崔聰聰
(北京郵電大學(xué)人文學(xué)院法律系/互聯(lián)網(wǎng)治理與法律研究中心,北京 100876)
現(xiàn)代社會,商譽作為一種重要的無形財產(chǎn),已成為企業(yè)市場競爭的無形資本和重要支柱。在缺乏信任的網(wǎng)絡(luò)世界中,商譽的重要性愈發(fā)凸顯,其已成為網(wǎng)絡(luò)企業(yè)拓展業(yè)務(wù)的重要手段。在網(wǎng)絡(luò)安全形勢日益嚴峻的今天,一些網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)商正是利用社會公眾對網(wǎng)絡(luò)安全知識的“無知”,①究竟是QQ窺探用戶隱私已久,還是360借反窺視為名打擊對手,由于涉及諸多技術(shù)細節(jié),對于多數(shù)普通網(wǎng)民而言無從判斷。惡意散發(fā)損害其他網(wǎng)絡(luò)企業(yè)商譽的信息,給受害人造成了巨大損失。司法實踐中賠償數(shù)額偏低,不僅無法有效救濟受害人,也無法預(yù)防和遏制網(wǎng)上詆毀商譽行為的發(fā)生。②網(wǎng)上詆毀商譽是指經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)詆毀競爭對手商譽的行為,本文探討的重點是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)之間通過互聯(lián)網(wǎng)實施的詆毀商譽行為。因此有必要檢討《反不正當競爭法》中詆毀商譽的法律責(zé)任,探索科學(xué)的損害賠償制度。
互聯(lián)網(wǎng)是現(xiàn)代高科技帶給人類的福祉,已成為人們獲取信息、交流互動的主要平臺。此外,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與應(yīng)用創(chuàng)新層出不窮,微博、SNS、移動互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn),對信息傳播的方式產(chǎn)生了深刻的影響。在這樣的背景下,詆毀商譽行為也因網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)而產(chǎn)生了一些新特點:
互聯(lián)網(wǎng)時代,企業(yè)已將宣傳的中心轉(zhuǎn)移至互聯(lián)網(wǎng)上。企業(yè)的宣傳途徑不再限于傳統(tǒng)的媒體和廣告,而是愈來愈多樣化。除采用網(wǎng)站、搜索引擎的競價排名,以及微博等途徑發(fā)布企業(yè)信息、宣傳自身產(chǎn)品或服務(wù)外,隨著社交網(wǎng)絡(luò)的興起,互聯(lián)網(wǎng)由“虛擬”變成了“真實”,社交網(wǎng)絡(luò)將成為企業(yè)宣傳自己的有效的平臺。信息傳播方式的多樣化,使詆毀商譽行為出現(xiàn)了實施方式和途徑愈發(fā)多樣化的特征。
以安全軟件為例,一些安全軟件服務(wù)提供商除利用BBS、微博等詆毀競爭對手的商譽外,以查殺結(jié)果、軟件彈窗、用戶通知等方式對競爭對手做出評價和比較。特別是軟件測評服務(wù),這種服務(wù)向用戶提供各種軟件的對比和評價,在評價標準難以確定、缺乏公開度的情況下,軟件評測服務(wù)往往成為攻擊競爭對手商譽的工具。
現(xiàn)在許多BBS或者社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)都不需要實名注冊便可以發(fā)布言論,經(jīng)營者可以利用匿名方式對競爭對手進行攻擊。為了擴大影響競爭對手商譽言論的傳播范圍,侵權(quán)人會雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍影響“網(wǎng)絡(luò)輿論”。受到網(wǎng)絡(luò)虛擬性、“僵尸”帳號等層層障礙的阻隔,權(quán)利人難以查找真正的侵權(quán)行為人。侵權(quán)主體分散化的另一個表現(xiàn)是企業(yè)的普通員工也可以借助網(wǎng)絡(luò)輕松地貶低競爭對手的商譽。2010年10月發(fā)生的蒙牛公司詆毀伊利公司商譽的事件中,最終的責(zé)任人被認為是蒙牛公司某產(chǎn)品經(jīng)理。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得企業(yè)雇員在網(wǎng)絡(luò)上的私人行為和職務(wù)行為更加難以區(qū)分,在發(fā)生詆毀競爭對手商譽的行為時,責(zé)任人也更加難以確定。
網(wǎng)絡(luò)信息傳播的快速以及無地域性特征,導(dǎo)致利用網(wǎng)絡(luò)侵害競爭對手商譽的損害后果較之傳統(tǒng)媒體更加嚴重。特別是隨著微博和SNS的出現(xiàn),信息呈瀑布式的增長和散發(fā),其傳播速度和傳播范圍又得到了大幅提升。網(wǎng)絡(luò)安全和個人信息和隱私保護等問題,往往是網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)注的焦點。一些安全軟件服務(wù)提供者正是利用網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)安全問題的關(guān)注以及對SNS中信息的信任,將詆毀競爭對手商譽的信息夾雜在微博或SNS中,使這些信息像病毒一樣大范圍地擴散開來,給受害人造成了巨大損失。
1.《反不正當競爭法》的規(guī)定
詆毀商譽損害賠償?shù)木唧w數(shù)額,我國《反不正當競爭法》并未作出專門規(guī)定,在實際計算時,往往要適用《反不正當競爭法》第20條的原則性規(guī)定?!斗床徽敻偁幏ā返?0條規(guī)定:經(jīng)營者違反本法規(guī)定,給被侵害的經(jīng)營者造成侵害的,應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任;被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的,賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤,并應(yīng)當承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
2.反不正當競爭法司法解釋的規(guī)定
我國法律沒有明確商譽侵權(quán)中“損失”或者“利潤”的范圍?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定了確定路徑:可以參照確定侵犯注冊商標專用權(quán)的損害賠償額的方法進行。根據(jù)商標侵權(quán)賠償數(shù)額的確定方法,“損失”可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)行為所造成減少的商品銷售量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積來計算;“利潤”可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積來計算;如果該商品單位利潤無法查明的,按照注冊商標商品的平均單位利潤來計算。
1.詆毀商譽的損害不同于商標侵權(quán)的損害
實施商業(yè)詆毀的經(jīng)營者所承擔(dān)責(zé)任成本的高低直接影響商業(yè)詆毀的發(fā)生概率。商譽不同于經(jīng)營者的注冊商標專用權(quán),被侵害的經(jīng)營者要證明自己所受損害或者侵權(quán)人所獲利潤,其難度要比注冊商標專用權(quán)人證明自己所受侵害更大,因為商譽的損害(社會評價降低)很難與損失或者利潤建立起對應(yīng)關(guān)系,因此商業(yè)詆毀的賠償責(zé)任不宜參照注冊商標專用權(quán)侵權(quán)的賠償責(zé)任。
2.損害或利潤難以證明
在互聯(lián)網(wǎng)時代,伴隨著詆毀商譽行為的方式越來越多樣化,其損害結(jié)果更加隱蔽,受害人由于侵權(quán)所受損失和侵害人因侵權(quán)所得利潤更加難以準確估量。騰訊訴360一案,騰訊公司難以明確其所主張的400萬元賠償?shù)木唧w依據(jù),法院只能依據(jù)360公司的主觀過錯程度、不正當競爭行為的影響范圍和損害后果等因素,判決360公司賠償騰訊公司損失 40 萬元[1-2]。
賠償數(shù)額過低,既不能有效地彌補權(quán)利人遭受的損害,也無法威懾侵權(quán)行為人以遏制詆毀商譽行為的發(fā)生。為實現(xiàn)《反不正當競爭法》規(guī)范市場競爭秩序的立法目的,反不正當競爭法應(yīng)設(shè)立科學(xué)的損害賠償制度,以提高商業(yè)詆毀的違法成本,防范詆毀商譽行為發(fā)生。
商譽雖然是一種財產(chǎn)權(quán),但其是由經(jīng)營者的名譽產(chǎn)生的、以優(yōu)勢交易機會和條件為內(nèi)容的無形財產(chǎn)。交易對象的惠顧和有利交易條件,正是商譽本質(zhì)與價值之所在。商譽受到侵害后,權(quán)利人的直接損害后果是客戶流失,由此導(dǎo)致可得利益的損失,而這種可得利益在訴訟中難以舉證證明。
1.傳統(tǒng)企業(yè)的損害
對傳統(tǒng)企業(yè)而言,商譽侵權(quán)損失不限于其提供商品的銷售損失,也包括其他交易損失。因為企業(yè)的交易絕非僅僅提供商品,也包括與上游經(jīng)營者、資金提供者、人力資源提供者等的交易。由此,確定商譽侵權(quán)“損失”或者“利潤”的范圍應(yīng)該透過交易去把握、分析。商譽侵權(quán)損失實質(zhì)是受害人經(jīng)由交易機會減少和不利交易條件引起的損失。因此,商譽侵權(quán)損失或者利潤應(yīng)當定義為交易損失或者利潤,包括經(jīng)營者產(chǎn)品或者服務(wù)的“最終商品交易損失或者利潤”和圍繞組織生產(chǎn)經(jīng)營的“中間商業(yè)交易損失或者利潤”[3]。
最終商品交易損失或利潤是經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營最終生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或者服務(wù)的交易損失或者利潤。中間商業(yè)交易損失是為生產(chǎn)、銷售最終產(chǎn)品或者服務(wù)而進行的人財物以及信用等生產(chǎn)經(jīng)營要素交易的損失或者利潤。前者因受市場因素的影響導(dǎo)致無法準確確定,后者因鏈條無限延長導(dǎo)致無法確定一個明確的標準“截取”中間商業(yè)交易損失。因此,單純的通過損失或利潤的計算方式無法有效地平衡侵權(quán)人和權(quán)利人之間的利益。
2.網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的損害
在以免費為主流趨勢的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的經(jīng)營成本可以計算,但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供服務(wù)的利潤則難以準確計算。由于難以對所受全部損失進行詳盡的舉證,法院只是根據(jù)涉案的其他因素確定賠償?shù)臄?shù)額。在此基礎(chǔ)上確定的賠償數(shù)額無法彌補受害人的損失,也不能有效地威懾侵權(quán)人,“3Q”大戰(zhàn)判決的40萬元損害賠償就是一個例證。
在難以完全準確地確定權(quán)利人所遭受的實際損失且不宜或不能通過其他方法確定商譽損害賠償數(shù)額的情況下,由法律直接規(guī)定侵權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額,這種制度就是法定賠償額制度。法定賠償額制度作為特殊侵權(quán)案件損害賠償制度的補充,在受害人獲得利潤和權(quán)利人遭受的損失無法確定的前提下,可以確保勝訴的權(quán)利人獲得最低限度的賠償數(shù)額,調(diào)動了權(quán)利人維利的積極性。但現(xiàn)實中侵權(quán)人的手段眾多,受害人從事的業(yè)務(wù)不同,使法定賠償無法適應(yīng)個案間的差異,①法定賠償?shù)臄?shù)額一般存在上限,如我國《著作權(quán)法》第48條規(guī)定法定賠償?shù)纳舷奘?0萬元。顯而易見,50萬元以內(nèi)的賠償數(shù)額,威懾力實在有限,也無法實現(xiàn)最大限度彌補受害人損失以最大限度接近公平的目的。因而無法實現(xiàn)《反不正當競爭法》損害賠償制度設(shè)置的目的。
1.防范和遏制詆毀商譽行為的發(fā)生
商譽損害具有長期性、潛在性,且在較短的時間內(nèi)難于恢復(fù)。商譽的市場競爭優(yōu)勢在很大程度上表現(xiàn)為一種預(yù)期利益,一旦受到侵害,競爭優(yōu)勢不復(fù)存在,其損失往往較難計量,但這種損失又是實實在在地客觀存在的。②“微博第一案”中金山公司遭受的損害并非是社會道德評價的下降,而是公眾對其產(chǎn)品質(zhì)量的不信任,這種不信任直接導(dǎo)致了公司銷售額的下降。網(wǎng)絡(luò)時代詆毀商譽的行為主體具有分散化和更具隱蔽性的趨勢,這就導(dǎo)致受害人在尋求法律救濟時會遇到諸多障礙,侵權(quán)人逃脫懲罰的幾率非常高。
基于補償?shù)膿p害賠償模式只具有事后補救的效果,起不到事先預(yù)防的作用。對經(jīng)濟實力強大或存有惡意的相對人,單純的補償不足以遏制再次侵權(quán)或違約行為的發(fā)生。在這種邏輯下,補償性損害賠償追求的是一種有限的公正,而未能更多地去考慮如何去預(yù)防社會上其他人之間再發(fā)生相似的侵權(quán)行為[4]。結(jié)果是受害人無法獲得有效的救濟,侵權(quán)人沒有得到應(yīng)有的懲罰,公平正當?shù)母偁幹刃驘o法得到有效維護。懲罰性賠償乃補償性民事責(zé)任之重要而有益的補充,體現(xiàn)的是法律責(zé)任中的指引和制裁功能。通過給詆毀商譽的行為人以懲罰和警誡,給社會上其他的人以警誡,來防止社會上再發(fā)生類似的侵權(quán)行為。
2.恢復(fù)被損害的社會利益
懲罰性賠償額高出實際損害的數(shù)額賠償?shù)氖乔謾?quán)行為對受害人權(quán)益和社會整體利益造成的無法用金錢衡量的無形損害[5]。在社會化的視角下,一些侵權(quán)行為不應(yīng)再僅僅被看成針對個人的行為,它同樣有可能對第三人和社會利益構(gòu)成威脅,因此除了考慮使受害人的損失得到充分補償以外,還要考慮如何消除侵權(quán)行為所造成的不良社會影響,考慮如何去有效預(yù)防社會上其他人之間再發(fā)生相似的侵權(quán)行為[6]。適用懲罰性賠償,通過某一個案的原告保護社會的整體利益,便如同通過善意第三人取得所有權(quán)而保護整個社會的交易安全一樣具有正當性基礎(chǔ)[7]。
競爭法是以制止微觀侵權(quán)行為為手段,調(diào)整宏觀經(jīng)濟秩序的特殊法律體系。在競爭法視野下,對侵權(quán)行為的判定應(yīng)當顧及并同時超越對合法經(jīng)營者個體私權(quán)的保護,直接關(guān)照對市場競爭秩序的維護,以保障更為廣泛和深刻的公共利益[7]。當侵權(quán)主體是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者時,其侵權(quán)行為不僅侵害了受害人的商譽權(quán)(私權(quán)),同時也損害了市場競爭秩序,因此侵權(quán)人除了承擔(dān)侵害商譽的民事責(zé)任外,也應(yīng)承擔(dān)損害市場競爭秩序的法律責(zé)任。懲罰性賠償可以填補權(quán)利人的損害,也能補償社會利益所遭受的損害,從而恢復(fù)被損害的法益。
3.調(diào)動權(quán)利人維權(quán)的積極性
訴訟的時間和金錢成本是權(quán)利人“怠于”主張權(quán)利的另一原因。因此,私人基于自利動機請求懲罰性賠償于客觀上遏制違法行為的發(fā)生,是懲罰性賠償正當性的另一基礎(chǔ)。如果不能期待那種不以實際的金錢損失或特定損失為依據(jù)判處的賠償金,原告將有很小的動因去起訴。故此,將懲罰性賠償金判歸固有自私利己人性的私人,原告才會有所行動[8]。
懲罰源于侵權(quán)人的過錯,因此只有在侵權(quán)人存在過錯時,才能適用懲罰性賠償制度。需要指出的是,詆毀商譽行為人的目的具有特殊性,即行為人明知商譽之于經(jīng)營者以及市場競爭的重要性,卻故意地詆毀或過失地損害其競爭對手的商譽,目的是貶損其商譽從而排擠其競爭,“掠奪”其網(wǎng)絡(luò)用戶從而占領(lǐng)市場。如果詆毀商譽出于其他目的,如為了發(fā)泄私憤或為了打擊報復(fù),那就只能構(gòu)成民法上的名譽侵權(quán),而不構(gòu)成不正當競爭行為[9]。
依侵權(quán)法的基本原理,過錯包括故意和過失。對故意損害他人商譽的侵權(quán)行為人應(yīng)當適用懲罰性賠償制度。這里的“故意”,是指行為人清楚地認識或預(yù)見到其行為會給他人造成損害結(jié)果,但是出于不正當?shù)膭訖C和目的仍積極地實施侵權(quán)行為。如“3Q”大戰(zhàn)中,360公司能夠清楚地認識到扣扣保鏢會損害騰訊公司的商譽,但為了打擊競爭對手并使其喪失大量的用戶,仍積極地向網(wǎng)絡(luò)用戶推送扣扣保鏢。
對有過失的侵權(quán)行為人也應(yīng)適用懲罰性賠償制度。在司法實踐中,法院也支持權(quán)利人因侵權(quán)人過失侵犯商譽權(quán)的損害賠償請求。在北京江民新技術(shù)有限責(zé)任公司與北京翰林匯科技有限公司侵犯商譽權(quán)糾紛案中,一審法院從當前反病毒科學(xué)技術(shù)水平尚不能克服誤報出發(fā),沒有認定江民公司在KV300誤報發(fā)生前構(gòu)成侵權(quán),而對其被明確告知“寫作之星”有黑客系誤報后沒有“積極作為”認定為構(gòu)成商譽侵權(quán),即江民公司雖然沒有侵害的過錯,但對北京翰林公司擴大的損失沒有及時避免,說明江民公司對擴大的損害是放任的,其行為存在過錯,應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。上述案件并不能說明過失侵害商譽權(quán)可以適用懲罰性賠償責(zé)任,但至少說明了過失侵害商譽權(quán)也損害了公平的競爭秩序,因此也有適用懲罰性賠償責(zé)任的空間。
賠償數(shù)額是懲罰性賠償制度中較難確定也是引起爭議最多的問題。懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)特征決定了賠償數(shù)額不宜用一個固定的數(shù)額來限定[10],但其必須有一個明確的確定標準。有學(xué)者認為,懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ),限制在2至3倍較為合適[11]。也有學(xué)者認為,從懲罰性賠償?shù)膹浹a損害功能出發(fā),沒有必要剛性規(guī)定2倍、10倍或者其他倍數(shù),但必須以充分賠償當事人的損失為前提[12]。
懲罰性賠償金的數(shù)額,雖然無關(guān)乎制度本身存在的合理性,但懲罰性賠償金的確定標準是否合理,直接決定著該制度設(shè)立目的能否實現(xiàn)[13]。懲罰不是因為侵權(quán)人造成了損害后果(損害問題由補償性民事責(zé)任來解決),而是因為侵權(quán)人存在過錯。因此,懲罰性賠償數(shù)額(責(zé)任的量)應(yīng)與過錯程度相當。具體而言,在確定懲罰性賠償數(shù)額時應(yīng)參考以下因素:
1.侵權(quán)行為人過錯的性質(zhì)及程度
侵權(quán)人的主觀狀態(tài)是故意、重大過失還是一般過失,直接影響著賠償?shù)臄?shù)額。對不同主體,判斷其主觀過錯程度應(yīng)采用不同的標準。鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及新聞媒體等專業(yè)機構(gòu)通常具有更強的技術(shù)能力以及信息收集和審核能力,且經(jīng)其發(fā)布的信息可能為不特定的多數(shù)人獲知,所以上述專業(yè)機構(gòu)就可能貶損特定經(jīng)營者的信息散布理應(yīng)負有高于一般公眾的注意義務(wù),對其實施的貶損商譽行為通常可認為有故意或重大過失。而對于普通公眾,當其以正當?shù)姆绞絺鞑ゾ哂泻侠砜尚艁碓吹男畔r,即使客觀上損害了特定經(jīng)營者的商譽,也可能被認為沒有過錯[7]。
2.責(zé)任幾率
由于存在責(zé)任幾率的問題,這意味著,即使讓侵權(quán)人對受害人承擔(dān)數(shù)倍于其損失的責(zé)任,只要倍數(shù)達不到承擔(dān)責(zé)任概率的倒數(shù),侵權(quán)人從違法行為中就可以獲得利益。因此,確定懲罰性賠償數(shù)額的標準除了考慮過錯性質(zhì)及程度因素外,還應(yīng)參考詆毀商譽的責(zé)任幾率。
3.其他因素
除上述考量因素外,詆毀商譽行為的動機、手段或方式以及持續(xù)期間;侵權(quán)行為導(dǎo)致嚴重損害(如受害人喪失大量用戶)的可能性以及侵權(quán)人對上述可能性的知悉或預(yù)見程度;詆毀商譽行為是偶然的還是反復(fù)的[14],如果是反復(fù)的,該行為發(fā)生的頻率;侵權(quán)人是否故意隱匿其不法行為而逃避處罰;侵權(quán)人是否愿意對受害人的損害進行公正的補償?shù)纫彩谴_定懲罰性賠償數(shù)額的參考因素。
懲罰性賠償不僅要能夠有效地懲罰侵權(quán)人以防止侵權(quán)行為再次發(fā)生,而且應(yīng)調(diào)動權(quán)利人起訴的積極性。為激勵受害人提起訴訟,懲罰性賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)高于受害人遭受的實際損失與原告因訴訟而支付的成本之和。在考慮上述因素的基礎(chǔ)上,網(wǎng)上詆毀商譽的侵權(quán)人應(yīng)當賠償權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的損失,包括原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支以及因訴訟支付的相關(guān)費用;侵權(quán)人有過錯的,人民法院應(yīng)當根據(jù)侵權(quán)人過錯的程度以及責(zé)任幾率,確定相應(yīng)數(shù)額的懲罰性賠償。
一種法律制度特別是責(zé)任制度的確立,取決于社會經(jīng)濟生活條件和人們的社會觀念。由于罪刑法定原則的限制以及網(wǎng)上詆毀商譽行為的復(fù)雜性和隱蔽性、行政資源的有限性等緣故,國家不能或很難通過公法手段對全部的詆毀商譽行為進行懲罰。因此,應(yīng)在公法之外建立一種符合憲法和自由社會要求的民主國家維護民主制度的自衛(wèi)手段——懲罰性賠償制度。詆毀商譽的懲罰性賠償可以說實現(xiàn)了私人利益,更重要的是以儆效尤,從而維護了公平的市場競爭秩序,保護了網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益,在修訂《反不正當競爭法》時應(yīng)予確立。
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