法律論證與裁判智慧

徐夢(mèng)醒

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430064)

一、法律論證需要面對(duì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜情形

(一)法律論證有效性需要依循特定語(yǔ)境

“法律論證”一詞來(lái)源英文單詞的“l(fā)egal argument”。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以把法律論證分為不同的類型，最通常的劃分就是分為形式法律論證與實(shí)質(zhì)法律論證，其中前者通常是指形式邏輯中所說的演繹論證、歸納論證和類比論證 。在分析評(píng)價(jià)時(shí)，前者只關(guān)注論證形式，而不管論證內(nèi)容，即只從狹義邏輯觀出發(fā)，僅從語(yǔ)形和語(yǔ)義角度討論法律論證的評(píng)價(jià)問題;后者則是需要結(jié)合論證的內(nèi)容來(lái)進(jìn)行論證分析與評(píng)價(jià)，即主要從語(yǔ)用維度討論法律論證有效性。

關(guān)于法律論證的界定，學(xué)界并沒有統(tǒng)一的意見。但從最低限度的共識(shí)上來(lái)分析，可以說法律論證主要是對(duì)于某種立法意見、法律表述、法律學(xué)說等的確定性與正當(dāng)性提出理由、意見或根據(jù)來(lái)予以證明。歸結(jié)起來(lái)，就是對(duì)于法律命題證立的過程。法律論證的理論源流、確證標(biāo)準(zhǔn)都可以根據(jù)不同的陳述策略、話語(yǔ)情境來(lái)確立不同的論證模式，這樣也注定了法律論證是一個(gè)開放性的、能夠容納多種語(yǔ)境認(rèn)同的界定與歸納。另一方面，揭示一種為多數(shù)人認(rèn)可的結(jié)論的合理性這一目的，使法律論證總體的發(fā)展趨勢(shì)扮演的主要是方法論的角色，與此同時(shí)，這一方法論又以開放的態(tài)度將更多的可能依循可接受性原則的理論框架納入其討論范圍之中。所以，法律論證是一種以提供正當(dāng)化理由為特征的非形式論證。在結(jié)構(gòu)上，法律論證是法律語(yǔ)境中一個(gè)結(jié)論和若干個(gè)支持結(jié)論的前提組成的陳述句序列。這一定義展現(xiàn)了法律論證的形式特征:一個(gè)法律論證只有一個(gè)結(jié)論;一個(gè)法律論證可以有一個(gè)或多個(gè)前提;法律論證中基本的語(yǔ)句只能是陳述句;前提必須在證據(jù)上支持結(jié)論。

法律論證通過相關(guān)性、充分性和可接受性對(duì)論證有效性進(jìn)行評(píng)價(jià)。這些評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)離不開相關(guān)語(yǔ)境要素的關(guān)聯(lián)性參照和推進(jìn)，從而確保論辯進(jìn)程中命題相關(guān)性、依據(jù)充足性和定識(shí)體系、預(yù)設(shè)圖景以及訴諸根據(jù)與對(duì)象性質(zhì)的融貫性。這些目的的達(dá)成不但需要通過形式邏輯思維的進(jìn)路予以推導(dǎo)，更需要融入法律人的以專業(yè)智識(shí)為基礎(chǔ)的技藝展現(xiàn)、公正考量和有效判斷。世界上沒有完全相同的兩個(gè)案件，因而一定程度上，他們面對(duì)的都是獨(dú)一無(wú)二的問題。況且“處于不同時(shí)代、不同社會(huì)、不同地位、不同職業(yè)中的人，其需要及其需要的滿足狀況存在差異，”［1］因此，很多情況下，法律人必須在對(duì)由于資料的不充分、問題的不協(xié)調(diào)性和核心問題的凌亂性過程中，以及無(wú)法逐步分析特定法律問題的時(shí)候，通過內(nèi)在的感知迅速地對(duì)可能的答案進(jìn)行猜想、設(shè)想與判斷。在面對(duì)問題的時(shí)候試圖尋找頓悟和靈感，這種思維主要是直覺性的。

(二)法律論證思維中直覺因素的滲透

許多司法裁判實(shí)例中都體現(xiàn)出來(lái)某種直覺性反思，或者裁判智慧或許并沒有直接體現(xiàn)為特定的演繹推理過程，甚至有可能許多裁判就是根據(jù)直覺性的正義觀念而得出。之后的合理性論證或許并沒有真正地反映法官思維中的跳躍性和靈感。有學(xué)者就認(rèn)為“正義什么也不是，只是我們心里的直覺法。”［2］P241并且，能夠通過正義與否進(jìn)行判斷的主體及其行為主要是“看似對(duì)行為有自由選擇權(quán)的相關(guān)主體，該主體不是在必須、強(qiáng)制或他人權(quán)威命令的壓力下行為。”［2］P243在這里，正義成為一種表征倫理沖動(dòng)的心理現(xiàn)象。進(jìn)一步說，無(wú)論是行為合理性的論證還是規(guī)則針對(duì)的行為類型的選擇，都離不開對(duì)行為主體的內(nèi)在動(dòng)機(jī)甚至個(gè)性的探究?！皟H憑人陳述的邏輯性是無(wú)法弄清理由是否是合理的，還必須考慮到作用于人內(nèi)部的心理動(dòng)機(jī)?！保?］P132在社會(huì)心理學(xué)家弗洛姆看來(lái)，越是涉及倫理、哲學(xué)、政治、心理或者社會(huì)問題，而不是考察具體對(duì)象的經(jīng)驗(yàn)操作，就越是依賴思想者的人格結(jié)構(gòu)?！安坏商椎膶W(xué)說或理論體系如此，就連像愛、正義、平等、理性之類的單個(gè)概念也是如此?！保?］P188基于主體性格模式的分析有助于探索法律行為的動(dòng)機(jī)要素，挖掘深層的利益協(xié)調(diào)方法;借鑒心理分析有利于促進(jìn)糾紛的解決、正義的實(shí)現(xiàn)。這種觀點(diǎn)從內(nèi)在層面和精神層面將司法審判作為特殊的心理過程，強(qiáng)調(diào)主體單方面的體驗(yàn)與理念，固然有其獨(dú)特的視角以及片面性，但這種觀點(diǎn)也從側(cè)面證明了法律以及法律論證思維的心理本質(zhì)，以及靈感與直覺要素存在的合理性。

二、案件的特殊性與問題化——對(duì)“例外”的探尋

(一)例外的普遍性

正如上文所言，不同心理動(dòng)機(jī)以及理念指向的多樣化與獨(dú)特性決定了每一個(gè)案件都是獨(dú)一無(wú)二的。那么在面對(duì)普遍性原則與規(guī)范的對(duì)應(yīng)時(shí)，發(fā)現(xiàn)例外情形表現(xiàn)為一種常態(tài)。例外指向的是一種關(guān)于規(guī)則與論證的可批判性與可反思性。任何原則都有例外，而這些例外本身可能又根據(jù)某種相關(guān)性準(zhǔn)則連接到一起，形成新的原則。因而原則和例外之間的關(guān)系很難從線性的、單純縱向地推斷下去，否則最終會(huì)走向一種對(duì)原則自身的毀滅以及觀念本身的重復(fù)論證與自我證明。如果能夠從網(wǎng)狀的、互動(dòng)性的以及對(duì)話性的角度，用開放的、商談的和語(yǔ)用的視角來(lái)俯瞰這種悖論性狀態(tài)，或許能夠從中得到一些解開例外悖論死結(jié)的方法。但毫無(wú)疑問的是，這種分析將從例外本身的互動(dòng)性與對(duì)其得以延伸性反思的關(guān)于特定范疇、原則、規(guī)則與關(guān)于其他法律觀點(diǎn)的論證的可反駁性的分析當(dāng)中，找到一個(gè)得以洞悉被直覺性思維掩蓋的法官裁決智慧的機(jī)理及其得以培養(yǎng)與提升的空間與可能性。

(二)裁判原則及其例外的語(yǔ)境依賴

法律論證思路并不總是嚴(yán)格地將法條作為大前提，有時(shí)需要通過具體案件抽象出來(lái)的道德評(píng)價(jià)原則作為大前提進(jìn)行判斷。這個(gè)過程更多地作為裁判智慧深刻體現(xiàn)在案件中。然而現(xiàn)實(shí)的裁決或許包含了更多法官的直覺要素，例如經(jīng)典的所羅門王在兩母爭(zhēng)子案中的判斷。在基督教的《舊約全書》中記載了這樣一個(gè)故事。住在一棟房子當(dāng)中的兩位婦女都有一個(gè)兒子并且年齡相當(dāng)。一天夜晚其中一個(gè)孩子被他母親在睡夢(mèng)中壓到口腔，窒息而死，這位母親就把另一個(gè)孩子換了過來(lái)，后來(lái)這兩位母親由于對(duì)活著的孩子的爭(zhēng)奪到所羅門王那里尋求裁判。由于雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，所羅門王說他決定用劍將這個(gè)孩子劈成兩半，每個(gè)母親分得一半。孩子的親生母親聽聞該判決立即下跪要求將孩子給予另一方，不要傷害孩子，而另一位母親則認(rèn)為這個(gè)辦法可以接受。此時(shí)，所羅門王相信那位疼惜孩子的婦女才是孩子真正的母親，應(yīng)當(dāng)享有撫養(yǎng)權(quán)。顯然，這個(gè)故事主要是為了彰顯案件裁判過程當(dāng)中所羅門王的直覺性智識(shí)以及高明的智慧。在當(dāng)下社會(huì)，任何法官都不允許通過這個(gè)有損生命權(quán)利的裁決方式斷案，更何況通過DNA的鑒定方法完全可以解決類似問題。那么是否意味著這種基于靈感的、直覺的、充滿智慧的并且是特定的糾紛解決方法在尋求程序正義和法治的穩(wěn)定性的當(dāng)下社會(huì)中無(wú)法適用了呢?或者即使可以適用，也只能運(yùn)用于調(diào)解等除司法審判以外的糾紛解決方式?

關(guān)于特定裁決的公正性，需要通過理性論證的方式，并對(duì)法律推理過程中的大小前提的合法性、有效性、正確性與正當(dāng)性進(jìn)行解釋和說明。即使是類似于所羅門斷案中的智慧也可以進(jìn)行理性分析。針對(duì)該案裁決的合理性依據(jù)，人們通常傾向于指出，孩子的撫養(yǎng)權(quán)理應(yīng)由親生母親享有。亦即，任何基于良善的原則判斷道德標(biāo)準(zhǔn)的理性主體，在面對(duì)這樣的命題，即因?yàn)閄是Y的母親，所以X應(yīng)當(dāng)照顧和撫養(yǎng)Y的時(shí)候，都很難予以否認(rèn)這一命題基于特定的主體之間的關(guān)系類型的邏輯普遍性。這項(xiàng)規(guī)則在該案當(dāng)中可以作為有效依據(jù)，并且在我國(guó)的《婚姻法》中就有該項(xiàng)依據(jù)，該法第二十一條規(guī)定，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。因而所羅門的思維在因果邏輯層面上也可以轉(zhuǎn)變成演繹推理的過程:

大前提:親生母親應(yīng)當(dāng)是他的孩子的理所當(dāng)然的撫養(yǎng)人。

小前提:不忍心將孩子劈成兩半的婦女是孩子的親生母親。

結(jié)論:應(yīng)當(dāng)將孩子交給不忍心將孩子劈成兩半的婦女。

這里需要注意的是一些例外的或許對(duì)于所羅門所在的時(shí)代無(wú)法預(yù)料的現(xiàn)實(shí)生活中存在的這些情形，例如:

情形A:兩個(gè)孩子在醫(yī)院出生后，雙方父母認(rèn)領(lǐng)錯(cuò)誤，將對(duì)方的孩子抱回家并撫養(yǎng)長(zhǎng)大，并且父母和其非親生的孩子之間產(chǎn)生了難以割舍的深厚感情;

情形B:孩子的親生母親由于吸毒或者其他情況不具有撫養(yǎng)孩子長(zhǎng)大能力;

情形C:某女性由于意外的原因懷孕并產(chǎn)子，她不具有撫養(yǎng)孩子的意愿，并且她所處的社會(huì)對(duì)于孩子的收養(yǎng)規(guī)定完善，需求很大;

情形D:特定社會(huì)情境中如果借腹生子是合法的，某婦女甲由于和不具備生育能力的主體乙簽訂合同，她就應(yīng)當(dāng)履行懷孕并生子的義務(wù)，并獲取一定報(bào)酬的情況下，孩子的撫養(yǎng)權(quán)由乙方享有，等等。

以上這些情形都使人們?cè)诿鎸?duì)之前確立的“孩子的撫養(yǎng)權(quán)理應(yīng)由親生母親享有”這項(xiàng)規(guī)則的時(shí)候產(chǎn)生懷疑和顧慮。毫不夸張地說，上述列舉的幾種情況在當(dāng)下中國(guó)社會(huì)也發(fā)生了很多清晰對(duì)應(yīng)的相似甚至相同的現(xiàn)實(shí)案例。法官在面對(duì)諸如此類的案例時(shí)，就需要慎重考慮法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)生活之間的博弈，以及規(guī)范的例外情形對(duì)于特定主體利益保護(hù)的傾向性。例如，我國(guó)《婚姻法》關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)的規(guī)定主要就是基于保護(hù)未成年人的合法權(quán)利這樣的原則，該原則引導(dǎo)的裁決指向在上述情形中就可以找到合法的依據(jù)。但是，并不是所有的特殊情況都可以找到無(wú)可辯駁的理由，因?yàn)楹茈y證明在情形A中打破規(guī)則界限的理由單純是為了孩子的利益，在親生父母的家庭孩子可能受到更加良好的照顧和教育，因而法律體系當(dāng)中不同規(guī)范對(duì)于例外的考察并不像以上提到的例子那么完善。更何況這些規(guī)范有可能僅僅來(lái)源于生活常識(shí)、文化傳統(tǒng)、政策理念、鄉(xiāng)規(guī)民約，甚至偏見、誤解與潛意識(shí)，這些造成論辯進(jìn)程的謬誤難以避免。再加上“證據(jù)證明所用的論證也不是演繹推理，只是合情論證。”［4］因而，對(duì)于案件裁決中的規(guī)范指引就需要法官以及其他法庭主體在理性商談與論辯過程中予以辨識(shí)、探尋、分析以及確立。

(三)擴(kuò)展發(fā)揮裁判智慧的空間

法官在規(guī)則設(shè)定的空間能夠施展自由裁量權(quán)，例如在規(guī)則的例外情形中，在數(shù)額(如賠償、補(bǔ)償、撫恤等)、時(shí)段(如合同期限、有期徒刑的年限等)、方式(責(zé)任承擔(dān)方式能夠選擇的情形下)和理解方式(特定法律規(guī)范的抽象程度可以產(chǎn)生多種解釋和解讀)等的選擇中，在法律規(guī)則缺漏的填補(bǔ)中，甚至在尋找法律規(guī)范體系以外的裁判根據(jù)的過程中，法官都不可避免地將個(gè)人的公正理念、創(chuàng)造性思維甚至直覺要素滲透其中。在規(guī)則自身的邏輯結(jié)構(gòu)層面，有學(xué)者指出，所有法律規(guī)則都在內(nèi)在層面上具有可反駁性與可廢止性［5］P68-355。規(guī)則本身的不確定無(wú)法避免，很大程度上也源于現(xiàn)實(shí)的多變性與復(fù)雜性，“世界的現(xiàn)實(shí)是不斷變化的，所有的解釋肯定是暫時(shí)的，我們最好在對(duì)實(shí)際問題作結(jié)論時(shí)十分謹(jǐn)慎?！保?］P6由于不同法律原則的相互作用，以及規(guī)則針對(duì)現(xiàn)象和主體特征的多重可能性，規(guī)則當(dāng)中存在廣泛的操作性空間和體系性的各種例外情況的現(xiàn)象普遍存在，這里不僅涉及價(jià)值判斷體系的不穩(wěn)定性，如效率和公平的博弈、秩序與正義的較量等，還涉及到在特定論證在探尋可普遍化的依據(jù)過程中與現(xiàn)存法律規(guī)則的協(xié)調(diào)、摩擦與彌合等。即使是在同等類型的不同案件中，特定情形特征的考察也有可能使規(guī)則發(fā)生大相徑庭的例外考量①，這也決定了法官創(chuàng)造性思維的謹(jǐn)慎性和理性前提。

現(xiàn)實(shí)案件當(dāng)中，不僅應(yīng)當(dāng)給予法官，也要給與法庭情境當(dāng)中的其他法律人甚至當(dāng)事人更多的創(chuàng)造力展現(xiàn)、創(chuàng)新性思維甚至直覺性反思的空間。這種空間或許不僅僅是平等、真誠(chéng)和理性的商談情境能夠解決的，因?yàn)槠涮峁┑闹饕浅绦蛐员Ｕ?，而沒有實(shí)質(zhì)性促進(jìn)。并且這種程序性要件的合理性沒有擴(kuò)展到關(guān)于創(chuàng)造性反思的范圍、對(duì)象類別以及推進(jìn)方法的限制的層面，因此在現(xiàn)實(shí)生活中并沒有顯性的功能性運(yùn)作，只是作為一種程序性批判的依據(jù)。在一個(gè)缺少諸如所羅門王智慧的法庭情境當(dāng)中，即使每個(gè)法律主體都極盡態(tài)度和表達(dá)的真誠(chéng)性、確保依據(jù)和憑證的正確性和前提的真實(shí)性，也都很難有效地將裁判論證的可接受性和有效性在最大化程度上實(shí)現(xiàn)。

三、不同向度的論證思維——普遍化與抽象概括

(一)普遍化對(duì)應(yīng)情境可能的特殊要素

普遍性具有可普遍化特點(diǎn)的規(guī)則或者理念性原則對(duì)于演繹推理來(lái)說是必不可少的大前提。一般化原則或規(guī)則本身的絕對(duì)化程度或者對(duì)其他可能性的包容范圍決定了結(jié)論本身走向的合理性與可接受性。各種邏輯推理的前提都依賴于各種不同的抽象性原則作為大前提或者是歸納依據(jù)。理解這一術(shù)語(yǔ)對(duì)于法律論證的思維性引導(dǎo)作用可以從可廢止性論證的分析入手?？蓮U止性論證在一定程度上就是對(duì)普遍性前提或大前提中的“例外”存有包容性，或者對(duì)于和論證結(jié)論本身相悖，或者難以與該結(jié)論相融貫的情形存有開放態(tài)度的一種論證。也正是因此，這種論證方法充滿了判準(zhǔn)性的爭(zhēng)議，因而，與純粹的歸納和演繹思維不同。這一點(diǎn)可以從以下幾種通過舉例的論證類型中分析出來(lái)②:

論證A:

普遍性前提:證人的證言總是為真。

附加前提:證人說現(xiàn)在外面有霧。

結(jié)論:現(xiàn)在外面有霧。

該論證結(jié)論通過一種典型的基于證人證言的演繹推理過程得出?，F(xiàn)實(shí)生活中，有很多這種可以直接找到反例證明該普遍性前提的可反駁性。但這并不妨礙這種演繹推理的邏輯有效性，即預(yù)設(shè)前提普遍性的絕對(duì)化，當(dāng)前提為真的時(shí)候，結(jié)論不可能為假。事實(shí)上，這種推理的大前提通常的理解可以在論證B中得以理解。

論證B:

普遍性前提:證人的證言具有為真的可能性。

附加前提:證人說現(xiàn)在外面有霧。

結(jié)論:現(xiàn)在外面有霧。

盡管不具有演繹有效性，但現(xiàn)實(shí)生活中這種思維進(jìn)程普遍存在。前提對(duì)于預(yù)設(shè)的普遍性具有一定程度上的真實(shí)性，或者說前提涵蓋的多重語(yǔ)境已經(jīng)為目標(biāo)合理性的探討留下了可茲商談的空間。這種思維和歸納推理類似，雖然表現(xiàn)為通過個(gè)例來(lái)驗(yàn)證前提的科學(xué)性，但這里主要側(cè)重的還是論證結(jié)論正確性的思維進(jìn)程與依據(jù)序列(各種證據(jù)類型或者其他證成依據(jù))。論證C中的普遍性前提或原則可以說就是上述可廢止性前提的表述方式。

論證C:

普遍性前提:如果沒有例外，證人的證言可以視為是真的。

附加前提:證人說現(xiàn)在外面有霧。

結(jié)論:可以暫時(shí)(試驗(yàn)性或可預(yù)期的)將現(xiàn)在外面有霧視為真的。

對(duì)于論證結(jié)論的確信如果建立在可茲反駁的認(rèn)同基礎(chǔ)之上，那么這種論證就屬于可廢止論證。其前提的依據(jù)并非建立在歸屬于其可普遍性的個(gè)例的數(shù)量上，而是認(rèn)同一種情景類別和該前提存在不一致處的可能性，與此同時(shí)，也把結(jié)論作為通過各種情景要素予以衡量的結(jié)果。該結(jié)果也需要其他例外性或者反駁解釋或理由的驗(yàn)證。或許在特定情境下附加前提中的某種事實(shí)或觀念性內(nèi)涵極具特殊性從而無(wú)法滿足普遍性前提的預(yù)設(shè)，那么該結(jié)論就要被推翻。

論證D:

普遍性前提:如果沒有例外，證人的證言可以視為是真的。

附加前提:證人說現(xiàn)在外面有霧。

結(jié)論:可以暫時(shí)(試驗(yàn)性或可預(yù)期的)將現(xiàn)在外面有霧視為真的。

存在新的依據(jù)或前提:證人在法庭內(nèi)，且法庭所在的房間沒有窗戶。

得出新的結(jié)論:外面有霧這一證言不能再視為真。

顯然，新的證據(jù)指明了一種情境，使證人的證言無(wú)法為真。這種情況是具有說服力和反駁力的理由。新的信息總是能夠使先前已經(jīng)被認(rèn)同的或者被確信的情形被推翻。這種新的信息又有可能基于各種來(lái)源而使說者預(yù)期的論辯走向陷入始料未及的被動(dòng)境地。正如麥考密克所言，人際情境的多樣化使預(yù)見到所有可能性的希望變得非常渺茫，因而保有一種現(xiàn)實(shí)性的，對(duì)意料之外的情況保持一種開放態(tài)度，并且隨時(shí)準(zhǔn)備明確地回應(yīng)這種意外情況的智慧是必不可少的。［7］P94大法官卡多佐也用具有象征性的語(yǔ)言描繪了例外情形以及溢出規(guī)范預(yù)設(shè)可能性的選擇對(duì)于法律發(fā)展的重要作用，以及其為提升思辨魅力具有的價(jià)值?！胺▽W(xué)的勝利在于煽動(dòng)心靈的反叛之火，而不是用陳詞濫調(diào)來(lái)平息它。”［8］P85因而，僅僅認(rèn)同法律論證本身的可廢止性只是提升論證合理性與可接受性的第一步，更重要的問題在于如何面對(duì)通常情況下對(duì)可普遍性原則與規(guī)則的依賴，以及普遍化對(duì)個(gè)例的倚重與概括性對(duì)于規(guī)則抽象程度之間的關(guān)系識(shí)別。

(二)橫向的或語(yǔ)境的關(guān)聯(lián)和縱向的抽象程度的關(guān)聯(lián)

裁判智慧的關(guān)鍵不僅在于裁決結(jié)論依循的原則的普遍性與抽象層次，還在于界分與借助不同原則與理念之間的關(guān)系。裁判者在推理思維當(dāng)中往往會(huì)形成一種連貫的或者可以作為相互支持的原則體系。例如在所羅門所斷的親子關(guān)系案中，他的智慧主要體現(xiàn)在通過“將孩子劈成兩半”這種方法形成一種貌似公平的結(jié)果，而他事實(shí)上依循的卻是這樣的觀念:“親生母親不會(huì)容忍自己的孩子受到傷害，尤其是肉體上的?！惫们覍⑦@個(gè)觀念視為支持性觀念B。

普遍性前提:親生母親不會(huì)容忍自己的孩子受到傷害，尤其是肉體上的。

附加前提:該婦女祈求所羅門不要傷害孩子。

結(jié)論:該婦女是孩子的親生母親。

觀念B的支持性解釋可以表示為“親生父母對(duì)孩子的愛護(hù)”(姑且成為觀念A(yù))，那么他們自然不希望自己的孩子受到任何傷害。同時(shí)，觀念B本身又可以成為前述探討“孩子的撫養(yǎng)權(quán)理應(yīng)由親生母親享有”(姑且其成為觀念C)觀念的支持性原則。因此我們可以得到一種逐步抽象或者逐步解釋的邏輯鏈條:

該思維如果建立在法律目的的約束范圍之內(nèi)，就可以將某種對(duì)于觀念C具有雙重論證力的原則附加到這一鏈條當(dāng)中，即我們可以假定法律目的或者通常的道德理念都將特定關(guān)系類型當(dāng)中孩子利益的保護(hù)放在首位。即可以確定觀念D:通常的道德理念和規(guī)范目的都會(huì)將孩子的利益放在相對(duì)重要的位置，基于孩子的年齡以及其和家人的關(guān)系狀態(tài)。

這里需要說明的是，B和D兩個(gè)要件如果有一項(xiàng)不滿足就有可能影響結(jié)論C的合理性與可接受性。例如上文所述的關(guān)于所羅門案的幾種例外情形。即觀念B在未曾預(yù)期對(duì)各種例外情形的有效解釋與避免就有可能面臨風(fēng)險(xiǎn)。這種考慮不但影響法庭主體互動(dòng)進(jìn)程中交往理性與策略理性之間的平衡，也對(duì)包括法官在內(nèi)的諸多法律人的認(rèn)知參照與智慧提出挑戰(zhàn)。

四、裁判智慧的理解與整合——關(guān)聯(lián)性分析

關(guān)聯(lián)原則意圖在明示的對(duì)話互動(dòng)者之間形成盡可能最大化的共識(shí)性理解與認(rèn)同。而法庭情境中的話語(yǔ)交往通常都是明示性的。法官作為說者(作出審判結(jié)論的主體)首先要作為當(dāng)事人及其他法律人的聽者，這個(gè)過程是一個(gè)主體間的商談進(jìn)程。而對(duì)于法官個(gè)人來(lái)說，他就要秉持一種對(duì)話語(yǔ)或其他信息(如通過證據(jù)獲取的)理解的開放態(tài)度。否則就有可能陷入邏輯悖論的怪圈、無(wú)限抽象化依據(jù)探尋的困境和循環(huán)論證的泥淖，從而導(dǎo)致認(rèn)知層面上的識(shí)別錯(cuò)誤與偏差以及公正理念的判準(zhǔn)與運(yùn)用隔閡，最終造成不公裁判的結(jié)果。

關(guān)聯(lián)理論依賴于案件本身信息叢的語(yǔ)用性或語(yǔ)境依賴性。法官與其他法律人為了實(shí)現(xiàn)最終的具有可接受性的裁判結(jié)果，通常會(huì)盡可能地尋找案情表面意義之外的額外信息，并通過這些提示為大小前提細(xì)節(jié)的樹立和彌補(bǔ)找到線索以及對(duì)應(yīng)的核心問題。這些額外意義主要就是“預(yù)設(shè)、寓義和命題態(tài)度”［9］P3，這些額外的信息不但從不同指向?qū)⒄Z(yǔ)境轉(zhuǎn)換的可能選擇與預(yù)測(cè)進(jìn)行了歸納性總結(jié)，而且對(duì)原有命題本身的邏輯性、完整性、可信度和有效性等進(jìn)行檢驗(yàn)、修改和補(bǔ)強(qiáng)。這種效果有時(shí)甚至不是法官或者其他法律人刻意為之或者通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓问酵评淼贸龅?，有可能正是特定要素的啟發(fā)性與融貫性使特定問題的解決突然或者逐漸有了頭緒和線索，甚至指向一個(gè)直通最具普遍可接受性的結(jié)果預(yù)期。因而就產(chǎn)生了另一種可能，那就是在不違背“法和法律的精神意識(shí)、規(guī)范制度、行為方式等”［10］前提性涉及的情況下，使裁決效果的現(xiàn)實(shí)評(píng)價(jià)與影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法官或其他法庭主體的預(yù)期和理解范圍，盡管有時(shí)會(huì)存在并非“喜出望外”而是負(fù)面效應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。而對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)的判斷往往和特定語(yǔ)境以及背景當(dāng)中的裁判文化與傳統(tǒng)有關(guān)(更強(qiáng)調(diào)實(shí)體或程序等)。③

在著名的馬伯利訴麥迪遜一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官馬歇爾在當(dāng)時(shí)的政治形勢(shì)下，巧妙地回避了和時(shí)任總統(tǒng)麥迪遜的正面沖突，同時(shí)也通過訴諸法院對(duì)本案管轄權(quán)的欠缺以及原告訴諸的法律和憲法相抵牾駁回了馬伯利的訴訟請(qǐng)求。該案在策略性和技巧性上體現(xiàn)了法官的問題指向和游刃有余的精明，但該判決能夠成為日后樹立著名的違憲審查制度的依據(jù)及其重大意義是馬歇爾法官未曾預(yù)料的。盡管如此，這種審判智慧仍應(yīng)屬于司法理性的部分，“司法理性屬于一種專業(yè)理性，”［11］這種理性還可在許多例證中表明④，當(dāng)下情境中產(chǎn)生的欲求甚至激情是引發(fā)人們具體行動(dòng)的關(guān)鍵要素，“而不是、也不可能是在對(duì)遙遠(yuǎn)的未來(lái)進(jìn)行總體反思后的選擇;相反，理性指示這種欲求、這種激情的努力。因此，即使從歷史的角度看來(lái)似乎是必然的事物，我們也無(wú)法否認(rèn)個(gè)體活動(dòng)的創(chuàng)造性因素?！保?2］蘇力對(duì)于法律裁決情境化要素的強(qiáng)調(diào)本身蘊(yùn)含了一種對(duì)于裁決效果難以預(yù)期的強(qiáng)調(diào)，以及當(dāng)時(shí)當(dāng)下情境要素對(duì)于裁決本身的走向和影響力的決定性效果。

結(jié)論:裁判規(guī)則對(duì)多重可能性的容納

任何規(guī)則都很難照顧到不同案件的當(dāng)事人的細(xì)節(jié)與特點(diǎn)。世界上不存在專門為了法條的參照框架而發(fā)生的案件，恰恰相反，社會(huì)情境的分門別類以及不同案件的關(guān)系模式形構(gòu)了法律規(guī)則的安排與體系。規(guī)則的確立總是建立在對(duì)特定行為的選擇范圍限定及其激勵(lì)與懲處基礎(chǔ)之上。體現(xiàn)最為明顯的是刑法當(dāng)中對(duì)各種犯罪行為類型的架構(gòu)與情節(jié)體系的確立，從而對(duì)不同情節(jié)的行為處以不同層次的處罰。在其他部門法當(dāng)中這種特點(diǎn)也是普遍存在的。規(guī)則本身的線性思維總是將執(zhí)著于一種現(xiàn)象到一種結(jié)果，但忽視了各種可能性的存在，甚至忘卻了規(guī)則本身的意圖恰恰根源于違法或者悖逆規(guī)則的基礎(chǔ)。如果法律單純通過激勵(lì)和處罰將蘿卜加大棒的方法用到極致，單純強(qiáng)調(diào)審判技藝的司法體制則將這些方案在現(xiàn)實(shí)中體現(xiàn)出來(lái)。然而，違法犯罪行為本身往往也基于行為結(jié)果本身的利害權(quán)衡。在兩種能夠帶來(lái)同等收益的違法結(jié)果中，相對(duì)無(wú)法用更高的付出成本或代價(jià)來(lái)彌補(bǔ)這種對(duì)違法收益的渴求的情況就很難實(shí)現(xiàn)規(guī)則的意圖，更何況現(xiàn)實(shí)生活中有諸多狂熱的鋌而走險(xiǎn)者。此外，即使法律通過極為嚴(yán)格的補(bǔ)缺性或懲罰性后果阻卻了特定情況下違法犯罪的可能性，也很難阻止行為人用五花八門的更加隱秘、復(fù)雜、巧妙甚至掩蓋著良善外衣的手段達(dá)到目標(biāo)，并帶來(lái)更加惡劣的社會(huì)效應(yīng)，⑤這就是遵循線性思維規(guī)則本身以及司法體制無(wú)法預(yù)見和避免的情況?！昂芏嗖还荚醋杂诟拍钌系膶Ｖ?。當(dāng)人們將概念視為真實(shí)的存在，魯莽地運(yùn)用它們而無(wú)視邏輯對(duì)結(jié)果的限制時(shí)，它們與其說是人們的工具，毋寧說是專橫的主人?！保?］P129這些不公忽略了規(guī)則的例外、忽視了溢出制度和司法程序以外的刺激性要素、忘卻了人類擁有提升、改進(jìn)、擴(kuò)展和發(fā)掘各種可能空間從而達(dá)到目的⑥的能力，甚至無(wú)視來(lái)源于經(jīng)驗(yàn)的智慧以及針對(duì)上述規(guī)則的悖論能夠靈活地依情況而定，并具體問題具體分析的啟發(fā)性方案。“制度是由各種各樣的人類行動(dòng)所構(gòu)成的。這些行動(dòng)中有許多是習(xí)慣使然，很難說有什么目的。對(duì)于那些有目的的行動(dòng)來(lái)說，行動(dòng)者們所追求的目標(biāo)可以說是千差萬(wàn)別的。即使對(duì)于那些參與制度創(chuàng)制過程的人們來(lái)說，他們對(duì)于自己所造制度的目的和功能也可能有著相當(dāng)多樣化的理解?！保?3］P170規(guī)則與激勵(lì)絕不是智慧的最佳替代品，實(shí)踐智慧也絕離不開做出正確、公平之事的意愿與動(dòng)機(jī)。

總的來(lái)說，具備深厚裁判經(jīng)驗(yàn)以及相關(guān)實(shí)踐智慧的法官通常能夠熟稔規(guī)則涵蓋的要件、構(gòu)成以及范疇體系在對(duì)應(yīng)案件事實(shí)中的關(guān)鍵點(diǎn)與核心問題。他們未必一定要尋求裁決依據(jù)的無(wú)限抽象性證明，“當(dāng)抽象出來(lái)的東西僅僅能夠適用于法律思維時(shí)，就已經(jīng)不錯(cuò)了，沒有必要要求它一定還要普遍適用于人類一切思維，也就是說，關(guān)于專業(yè)思維的邏輯抽象未必一定追求頂級(jí)抽象?！保?4］因?yàn)椋麄兡軌蜃龅街獣园讣旧砉淌匾?guī)則預(yù)期可能帶來(lái)的社會(huì)效果，知曉如何尋獲可能的溢出規(guī)則要件本身的更佳的解決辦法，是借助于其他社會(huì)規(guī)范，還是在可能的基于正確性、合理性、有效性以及面臨可批判性檢驗(yàn)的信心來(lái)平衡案件獨(dú)特性對(duì)規(guī)范評(píng)價(jià)抽象等級(jí)層面上的論證，并且在此基礎(chǔ)上發(fā)掘更佳的可能性選擇。純粹進(jìn)行邏輯探尋而忽視酌情要素，頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的墨守陳規(guī)都可能在審判中帶來(lái)嚴(yán)重的毀滅正義的結(jié)果。

注釋:

① 例如前文所述的不同的關(guān)于生母對(duì)孩子的撫養(yǎng)權(quán)判斷。

② 這里不再采用大小前提的說法，為了和通常情況下以規(guī)則為大前提的演繹推理區(qū)分開來(lái)，并且說明通過某種依據(jù)得出的某項(xiàng)結(jié)論具有可普遍化的特征。

③ 例如美國(guó)著名的辛普森殺人案在按照嚴(yán)格的按照“排除一切合理懷疑”和程序主義原則的之后做出的無(wú)罪判決引起了包括本案檢查官、諸多專家學(xué)者甚至公眾對(duì)美國(guó)司法體制公正性的懷疑與批判。

④ 例如在電影《馬背上的法庭》中，妯娌二人在爭(zhēng)奪一個(gè)陶罐難分上下，并且沒有明確依據(jù)證明該陶罐應(yīng)當(dāng)歸屬那個(gè)人的時(shí)候，法官一怒之下將陶罐摔碎，并自己出錢分別補(bǔ)償了該二人。在效果上形成了一種相對(duì)公平的結(jié)果。這和本文關(guān)于裁決智慧的理念似有偏差，但主要是為了說明語(yǔ)境要素之間的相互關(guān)聯(lián)有時(shí)導(dǎo)致結(jié)果效力可接受性超出預(yù)期。

⑤ 這方面的例子很多，我們僅舉一個(gè)比較細(xì)節(jié)化的例子，見“中國(guó)新聞網(wǎng)”:組圖:走私毒品藏匿方式五花八門 偽裝成巧克力:“今年以來(lái)，福州海關(guān)已查獲毒品走私案件15起，其中郵遞渠道10起，旅檢渠道5起，繳獲毒品海洛因、K粉、冰毒10479.25克。查獲毒品的藏匿方式日趨隱蔽，偽裝方式五花八門，層出不窮，如夾藏在鞋底、畫冊(cè)、枕頭里，偽裝成巧克力、茶葉、嘉應(yīng)子、咖啡等等?！県ttp://www.chinanews.com/tp/news/2010/06-26/2364444.shtml，2010年06月26日。還有更加離奇的無(wú)法料想的此類案例，見http://www.tianjinwe.com/tianjin/tjsh/201007/t20100713_1219131.html，2010-07-1309:21:“胃里肛門藏毒品 罪犯運(yùn)毒險(xiǎn)喪命剛出監(jiān)獄又被抓。”

⑥ 無(wú)論是善良的還是邪惡的，道德或不道德的，合法還是違法的目的。

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