通過實施出口控制的方式來維持本國文化的自主權和多樣性。

如果將國際主義或民族主義的理論應用于實踐，可以發(fā)現(xiàn)其合理性均有待論證。依據(jù)國際主義理論，文化財產(chǎn)應由最珍視其價值的一方所擁有。在個人對文化財產(chǎn)擁有所有權以及實施契約自由的前提下，判斷一方珍視文化財產(chǎn)的客觀尺度似乎只能依賴于交易價格。如果不存在出口控制，在價高者優(yōu)先獲得所有權的市場規(guī)律下，文化財產(chǎn)將主要由富人和富國所持有。盡管文化財產(chǎn)可能會因此而得到更為充分的保護，但很難認為這是一種人類共享文化財產(chǎn)的最佳方式。另一方面，依據(jù)民族主義理論，文化財產(chǎn)有其固有的歸屬地，如果文化財產(chǎn)被認定為A國的文化財產(chǎn)，則A國人或A國擁有該文化財產(chǎn)將優(yōu)于B國人或B國擁有該文化財產(chǎn)。疑問在于，由某一特定的人群或某一特定的國家擁有某一特定的文化財產(chǎn)是否是文化財產(chǎn)發(fā)揮其價值所必需的？因此，與其說國際主義與民族主義理論論證了出口控制的正當性和合理性，不如說這兩個理論為相關爭議提供了位于兩極的理論標桿，其象征意義遠勝于說服力。

（二）理論爭議所掩蓋的利益訴求

文化財產(chǎn)的國際主義與民族主義之爭承載著眾多利益相關者的不同利益訴求。不同的利益訴求也驅使著利益相關者在國際主義與民族主義陣營中頻繁轉換立場，莫衷一是。實際上，此類高度抽象的話語很可能是不同主體表達和獲取利益的托詞而已。本文認為，暫時拋開理論之爭，轉而直接討論各類不同利益相關人的具體利益訴求反而有助于澄清出口控制制度的優(yōu)劣。

一項文化財產(chǎn)的進出口事項涉及的主要利害相關人包括進出口交易方、考古學家、收藏人、進口國以及出口國等。對于進出口交易方和收藏人而言，文化財產(chǎn)的出口控制直接限制了個人所有權以及契約自由，因此，應對出口控制的目的、手段及效果進行嚴格限制。對于考古學家而言，文化財產(chǎn)的科學性價值較之人文性價值有過之而無不及?？紤]到文化財產(chǎn)科學性知識的獲得與文化財產(chǎn)周圍的環(huán)境息息相關，考古學家大多主張應保留文化財產(chǎn)最初被發(fā)現(xiàn)時的狀態(tài)。據(jù)此，文化財產(chǎn)的出口將使文化財產(chǎn)徹底脫離其周圍的環(huán)境，不利于科學性知識的獲取，應通過出口控制手段來實施限制。相比之下，進口國和出口國的立場要曖昧許多。對于只出不進的資源國或只進不出的市場國，前者主張實施嚴格出口控制，后者主張實施貿易自由。然而，純粹的資源國和市場國只存在于理論世界，任何國家均擁有激發(fā)民族自豪感和自我認同感的文化財產(chǎn)，完全的貿易自由政策難以施行。考慮到文化財產(chǎn)的經(jīng)濟價值和象征價值，對已經(jīng)位于本國的文化財產(chǎn)，各國大多會采取限制出口措施，而對位于他國的文化財產(chǎn)的進口則采取放任態(tài)度。

在各種利益訴求的考量下，對文化財產(chǎn)實施國家管制，允許經(jīng)國家批準的特定文化財產(chǎn)出口是一個能最大限度滿足各方利益的方案。在這一體制下，一部分文化財產(chǎn)可以出口到其他國家，以滿足文化財產(chǎn)交易商、收藏人和考古學家的需求；而另一部分文化財產(chǎn)可被限制出口，以滿足某一民族和國家對文化財產(chǎn)象征價值和經(jīng)濟價值的需求，同時也滿足考古學家對文化財產(chǎn)進行科學研究的需求。

二、文化財產(chǎn)出口控制的國際法框架

理論上，根據(jù)本國對保有文化財產(chǎn)的偏好，一國可單方確定一個適當?shù)臉藴剩脕泶_定某一具體文化財產(chǎn)可否出口。然而，出口控制必然會影響到個人所有文化財產(chǎn)的市場價值，由此產(chǎn)生兩個問題：國家實施出口控制的權力限度，以及對受到影響的個人財產(chǎn)權是否進行補償。國家對個人所有文化財產(chǎn)實施出口限制所涉及的權限與補償問題，具有國內法與國際法的雙重因素。一國國內法律制度最終將作為法律事實而受到國際法規(guī)范的約束。因此有必要對現(xiàn)有國際法框架加以梳理，以明確一國實施出口控制的權力限度和補償標準。

（一）一國實施出口控制的權力限度

對文化財產(chǎn)進行出口控制意味著貿易自由原則的背離。當文化財產(chǎn)出口國為貿易協(xié)定成員方時，應確定這一出口控制行為是否符合貿易協(xié)定的要求。禁止數(shù)量限制是貿易體系的基石之一。GATT1994第11.1條規(guī)定，成員對出口施加數(shù)量限制或具有同等效果的措施，均應予以禁止。在India-Quantitative Restrictions案中，專家組認為，自由裁量或非自動許可要求屬于第11.1條項下的數(shù)量限制。鑒于文化財產(chǎn)的出口要受到相關機構的審查，可以認為，對文化財產(chǎn)實施出口控制的行為屬于數(shù)量限制，原則上為第11.1條所禁止。

但文化財產(chǎn)畢竟不同于一般的工業(yè)化產(chǎn)品，有其不可替代的價值。對此，GATT第11.2（b）條為一國限制文化財產(chǎn)出口提供了法律依據(jù)。根據(jù)該條，為實施國際貿易中的商品歸類、分級和銷售標準或法規(guī)而必須采取進出口禁止或限制的可以豁免于第11.1條的要求。當前，為保護本國文化財產(chǎn)和管理相關交易行為，很多國家采取了分級管理體制，不同等級文化財產(chǎn)的出口受到不同程度的控制，這顯然符合上述第11.2（b）條的要求。但一國尋求第11.2（b）條項下的豁免時，應證明：（1）相關國際貿易中的商品歸類、分級和銷售標準或法規(guī)本身符合國際貿易協(xié)定；（2）采取出口控制措施是實施上述標準或法規(guī)所必需的。對于實施出口控制的國家而言，這遠不如直接援引GATT項下的“一般例外”來得簡便。

GATT第20（f）條規(guī)定，為保護具有藝術、歷史或考古價值的國寶，成員方可以采取數(shù)量限制措施，只要此類措施的實施不在情形相同的國家之間構成任意或不合理歧視的手段，或構成對國際貿易的變相限制。這說明，只要實施方式得當，一國可以對文化財產(chǎn)采取出口控制措施。然而需要說明的是，并不能因為存在GATT第20（f）條的規(guī)定就認為GATT第11.2（b）的規(guī)定不起作用。由于上述“一般例外”條款針對的是“保護國寶”而非保護文化財產(chǎn)，這意味著必然有一部分保護文化財產(chǎn)的措施不符合“一般例外”。對于那些不屬于“保護國寶”的文化財產(chǎn)出口控制措施，成員方仍可求助于第11.2（b）條項下的豁免。因此，對于WTO成員方來說，其對文化財產(chǎn)的出口控制權限可分為兩類：其一，如果相關文化財產(chǎn)構成WTO項下的國寶，則出口國可以為保護國寶而采取出口控制，但此類出口措施的實施不應構成武斷或任意的歧視，或構成對國際貿易的變相限制。其二，如果相關文化財產(chǎn)不構成WTO項下的國寶，則出口國可以為實施貿易歸類、分級與銷售標準和法規(guī)而對文化財產(chǎn)采取出口控制，但此類出口控制應當符合“必需”要件。

（二）出口控制的補償標準

一國政府基于公共利益的需要，對文化財產(chǎn)進行出口控制將影響到個人對其所有文化財產(chǎn)進行處置的權利，并最終降低文化財產(chǎn)的市場價值。由此引發(fā)的問題是，個人能否因此而得到補償？如果給予補償，則補償?shù)臉藴适鞘裁矗?/p>

在國際上，如果國家行為侵害到外國人的財產(chǎn)權，則其應當承擔國際法上的責任，但如果涉及本國國民的財產(chǎn)，則本質上屬于國內法事務。然而，在人權法迅速發(fā)展的今天，一國國民可能從人權法的視角來維護自身關于文化財產(chǎn)的財產(chǎn)權，從而使原本屬于國內法的事項國際化。如《歐洲保障人權和基本自由公約》（歐洲人權公約）第一議定書第1條規(guī)定：“每個自然人或法人都被授予和平地享有其財產(chǎn)的資格。除非為了公共利益并且符合法律以及國際法一般原則所規(guī)定的各項條件，任何人都不應當被剝奪其財產(chǎn)。但是，前款規(guī)定不應當以任何方式損害一國的如下權利：按其認為必要的方式去強制執(zhí)行此類法律以便依據(jù)一般利益來控制財產(chǎn)使用，或者去收取稅收或其他捐稅或罰金的支付?！?/p>

據(jù)此，一成員方對文化財產(chǎn)的出口實施控制需要滿足三個要件：（1）有關措施必須具有法律的特征；（2）有關措施必須符合一般利益；（3）相關措施必須被該成員認為是必需的。這些條件在一定程度上體現(xiàn)了國際法中的比例性原則，從而與第一議定書第1款第二句話——“符合……國際法一般原則”相呼應。盡管該條并未明文提及補償及其標準問題。在Holy Monasteries案中，歐洲人權法院認為，對于是否補償問題，“只有在例外的情況下，補償?shù)娜笔Р拍鼙徽J為具有第1條項下的合理性”；對于補償標準問題，“第1條并沒有保障一項在所有情況下得到完全補償?shù)臋嗬?，因為‘公共利益’這一合理目標有可能要求低于完全市場價的償還?！?/p>

由于歐洲人權公約適用的范圍有限，對于那些未加入該公約或類似公約的國家而言，并不存在條約法上的義務對出口控制造成的財產(chǎn)損失實施補償。因此，對于文化財產(chǎn)出口控制的補償問題，也分為兩類：其一，對文化財產(chǎn)出口控制是否補償完全依賴于國內法的規(guī)定。相關法律問題涉及出口控制是否構成對個人所有財產(chǎn)權的剝奪或使用限制，如果構成，應依據(jù)何種標準進行補償?shù)?。其二，對文化財產(chǎn)出口控制是否補償不僅依賴于國內法，也依賴于國際法的相關規(guī)定。當國際法和國內法產(chǎn)生沖突時，國際法的相關規(guī)定可以限制乃至改變一國政府根據(jù)國內法作出的決定。

三、文化財產(chǎn)出口控制的域外效力

文化財產(chǎn)的出口控制至少涉及出口國法域和進口國法域。出口行為的合法性也應分別按照兩個法域中的具體規(guī)則來確定。然而，文化財產(chǎn)出口控制法律具有公法之性質，體現(xiàn)了國家的利益和政策，其域外效力難以得到其他國家承認。

在國內嚴格控制文化財產(chǎn)的出口而國外又不承認該控制效力的情況下，文化財產(chǎn)出口黑市應運而生。為保護文化財產(chǎn)，促進文化財產(chǎn)市場的健康發(fā)展，一個可行的方式是國際合作。即文化財產(chǎn)資源國和市場國通力合作，建立一套相互協(xié)作的機制。其中，出口國將制定一系列合理標準來限制本國文化財產(chǎn)的出口，并將相關情況通告進口國；進口國將認可出口國出口控制法律的域外效力，通過海關等行政執(zhí)法機構控制非法文化財產(chǎn)的進口；一旦非法文化財產(chǎn)進入境內，進口國將協(xié)助出口國追討文化財產(chǎn)等。目前，除了UNESCO1970公約外，1995年國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《關于被盜或者非法出口文物的公約》（UNDROIT1995公約）以及歐盟的若干規(guī)章和指令均涉及國際合作機制問題。

（一）直接承認域外效力的公約

UNESCO1970公約認為，一方面，各國有責任保護其領土上的文化財產(chǎn)免受偷盜、秘密發(fā)掘和非法出口的危險，另一方面，考慮到為避免這些危險，各國必須認識到其尊重本國及其他所有國家的文化遺產(chǎn)的道義責任。就文化財產(chǎn)的出口控制問題，公約第6條規(guī)定，締約國發(fā)放適當證件，出口國將在該證件中說明有關文化財產(chǎn)的出口已經(jīng)過批準。根據(jù)規(guī)定，出口的各種文化財產(chǎn)均須附有此種證件，否則禁止文化財產(chǎn)從本國領土出口。這就在國際法層面認可了出口國采取出口控制措施的合法性。

不管出口國如何管制，總有一些文化財產(chǎn)會非法出口，因此進口國的配合必不可少。針對文化財產(chǎn)的不同狀況，UNESCO1970公約要求進口國采取三種機制來配合出口國：（1）如文化財產(chǎn)為一般的非法出口物，則進口國的某些特定機構被禁止獲取此類財產(chǎn)。（2）如文化財產(chǎn)為出口國某些特定機構所有，并且被竊取的，進口國應當禁止進口該文化財產(chǎn)。（3）如某些文化財產(chǎn)為不可讓與的文化財產(chǎn)，進口國應禁止進口，如已經(jīng)進口，應促其歸還。

上述規(guī)定表明，UNESCO1970公約只是有限度地承認了締約國出口控制法律的域外效力。對個人所有文化財產(chǎn)，一國出口控制法律可因如下幾種情況不被其他締約國承認：（1）相關文化財產(chǎn)為一般的文化財產(chǎn)，被非法出口后，購買者、遺產(chǎn)繼承者或接受捐贈者并非特定機構。就此，公約締約國并無義務禁止此類主體獲取該文化財產(chǎn)。（2）個人所有的文化財產(chǎn)并不必然以博物館、紀念館等方式收藏，如果私人收藏的文化財產(chǎn)被出口，則公約締約國并無義務禁止此類文化財產(chǎn)的進口。（3）個人所有的文化財產(chǎn)并非都具有不可讓與性，特別是數(shù)量較多并具可替代性時更是如此。對于可以讓與的文化財產(chǎn)，公約締約國不承擔公約第13（d）條項下促使其歸還的義務?？梢哉J為，由于UNESCO1970公約涵蓋的范圍有限，出口國并不能通過其來擴大本國出口控制法律的域外效力。

（二）間接承認域外效力的公約

國際統(tǒng)一私法協(xié)會于1995年頒布的《關于文物返還的公約》（UNDROIT1995）是對UNESCO1970公約的補充，其側重點在于文物的返還上。盡管UNDROIT1995并未直接針對出口控制問題，但由于文物返還的前提之一是非法出口，因而間接地承認了資源國出口控制法律的域外效力。根據(jù)該公約第5條，出口國可就兩類文物尋求返還：（1）非法出口文物；（2）合法出口但非法滯留國外的文物。這一歸還請求權的請求時效為3年，最長時效為50年。從可請求返還的文物的范圍來看，本條的規(guī)定要寬于UNESCO1970公約，是對后者范圍有限這一缺陷的修正。但并非所有的返還請求均能得到滿足，根據(jù)公約第6條，對于出口國的情況，被請求國僅在兩種情況下有義務命令返還：（1）請求國證實從其境內移出的文物嚴重地損害了第5（3）條所列的利益；（2）請求國證實該文物對于請求國具有特殊的文化方面的重要性。

四、中國文化財產(chǎn)出口控制法律的現(xiàn)狀與問題

（一）中國關于文化財產(chǎn)出口控制的法律概況

為了加強對文化財產(chǎn)的保護，全國人大常委會于1982年通過了《文物保護法》，并以該法為基礎逐步建立了包括法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等較為全面的文化財產(chǎn)法律體系。就個人所有文化財產(chǎn)的出口控制問題而言，相關規(guī)定主要包括以下兩個方面：

第一個方面涉及個人獲取文化財產(chǎn)的范圍和途徑。在《文物保護法》下，個人所有的文物只限于特殊類型的不可移動文物和數(shù)量有限的現(xiàn)有可移動文物。就不可移動文物而言，絕大多數(shù)種類為國家專屬所有，集體和個人只能取得“紀念建筑物、古建筑”等不可移動文物的所有權，其范圍較為有限。就可移動文物而言，國家可通過收藏、征集、購買、接受捐贈等方式取得文物所有權。此外，除另有規(guī)定的以外，中國境內出土的可移動文物均屬國家所有。相比之下，集體和個人只能取得“祖?zhèn)魑奈镆约耙婪ㄈ〉玫钠渌奈铩薄?/p>

第二個方面涉及個人所有文化財產(chǎn)的流轉與出境。根據(jù)所有權性質以及文物類型的不同，《文物保護法》規(guī)定了不同的流轉和出境規(guī)則。首先，就不可移動文物而言，國有不可移動文物不得轉讓、抵押，非國有不可移動文物不得轉讓、抵押給外國人。其次，就可移動文物而言，分為館藏文物和民間收藏文物兩類，相關的流轉規(guī)則也不同。最后，出境的含義要寬于出口，既包括轉讓文物所有權情況下的出境（即出口），也包括出租或展覽等情況下的出境。對此，《文物保護法》建立了禁止出境和許可出境相結合的出口控制制度。

（二）中國文化財產(chǎn)出口控制法律特點與問題

在現(xiàn)有的法律框架下，中國文化財產(chǎn)出口控制存在如下兩個特點：其一，文化財產(chǎn)出口控制的范圍過于廣泛。《文物保護法》第60條將禁止出境的文物分為三類：國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家規(guī)定禁止出境的其他文物。此三類文物的范圍廣泛，由此所造成的后果是，絕大部分文物不得出境。其二，未對出口禁止或限制的后果作出補償性規(guī)定。

上述特點表明，中國的文化財產(chǎn)市場是一個受到國家嚴格管制的市場。為維持管制經(jīng)濟體制，國家必須強化執(zhí)法能力和執(zhí)法意愿。然而，如下所述，無論是境內執(zhí)法還是境外執(zhí)法均有其限度。就境內執(zhí)法而言，存在著目標過高、手段不足的可行性問題。一方面，中國政府對于文物的出境采取了最為嚴格的限制措施，這意味著境外市場文化財產(chǎn)的價格將高于境內類似文化財產(chǎn)的價格；另一方面，中國政府對于限制所造成的經(jīng)濟損失采取不予補償?shù)恼撸@意味著文化財產(chǎn)個人所有者的守法成本將極為高昂。兩方面相結合，“嚴格控制、不予補償”或將導致大部分個人所有者采取非法方式輸出文化財產(chǎn)。

如果說境內執(zhí)法是一個能力問題，則境外執(zhí)法主要是一個意愿問題。即使某類出口限制法律符合公約要求，基于如下兩個原因，進口國將傾向于更為嚴格地解釋公約中的相關條款，從而限制了公約的適用范圍：其一，進口國必須在貿易自由和文化財產(chǎn)保護之間做出平衡。文化財產(chǎn)的進口國一般為市場國，其本身可以從文化財產(chǎn)自由貿易中獲得眾多利益。承認和執(zhí)行他國的出口控制法律有可能損害市場國的利益。其二，進口國有可能考慮到文化價值和法律價值的認同感。就文化價值而言，文化財產(chǎn)的進口國大多持有國際主義立場，主張文化的多樣性和文化財產(chǎn)的可讓與性。如果一國采取極度嚴格的出口控制政策，則出口國的民族主義立場將與進口國的國際主義立場產(chǎn)生沖突。就法律價值而言，文化財產(chǎn)的進口國大多強調對個人所有財產(chǎn)權的尊重，如果一國采取限制出口但又不予以補償?shù)恼撸瑒t這種控制的域外效力將受到嚴格限制。

五、文化財產(chǎn)出口控制法律的改進

中國現(xiàn)行的出口控制法律具有明顯的民族主義和國家主義特征：一方面，國內文化財產(chǎn)市場受到嚴格的管制，絕大多數(shù)文物被限制出境；另一方面，個人因國家限制而遭受的損失將由當事人自我承擔，國家不給予補償。在封閉的市場中，通過國家所有以及強化行政執(zhí)法等方式，或許可以保證國家持有大部分文化財產(chǎn)資源。但在國際經(jīng)濟交往日益頻繁和深化的現(xiàn)代社會，民族主義和國家主義思路因國際貿易法和國際人權法的迅速發(fā)展而受到他國質疑。除了國際社會的壓力之外，一國經(jīng)濟的發(fā)展、民智的開化以及個人權利意識的覺醒也會形成強大的內部動力來催生變革。有據(jù)于此，中國文化財產(chǎn)出口控制法律的改進可以分為兩種類型：被動改進和主動改進。

（一）被動改進

一國文化財產(chǎn)出口控制的法律之所以出現(xiàn)被動改進之情形，源于這樣一個簡單的事實：一旦文化財產(chǎn)越過資源國邊境，則資源國的行政執(zhí)法權限將受到嚴格限制。因此，為保護文化財產(chǎn)，必須尋求國際合作。有鑒于此，中國于1989年和1997年分別加入了UNESCO1970公約和UNDROIT1995公約。

加入國際公約、尋求國際合作僅是擴大本國出口、控制法律域外效力的第一步。國家間的具體合作程序和實體權利義務關系仍有賴于雙邊條約以及被請求國國內法的相關規(guī)定。當前，在這一領域，較為成功的合作范例是中美兩國政府之間于2009年簽訂的《對舊石器時代到唐末的歸類考古材料以及至少250年以上的古跡雕塑和壁上藝術實施進口限制的諒解備忘錄》（以下簡稱“中美備忘錄”）。該備忘錄的國際法依據(jù)為UNESCO1970公約，國內法依據(jù)為美國1983年《文化財產(chǎn)公約實施法》（CPIA1983）。CPIA1983是UNESCO1970公約在美國的實施法，該法授權美國總統(tǒng)在其他締約國提出符合條件的請求時，對來自該國的文化財產(chǎn)實施進口限制。在具體操作層面，其他締約國應向總統(tǒng)文化財產(chǎn)咨詢委員會提出請求，由該委員會根據(jù)如下4項標準進行審查，以確定是否給予協(xié)助：（1）請求國的文化遺產(chǎn)的確因為考古材料被掠奪而處于危險之中；（2）請求國已經(jīng)采取措施來保護其文化遺產(chǎn)；（3）美國的進口限制，不論是單獨限制還是和其他市場國家采取一致行動，將實質性地制止劫掠文化財產(chǎn)的嚴重后果；（4）進口限制將促進相關國家之間進行文化財產(chǎn)交流，以促進科學、文化和教育等目的。

由于“中美備忘錄”中的文物有嚴格的年代限制，因此，相關請求所針對的文物必須是唐末即公元907年以前形成的考古材料，或者是250年以上歷史的中國古跡雕塑品和壁上藝術品。與中國《文物保護法》所涵蓋的出口控制對象相比，上述可得到保護的文物的范圍顯然有限。這表明，盡管中國《文物保護法》所涵蓋的文化財產(chǎn)范圍非常廣，但只有很少的一部分才能夠得到他國的承認。對于這批得到他國承認的文化財產(chǎn)，一旦非法出境，相關進口國將按照有關文化財產(chǎn)保護公約的規(guī)定予以截留和返還；而對于那些不能夠得到他國承認的文化財產(chǎn)，一旦非法出境，相關進口國則按照有關自由貿易公約的規(guī)定，允許自由交易。

對中國而言，這樣一個小部分文化財產(chǎn)得到保護而大部分文化財產(chǎn)得不到保護的局面顯然有待改進。如果跳出出口國國家利益這一單方思維框架，可以發(fā)現(xiàn)，“中美備忘錄”是一個出口國和進口國、文化財產(chǎn)所有人與政府之間進行利益博弈的一個結果。正是存在這樣一個利益博弈，這樣一個國際法框架，才使得中國出口控制法律不至于過于極端，以至于將文化財產(chǎn)的“保護”變成純粹的“保留”。當然，承認和贊同國際協(xié)調的憲政功能并不意味著承認和贊同相關協(xié)調的最終結果，但通過相互協(xié)調顯然是促進共同利益的最佳手段之一。

男人探身，將艾莉扶起。艾莉抽抽鼻子，她聞到一股非常好聞的生煙草氣味。她將男人帶回了家，很難說到底是男人勾引了她還是她勾引了男人，一切來得那般自然，瓜熟蒂落。葡萄酒，燈光，曼妙的輕音樂。微風，月色，男人輪廓分明的臉。喘息，低吟，淡淡的似曾相識。所有的一切都讓艾莉迷醉，男人的膚色鐵一般黑，身體鐵一般硬。

（二）主動改進

理論上，國家對個人所有的文化財產(chǎn)可采取五種限制模式：完全國有化、禁止出境、限制性許可、非限制性許可和自由貿易。完全國有化、禁止出境以及限制性許可三種模式側重于國家公共利益的維護，具有國家主義傾向，而非限制許可和自由貿易側重于個人利益的滿足，具有個人主義傾向。在不存在相關國際公約約束的情況下，一國如何對待本國國民的文化財產(chǎn)是一個純粹的國內法事項，除了特殊情況之外，其他國家及國際社會無權干涉。然而，這并不表明一國政府可以任意地對個人所有文化財產(chǎn)進行處置。換言之，在對個人所有文化財產(chǎn)進行規(guī)制時，政府不僅應當證明規(guī)制目標的正當性，還應選擇適當?shù)囊?guī)制手段。當前，中國對于個人所有文化財產(chǎn)似乎更為注重“保留”這一目標。但問題在于，該目標的重要性如何？是否存在更為重要的目標有待追求？此外，即使“保留”是一個可以正當化的目標，當前所采取的國家主義限制措施是否就是達成該目標的適當手段？即是否存在其他同樣可以達成目標，但對國際貿易和個人財產(chǎn)權影響更小的手段？

相關目標的確定、手段的選擇以及目標和手段之間關系的評價是一個極具語境性的話題，本文難以對之進行抽象分析。實際上，即使在抽象層面獲得邏輯上的自洽性，該套抽象法則能否解決實際沖突進而具有倫理意義仍有待考察。就文化財產(chǎn)出口控制而言，相關控制措施是否合乎現(xiàn)有法律體系的邏輯固然重要，但唯有在具體的立法或司法的過程中，通過結合具體利益訴求和案情進行分析才能獲得大致妥當?shù)慕Y果。問題在于，按照中國現(xiàn)行的法律制度，只有立法以及授權立法才能確立出口控制的目標和相應的限制手段，在具體的訴訟中，法院無權對目標和手段進行合法性和合理性審查。由此造成的后果是，文化財產(chǎn)利益相關者可以通過立法層面的“革命”維護自身利益，但不能通過司法層面的“改革”來推進相關制度的完善。這種“一旦確立即免于質疑”的道德主義立場非常難以適應社會發(fā)展的需求?？紤]到立法變動成本高昂，而司法體系又是個人唯一能夠啟動的國家機器，從維護個人權利、限制國家權力的角度考慮，歸根結底，文化財產(chǎn)出口控制法的改善仍有賴于規(guī)制機構權力的自我抑制和司法審查權限的擴張。

注釋：

①參見UNESCO1970公約第1條。

②Alexander A.Bauer，New Ways of Thinking about Cultural Property：A Critical Appraisal of the Antiquities Trade Debates，F(xiàn)ordham International Law Journal，Vol.31，2008，p.695.

③Panel Report on India-Quantitative Restrictions，paras.5.129－5.130.

④Factory at Chorzow （Ger.v.Pol.），1928P.C.I.J（ser.A）No.17，at 47（Sept.13）；Restatement（Third）of Foreign Relations Law of the United States§712（1987）.

⑤Mads Andenas and Stefan Zleptnig，Proportionality：WTO Law：in Comparative Perspective，Texas International Law Journal，Vol.42，2007，p.372.

⑥Holy Monasteries v.Greece，Judgment of 9December 1994，Series A，No.301－ A；（1995）20EHRR 1.

⑦Attorney－General of New Zealand v.Ortiz et al，[1982]3W.L.R.571 （C.A.）.

⑧盡管UNDROIT1995公約使用的是“文物”，而UNESCO1970公約使用的是“文化財產(chǎn)”，根據(jù)UNDROIT1995公約第2條及附件，以及UNESCO公約1970第1條，兩者的內涵和外延完全一致。

⑨19U.S.C.2602（a）（1）.

⑩彭岳：《國際投資中的間接征收及其認定》，《復旦學報》2009年第2期，第64頁。