小微企業(yè)訴訟外糾紛解決機制本土化重構(gòu)路徑探微①

李海娟

（哈爾濱德強商務(wù)學(xué)院，黑龍江哈爾濱150025）

訴訟外糾紛解決機制簡稱ADR，作為舶來品，勃興于上世紀(jì)60 年代，具有糾紛解決的合意性、互利性和平和性這個當(dāng)代世界最為認同的價值。這為小微企業(yè)糾紛解決提供了新的支點和視角。但我國ADR 的實踐必須立足于鄉(xiāng)土中國的傳統(tǒng)與現(xiàn)實，進行本土化重構(gòu)，以非常適合于后金融危機時代我國小微企業(yè)的發(fā)展及法治需求。

一、摒棄訴訟全能主義，推行小微企業(yè)ADR

（一）摒棄訴訟全能主義，樹立合意、合作、多元的糾紛解決理念

首先，社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實和社會治理的客觀規(guī)律及法律與訴訟的先天不足決定了ADR 存在的內(nèi)在合理性與外在正當(dāng)性。隨著社會的變遷與民主法治的推進，中國進入了陌生人社會和權(quán)利覺醒時代，人們以法律為武器為權(quán)利而斗爭，甚至將權(quán)利等同訴訟，有點矯枉過正，導(dǎo)致現(xiàn)有的糾紛解決觀念、方式與社會發(fā)展之間存在著張力。因為“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實的。即使無視現(xiàn)實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的?！盵1]博登海默也力證，運用調(diào)解或仲裁會減少因法律僵化而導(dǎo)致的一些弊端。正因如此，一些西方國家以盡可能避免訴訟為司法改革的基本目標(biāo)。

其次，ADR暗合了中國古代和合文化傳統(tǒng)與現(xiàn)實和諧社會的政治需求。ADR 的發(fā)展反映并催生了一種時代理念和精神，即從對決對抗走向?qū)υ拝f(xié)商，從兩敗俱傷走向互利雙贏。可見，推行小微企業(yè)ADR，不僅符合中華民族和為貴的思想和息訟的法律文化傳統(tǒng)，也順應(yīng)了和諧社會時代對社會治理模式由剛性控制向以人為本的柔性治理的現(xiàn)實政治之需。

第三，法律經(jīng)濟學(xué)及心理學(xué)理論奠定了小微企業(yè)ADR的可行性。波斯納說，法律程序運作中會耗費大量的經(jīng)濟資源。在市場經(jīng)濟國度，人都被視為理性經(jīng)濟人，遵從理性行動者模型，追求效益最大化，成為其行為的最佳法官。而且，依中國人的傳統(tǒng)心理，訴訟不僅兩造對立，更是陷入勝負決斗的膠著敵對狀態(tài)。這種心理不利于小微企業(yè)糾紛的有效解決及長遠發(fā)展。明智的做法是選擇ADR，避免陷入訴訟泥潭，將訴訟作為實現(xiàn)社會正義的最后一道屏障。

（二）轉(zhuǎn)變法院的功能定位

在摒棄訴訟全能主義的同時，必須轉(zhuǎn)變法院的解紛功能定位。法院不止依法定分止?fàn)幷蔑@程序正義，還為私人的、公共的場所中所產(chǎn)生的交涉和秩序提供規(guī)范的和程序的規(guī)則。各國解紛機制的實踐亦證明，法院的態(tài)度是決定ADR 的地位和發(fā)展的至關(guān)重要的因素。所以，法院要保持必要的謙抑與克制，強化社會公眾對ADR的意識和觀念，促進和保障ADR的運用，為小微企業(yè)選擇ADR 提供便利、創(chuàng)造條件，讓當(dāng)事人“在法律的陰影下，通過討價還價的方式解決糾紛?！盵2]

二、理念走向規(guī)則：立法彰顯小微企業(yè)ADR

美國著名法學(xué)家卡多佐曾說：“如果根本不知道道路會導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。”既然ADR 具有內(nèi)在合理性和外在正當(dāng)性，那么國家有責(zé)任與義務(wù)推動ADR走向規(guī)則之治。借鑒國內(nèi)外有益實踐，進行ADR 立法，促進ADR及社會、經(jīng)濟的理性健康發(fā)展。

（一）制定《ADR法》

現(xiàn)階段我國有關(guān)ADR立法分散不完善，法律依據(jù)不充分，在具體運行層面主要依托來自地方探索或最高法院等相關(guān)部門的規(guī)定。以司法解釋或規(guī)章推行非訴訟糾紛解決機制悖于《立法法》，存在著合法性乃至合憲性的爭議。因為依《立法法》第8 條之規(guī)定，訴訟和仲裁制度屬于法律保留事項，只能由法律加以規(guī)定。為此，以美國為藍本制定《ADR 法》，整合訴訟內(nèi)外多元化糾紛解決機制，節(jié)約社會資源，實現(xiàn)小微企業(yè)適用ADR 有法可依，奠定ADR發(fā)展的法治基礎(chǔ)，推動社會秩序的良序構(gòu)建。

（二）完善現(xiàn)行法律

在社會轉(zhuǎn)型期，小微企業(yè)可資利用的ADR 方面的法律主要有《人民調(diào)解法》、《仲裁法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等，相關(guān)規(guī)定及地方立法較多。但存在如商事仲裁的高成本及低利用率、勞動仲裁后起訴增加等諸多問題。主要從以下方面著手：

第一，確立ADR 體系，協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)機制

訴訟與ADR、ADR 內(nèi)部缺乏有效銜接，只關(guān)注自身的邏輯性和自足性，未形成良性互動的解紛體系。通過ADR基本法，理順、協(xié)調(diào)各種解紛運轉(zhuǎn)機制，賦予小微企業(yè)更多的程序選擇權(quán)，消解ADR 發(fā)展的司法障礙，避免各類解紛方式的交叉重復(fù)或真空地帶，降低生產(chǎn)正義的成本，實現(xiàn)解紛資源的合理配置與有效利用，全方位、多層級地實現(xiàn)社會整體的宏觀正義。

第二，解紛機構(gòu)去行政化

ADR衍生于當(dāng)事人的處分權(quán)，是社會自治、法治自我更新的必然，是市民、社會和國家之間的博弈，也體現(xiàn)了公權(quán)對私權(quán)的尊重與保障。但當(dāng)前普遍存在的各解紛主體的行政化傾向。這顯然有悖于ADR 理念。通過ADR組織法，從積極方面提高解紛機構(gòu)組成人員的法律與專業(yè)素養(yǎng)，從消極方面限制公務(wù)員成為解紛機構(gòu)的組成人員，回歸其民間自治性和契約性。

第三，規(guī)范運作程序

為了獲得正當(dāng)性和社會認可，各種非訴訟糾紛解決機制都在努力模仿訴訟審判程序，標(biāo)榜合法性，強調(diào)依法進行，這可能導(dǎo)致合意的貧困化。通過ADR 程序法，細化運作程序，規(guī)定時限，明確解紛機構(gòu)及其工作人員的法律責(zé)任，保障實體正義與當(dāng)事人自治。

三、理念走向制度：創(chuàng)新踐行小微企業(yè)ADR

當(dāng)前我國ADR的制度建構(gòu)與社會發(fā)展之間所存在的張力，必須創(chuàng)新制度設(shè)計，適應(yīng)后金融危機時代小微企業(yè)的糾紛解決與發(fā)展，實現(xiàn)ADR 的價值追求。

（一）構(gòu)建大調(diào)解機制

作為社會治理機制的調(diào)解不僅是糾紛解決方式，更是一種與社會契合的制度性存在，尤其是被譽為東方之花的人民調(diào)解是中國特色的社會矛盾的第一道防線。在當(dāng)前小微企業(yè)糾紛調(diào)解樣態(tài)中，人民調(diào)解式微，行政調(diào)解異化，司法調(diào)解濫用，行業(yè)調(diào)解停滯，調(diào)解機構(gòu)發(fā)展不均衡，解紛能力有限，大調(diào)解機制難以發(fā)揮其獨特作用?？梢姡∥⑵髽I(yè)通過調(diào)解解決糾紛的障礙因素很多。為彰顯調(diào)解地位，整合社會資源，構(gòu)建以人民調(diào)解為基礎(chǔ)，人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解和商事調(diào)解有機銜接、聯(lián)動、配合的大調(diào)解機制，并積極引導(dǎo)和鼓勵小微企業(yè)運用調(diào)解化解糾紛。

第一，靈活運用各種調(diào)解手段，建立聯(lián)調(diào)機制。盡量通過商事調(diào)解或行政調(diào)解，支持優(yōu)勢小微企業(yè)以兼并、重組等方式解決糾紛，以維持其生存。聯(lián)調(diào)機制即統(tǒng)一受理后，根據(jù)糾紛性質(zhì)移送相關(guān)職能部門，對于跨地區(qū)、跨行業(yè)的復(fù)雜、重大疑難糾紛，由受理部門組織相關(guān)職能部門進行聯(lián)合調(diào)處。

第二，建立律師調(diào)解。效仿法律援助，發(fā)揮律師的專業(yè)優(yōu)勢，通過司法行政部門讓資深律師與小微企業(yè)建立溝通機制，向其講解法律規(guī)范、各種解紛方式利弊，并調(diào)處小微企業(yè)糾紛。

（二）突出仲裁機制

仲裁被視為私設(shè)/法裁判或私設(shè)/人法院，具有自愿、靈活、保密、專業(yè)、快捷、經(jīng)濟、獨立等特征。[3]在市場經(jīng)濟發(fā)達國家，90%以上的糾紛通過仲裁解決，但我國卻有90%以上的人不了解仲裁。為此，在經(jīng)濟迅速發(fā)展的當(dāng)下，必須改革現(xiàn)行仲裁制度。

第一，提高仲裁員素質(zhì)，確保仲裁員的獨立地位。實踐證明，仲裁機制依靠自主自律而發(fā)展，而仲裁的好壞取決于所選任的仲裁員。通過定期業(yè)務(wù)培訓(xùn)，規(guī)定仲裁員不能為公務(wù)員及專家專兼職比例，進行內(nèi)部建設(shè)，消解仲裁發(fā)展的自身障礙，確保仲裁員的獨立地位，以此提升仲裁的獨立性和權(quán)威性。

第二，降低仲裁費用，減輕小微企業(yè)仲裁成本，提高其對仲裁的熱情及利用率。仲裁費用高于法院受理費，讓陷入糾紛的小微企業(yè)雪上加霜。

第三，臨時仲裁制度。臨時仲裁無固定仲裁機構(gòu)，由當(dāng)事人各方通過仲裁協(xié)議直接組織的仲裁庭進行仲裁，是仲裁的原初形態(tài)，最具自主性與靈活性。目前，世界上許多國家和地區(qū)及相關(guān)國際公約都確認了臨時仲裁的合法地位，以適應(yīng)瞬息萬變的市場及小微企業(yè)的發(fā)展。盡管臨時仲裁制度存在不穩(wěn)定因素，但可以通過當(dāng)事人的意思自治與仲裁立法最大程度規(guī)制其弊端。

（三）培育行政處理的公信力

權(quán)威性與第三方的相對社會地位成正比。行政裁決、行政復(fù)議等行政處理因其握有的權(quán)力資源及其在民眾心中的固有威望而有特殊的權(quán)威性與有效性，以其快速專業(yè)彌補司法的被動型和滯后性、民間權(quán)威性不足等缺陷，但欠缺公信力。為此，必須深入推進法治政府、責(zé)任政府建設(shè)，培育政府公信力，提高社會對其專業(yè)性、獨立性的認同感。

人的有限理性和道德缺陷決定了社會糾紛的必然。如果一個糾紛未得到根本解決，那么社會機體上就可能產(chǎn)生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當(dāng)?shù)暮筒还姆绞浇鉀Q的，那么，社會機體上就會留下一個創(chuàng)傷，而且這種創(chuàng)傷的增多，又有可能嚴(yán)重危及對令人滿意的社會秩序的維護。[4]作為國家經(jīng)濟發(fā)展原動力的小微企業(yè)糾紛更需有效解決。國家應(yīng)審時度勢，不斷完善ADR，為小微企業(yè)運用ADR 解決糾紛提供條件和保障，降低生產(chǎn)正義的成本，達到法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一，實現(xiàn)善治。

[1] 小島武司.訴訟制度改革的法理與實證[M] .陳剛， 等譯.北京：法律出版社.2001：161.

[2] 小島武司， 等.司法制度的歷史與未來[M] .汪祖興，譯.北京：法律出版社.2000：24.

[3] 徐昕.論私力救濟與公力救濟的交錯[ J] .法制與社會發(fā)展，2004，（4）：58.

[4] 博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M] .鄧正來，姬敬武，譯.北京：華夏出版社.1987：489.