操縱證券市場(chǎng)行為法理性質(zhì)的探討

龐昀曦，孫長(zhǎng)宇

（吉林大學(xué)， 吉林 長(zhǎng)春 130012）

一、引言

證券市場(chǎng)是資本市場(chǎng)發(fā)展到高級(jí)階段的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)對(duì)全球經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。 在證券市場(chǎng)上，有許多影響市場(chǎng)交易秩序和安全的行為，其中操縱市場(chǎng)行為被列為最為嚴(yán)重的證券違法行為之一，同內(nèi)幕交易行為、虛假陳述行為一道受到世界各國(guó)立法規(guī)制和禁止。 操縱市場(chǎng)行為直接控制證券交易價(jià)格，嚴(yán)重破壞了證券市場(chǎng)秩序，往往引起市場(chǎng)動(dòng)蕩，波及范圍廣泛，影響深刻，造成眾多投資者受害。 鑒于其危害的嚴(yán)重性，操縱市場(chǎng)行為受到各證券市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家的嚴(yán)格禁止，各國(guó)逐步形成了各具特色的規(guī)制和監(jiān)管法律規(guī)范。 世界上逐步形成一種趨勢(shì)——將操縱市場(chǎng)行為從一般性證券違法行為中獨(dú)立出來(lái)，就像針對(duì)虛假陳述和內(nèi)幕交易一樣形成完備的法律制度。 雖然與兩者相比其理論與實(shí)務(wù)中仍存在著許多問(wèn)題，制度建設(shè)還不成熟，但這一趨勢(shì)越來(lái)越清晰。

關(guān)于操縱市場(chǎng)行為的立法規(guī)范問(wèn)題，其法理性質(zhì)正是其區(qū)別于其他證券違法行為的關(guān)鍵體現(xiàn)。 因此，研究操縱市場(chǎng)行為的性質(zhì)可以檢驗(yàn)操縱市場(chǎng)行為定義的科學(xué)性。 只有歸納、概括出操縱市場(chǎng)行為的性質(zhì)，才能準(zhǔn)確地將其范圍劃分清楚。在操縱市場(chǎng)行為內(nèi)部，據(jù)此可以輔助操縱市場(chǎng)行為的類(lèi)型劃分，還可檢驗(yàn)已有劃分類(lèi)型的準(zhǔn)確性；在外部，可以作為與其他證券違法行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。 因此，操縱市場(chǎng)行為的性質(zhì)在基本理論中有著非常重要的地位。

二、對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為法理性質(zhì)現(xiàn)有認(rèn)識(shí)的分析

在學(xué)界的已有研究中， 操縱市場(chǎng)行為的性質(zhì)是操作市場(chǎng)行為基本理論中繞不開(kāi)的問(wèn)題，但總體來(lái)說(shuō)無(wú)論是專門(mén)論文還是對(duì)證券違法行為的整體研究，對(duì)這個(gè)問(wèn)題著墨并不多，大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)比較類(lèi)似。 筆者認(rèn)為，對(duì)操縱市場(chǎng)行為性質(zhì)的認(rèn)定并非那么簡(jiǎn)單。

（一）欺詐性

很多學(xué)者認(rèn)為操縱市場(chǎng)行為是一種欺詐行為，即欺詐性是操縱市場(chǎng)行為的根本屬性。 有學(xué)者指出：“它違背了證券市場(chǎng)對(duì)公平和誠(chéng)信原則的需求，相反以欺詐為手段侵害了大眾投資者利益。該種欺詐與一般欺詐行為不同的是，一般欺詐行為總是有著明確的相對(duì)方，而證券市場(chǎng)操縱行為中受到欺詐的相對(duì)方往往是不確定的，即大眾投資者，理論上講一切參與證券市場(chǎng)投資的人都可能受到欺詐。 ”［1］這是依據(jù)美國(guó)法SEC10b-5規(guī)則所得出的結(jié)論，在證券立法相對(duì)最為發(fā)達(dá)的美國(guó)，其將市場(chǎng)操縱行為視為民事侵權(quán)行為的一種，通過(guò)類(lèi)型化的列舉，對(duì)市場(chǎng)操縱行為的表現(xiàn)形式分別進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。此外，在普通法的欺詐侵權(quán)理論的基礎(chǔ)之上，結(jié)合市場(chǎng)操縱的特征進(jìn)行新的理論衍生和闡發(fā)，形成了較為完善和獨(dú)立的證券欺詐民事?lián)p害賠償訴訟機(jī)制。［2］

根據(jù)已有的操縱市場(chǎng)行為分析，這種將操縱市場(chǎng)行為認(rèn)定是欺詐行為的觀點(diǎn)欠妥，欺詐不能作為操縱市場(chǎng)行為的性質(zhì)。首先，我國(guó)的欺詐這一概念是大陸法系傳統(tǒng)民法上的概念，適用于法律行為領(lǐng)域，就衡量行為主體意思表示真實(shí)性而言。而操縱市場(chǎng)行為中，法律所規(guī)制的這一行為并不是屬于建立在買(mǎi)賣(mài)契約上的法律行為，因?yàn)槎鄶?shù)情況下操縱者與其他交易者并無(wú)直接的交易行為，操縱者可以通過(guò)各種證券交易手段操縱證券交易市場(chǎng)價(jià)格來(lái)獲利，而且將操縱市場(chǎng)行為認(rèn)定為特殊的侵權(quán)行為已得到大家公認(rèn)，所以在接受大陸法系理論立法的前提下，二者存在矛盾。

在美國(guó)并無(wú)操縱市場(chǎng)行為適用此理論的明確規(guī)定，可見(jiàn)這種簡(jiǎn)單的類(lèi)推存在問(wèn)題。 因?yàn)閮?nèi)幕交易行為與虛假陳述行為的行為主體是有范圍的，即這兩種行為都與上市公司及與其有合同關(guān)系的輔助服務(wù)機(jī)構(gòu)有關(guān)?？梢钥闯鲞@些行為人與市場(chǎng)上的投資者有著更緊密的聯(lián)系——購(gòu)買(mǎi)該股票的股東與內(nèi)幕交易、虛假陳述的主體是有公司法上的義務(wù)關(guān)系的，這種聯(lián)系對(duì)于操縱市場(chǎng)行為卻不一定存在，故市場(chǎng)欺詐理論不能直接推定在操縱市場(chǎng)行為中適用。 市場(chǎng)欺詐理論在訴訟中的適用是建立在英美法系上的， 英美法系的欺詐概念與大陸法系的理論有很大的差距。據(jù)此將操縱市場(chǎng)行為說(shuō)成欺詐行為在大陸法系的立法體系中是行不通的。 其次，認(rèn)為操縱市場(chǎng)行為是欺詐行為的許多學(xué)者也將操縱市場(chǎng)行為分為欺詐和非欺詐行為，因?yàn)樗麄儼l(fā)現(xiàn)以欺詐手段并不能涵蓋所有的操縱市場(chǎng)行為。所謂欺詐性的操縱市場(chǎng)行為更多地體現(xiàn)在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的操縱市場(chǎng)行為上。這類(lèi)操縱市場(chǎng)行為的實(shí)質(zhì)是制造交易的假象，而實(shí)際不轉(zhuǎn)移證券的所有權(quán)，雖然這樣的“交易”也對(duì)證券交易價(jià)格產(chǎn)生影響，但在那些真實(shí)地進(jìn)行了證券交易的操縱市場(chǎng)行為中如何認(rèn)定存在欺詐行為呢？ 很多操縱市場(chǎng)行為是靠交易量來(lái)影響交易價(jià)格的，即利用自身的資金優(yōu)勢(shì)等改變市場(chǎng)供求關(guān)系，造成價(jià)格變動(dòng)，引誘中小投資者選擇跟進(jìn)。 這種行為只是誘導(dǎo)，而非欺騙，因?yàn)楣芍傅淖兓钦鎸?shí)交易的結(jié)果，是投資者可以看到的，所以這只是通過(guò)供求關(guān)系變化誘導(dǎo)了投資者。在這種情形下，操縱者本身并無(wú)使投資者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，實(shí)難說(shuō)存在欺詐行為。 再次，就實(shí)質(zhì)不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的操縱市場(chǎng)行為而言，這種欺騙也并不是民法意義上的欺詐，其欺騙實(shí)際上不是發(fā)生在與受害者的交易中，因?yàn)榇朔N行為實(shí)際上是自我交易或串通交易。 采用此種手段的目的只是以最小的成本達(dá)到操縱證券交易價(jià)格的目的而已，從行為上講，外觀上的交易只起到改變供求關(guān)系的目的，完全和法律行為中的欺詐行為沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。綜上所述，鑒于欺詐早已成為我國(guó)民法學(xué)界一個(gè)通用的有固定含義的術(shù)語(yǔ)，因此不能將欺詐性作為操縱市場(chǎng)行為的性質(zhì)，因?yàn)槠涓静皇敲袷乱饬x上的欺詐行為。

（二）壟斷性

有的學(xué)者將操縱市場(chǎng)行為本質(zhì)歸納為壟斷性?！熬托袨楸举|(zhì)而言，操縱行為的本質(zhì)是以人為因素控制證券交易價(jià)格的壟斷行為。 ”［3］壟斷本是經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯，我國(guó)《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為是排除、限制競(jìng)爭(zhēng)以及可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。壟斷的概念通常用在與市場(chǎng)占有份額相關(guān)的場(chǎng)合。通常判定是否構(gòu)成壟斷是以所占市場(chǎng)份額比例來(lái)計(jì)算和認(rèn)定的。那么在證券市場(chǎng)上，構(gòu)成壟斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 如果以持股比例作為判斷壟斷的標(biāo)準(zhǔn)，那么如何證明控股股東達(dá)到了壟斷的程度？ 這值得思考。 而且操縱與壟斷是否為同一概念呢？ 顯然不是。 壟斷是強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)上形成了交易的排他性和資金優(yōu)勢(shì)，而操縱是強(qiáng)調(diào)人為地意圖干預(yù)市場(chǎng)，故壟斷和操縱強(qiáng)調(diào)的角度不同。壟斷后的確更有可能操縱市場(chǎng)價(jià)格，但并不能得出壟斷者必然采取操縱市場(chǎng)行為。如果壟斷是操縱市場(chǎng)行為的本質(zhì)，豈不是壟斷行為都構(gòu)成操縱市場(chǎng)行為？ 因此，壟斷可以成為操縱的前提，但操縱市場(chǎng)并不是壟斷的必然結(jié)果。

從另一個(gè)角度看，壟斷是一種靜態(tài)的市場(chǎng)狀態(tài)描述，它強(qiáng)調(diào)當(dāng)前情況下的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。而操縱市場(chǎng)行為是一種行為，是動(dòng)態(tài)的，操縱市場(chǎng)行為的目的是操縱價(jià)格通過(guò)交易來(lái)獲得利益，而不是最終長(zhǎng)期持股。因此，操縱市場(chǎng)行為是動(dòng)態(tài)的不斷變化的過(guò)程。壟斷考察市場(chǎng)行為的競(jìng)爭(zhēng)者具有同向性特點(diǎn)，即壟斷者和其他市場(chǎng)參與者是同買(mǎi)同賣(mài)的，扮演相同的角色；操縱則不關(guān)注操縱者與其他市場(chǎng)參與者是否同向，即使買(mǎi)賣(mài)方向相反也構(gòu)成操縱。 已有的操縱市場(chǎng)行為并不是都在壟斷的形式下進(jìn)行的，即在證券市場(chǎng)中的操縱者不一定都是控股股東。 證券市場(chǎng)的信息披露制度要求股東持股達(dá)到和超過(guò)一定比例時(shí)要進(jìn)行公告， 即便按持股比例來(lái)確定已形成壟斷，但大股東以此操縱市場(chǎng)很容易被證監(jiān)會(huì)查處，更何況持股比例超過(guò)30%將引發(fā)要約收購(gòu)，這種真正的壟斷不是操縱者的操縱市場(chǎng)行為所要達(dá)到的目的。 當(dāng)然，提出操縱市場(chǎng)行為是壟斷行為的說(shuō)法有一定意義，它關(guān)注了持股和資金優(yōu)勢(shì)對(duì)操縱市場(chǎng)行為的判定有很大幫助，市場(chǎng)上形成壟斷地位的投資者的確有更大的可能性利用其持股和資金的優(yōu)勢(shì)操縱證券市場(chǎng)，因此他們應(yīng)該是操縱市場(chǎng)行為重點(diǎn)監(jiān)控對(duì)象。

（三）違法性

有的學(xué)者指出操縱市場(chǎng)行為具有違法性，雖然將這一說(shuō)法作為操縱市場(chǎng)行為性質(zhì)的人不是很多。 “之所以說(shuō)操縱行為是違法行為，乃是因?yàn)樵撔袨楸旧磉`反了商法，主要是各國(guó)證券法中有關(guān)操縱行為的禁止性規(guī)范，侵犯了一般投資人的權(quán)益，擾亂了證券市場(chǎng)秩序。 至于不法行為，實(shí)際與違法行為含義一致，只是各國(guó)或地區(qū)稱呼不同而已，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)多習(xí)慣用不法行為概念。 ”［4］這種認(rèn)識(shí)是典型的邏輯錯(cuò)誤，因?yàn)椴倏v市場(chǎng)行為具有違法性的原因是其種種危害證券市場(chǎng)的結(jié)果造成的，正因?yàn)檫@些危害各國(guó)政府才立法禁止操縱市場(chǎng)行為，它才成為所謂的違法行為，認(rèn)為操縱市場(chǎng)行為有違法性是顛倒了結(jié)果與原因。對(duì)證券市場(chǎng)造成危害是原因，成為違法行為，具有違法性，是最終的表現(xiàn)。究其根源，這其實(shí)是一種誤認(rèn)，這些學(xué)者將操縱市場(chǎng)行為民事責(zé)任的構(gòu)成要件中的違法性要求作為操縱市場(chǎng)行為本身的性質(zhì)了。

三、對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為法理性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)

在評(píng)析了已有觀點(diǎn)后，針對(duì)上文提到的問(wèn)題，筆者對(duì)操縱市場(chǎng)行為的性質(zhì)作出自己的分析，希望對(duì)操縱市場(chǎng)行為性質(zhì)的理清有所幫助。

（一）破壞市場(chǎng)秩序性

筆者認(rèn)為，操縱市場(chǎng)行為的本質(zhì)是破壞市場(chǎng)秩序的行為。 操縱市場(chǎng)行為嚴(yán)重破壞和擾亂了證券市場(chǎng)交易的正常秩序，操縱市場(chǎng)行為以各種手段，依行為人個(gè)人的意圖來(lái)影響和控制證券市場(chǎng)上證券的交易價(jià)格，并利用價(jià)格給自身帶來(lái)的優(yōu)勢(shì)為其獲得利益，這種行為破壞了證券市場(chǎng)交易的自身規(guī)律，扭曲了正常的交易價(jià)格，因而破壞了正常的交易秩序。 當(dāng)然，也有人把這種破壞市場(chǎng)秩序性總結(jié)成危害性的，但這一總結(jié)沒(méi)有抓住問(wèn)題的本質(zhì)，只看到行為帶來(lái)的危害后果，而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到造成種種危害的原因和實(shí)質(zhì)就是證券市場(chǎng)自身的交易秩序被操縱市場(chǎng)行為嚴(yán)重破壞了。 這些危害之所以顯現(xiàn)出來(lái)，都是證券市場(chǎng)正常的、健康的秩序被破壞，市場(chǎng)的調(diào)節(jié)和規(guī)制機(jī)制失靈，不符合供求關(guān)系和價(jià)值規(guī)律的價(jià)格蒙蔽了市場(chǎng)上大多數(shù)參與者。但是，任何違反常理的價(jià)格最終必然會(huì)崩潰，因而導(dǎo)致市場(chǎng)投資者資金利益大量損失。

（二）交易性

操縱市場(chǎng)行為要實(shí)現(xiàn)操縱市場(chǎng)，關(guān)鍵在參與市場(chǎng)活動(dòng)上，脫離市場(chǎng)交易的行為將無(wú)法對(duì)交易價(jià)格產(chǎn)生影響。 因此，判斷操縱市場(chǎng)行為是否存在，參與交易是關(guān)鍵。 操縱市場(chǎng)行為要達(dá)到操縱的目的，其行為必須影響到市場(chǎng)交易價(jià)格，否則操縱者無(wú)法從行為中獲益，這些行為都是在證券交易中最終完成，這從各種操縱行為在交易中使用的手段可以看出。從手段上講，不論其操縱市場(chǎng)行為中的交易行為是否真的產(chǎn)生了一般意義上的交易結(jié)果， 但其外觀上均具備交易的外觀。即使是以虛假交易的形式造成錯(cuò)誤供求信息來(lái)影響股價(jià)，亦在形式上反映出交易的外觀，其行為也能反映在市場(chǎng)的交易記錄中。因此，參與交易性可以作為操縱市場(chǎng)行為實(shí)施的判斷標(biāo)準(zhǔn)，未在市場(chǎng)上作出證券交易外觀的行為的所謂操縱手段，不能認(rèn)定為操縱市場(chǎng)行為，因?yàn)槠湫袨閷⑴c市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)的結(jié)果間缺乏令人確信的直接聯(lián)系。

（三）人為意圖性

操縱市場(chǎng)行為有兩大要素：操縱行為和市場(chǎng)活動(dòng)。 市場(chǎng)活動(dòng)即體現(xiàn)在上文提到的參與交易性，而操縱的體現(xiàn)就是人為意圖性，即操縱者個(gè)體對(duì)證券價(jià)格的期望與市場(chǎng)活動(dòng)的結(jié)果一致，也就是市場(chǎng)價(jià)格符合操縱者的個(gè)體意愿。 當(dāng)然操縱者的個(gè)體意圖無(wú)法直接看到，只能通過(guò)行為結(jié)果推測(cè)。理論上證券價(jià)格的發(fā)展趨勢(shì)符合某近期參與交易的投資者的利益，并使其獲得利益，而如果去掉此投資者影響或此投資者離開(kāi)此股后股票價(jià)格大幅波動(dòng)，則股票價(jià)格應(yīng)推定具有人為意圖性。如果價(jià)格發(fā)展不符合某投資者的利益，則應(yīng)認(rèn)定未作出操縱市場(chǎng)行為。當(dāng)然結(jié)果可能是操縱未遂，但這種情形對(duì)于判斷操縱市場(chǎng)行為沒(méi)有幫助，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中無(wú)法證明其行為與證券價(jià)格變化存在因果關(guān)系。 決定證券價(jià)格的因素很多，如何判斷證券交易的價(jià)格受到個(gè)體意圖的影響，尤其是有特定的幾個(gè)不同個(gè)體意圖的影響正是確定是否存在操縱行為的關(guān)鍵，但從對(duì)其理論探討的角度來(lái)講，這對(duì)其性質(zhì)的歸納沒(méi)有影響，不能改變對(duì)其人為意圖性的認(rèn)定。

（四）侵權(quán)行為的特殊性

操縱市場(chǎng)行為是一種侵害合法投資者投資權(quán)益的行為，它屬于侵權(quán)行為已經(jīng)成為我國(guó)學(xué)界的普遍認(rèn)識(shí)。 因?yàn)槊鎸?duì)證券市場(chǎng)的不同一般的交易方式，如認(rèn)定操縱市場(chǎng)行為是契約行為存在著理論上的缺陷。首先，操縱者與受害者之間可能不存在交易關(guān)系，追究違約責(zé)任則無(wú)法找到明確的合同關(guān)系雙方當(dāng)事人。 其次，違約責(zé)任的賠償范圍較小，僅限合同約定或交易標(biāo)的，如認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任就可以以損害提起訴訟，這樣大大增加了述求范圍。 再次，侵權(quán)行為可由立法確定化，也更容易與行政處罰和刑事處罰銜接，操縱市場(chǎng)行為的行政責(zé)任、刑事責(zé)任與民事責(zé)任更可以構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體。

在此問(wèn)題之下， 對(duì)于操縱市場(chǎng)行為屬于一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為從侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分析，操縱行為屬于一般侵權(quán)行為，因?yàn)椴倏v市場(chǎng)行為民事責(zé)任構(gòu)成要件有四個(gè)：（1）操縱行為的違法性；（2）損害事實(shí)；（3）操縱者存在主觀過(guò)錯(cuò)；（4）操縱行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。［5］但是，并不是具備侵權(quán)責(zé)任的要件就是一般侵權(quán)行為。真正區(qū)分一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的不是具備要件的數(shù)量，而是其要件的內(nèi)容是否符合侵權(quán)責(zé)任法的概括要求。 特殊侵權(quán)行為也可能符合一般侵權(quán)行為要件構(gòu)成的數(shù)量，但在要件內(nèi)容上與一般侵權(quán)行為有明顯差別。操縱市場(chǎng)行為本身就是高度技術(shù)性的商事活動(dòng)，無(wú)法囊括于《侵權(quán)責(zé)任法》立法之中，故其特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)是毋庸置疑的。 因此，在構(gòu)建操縱市場(chǎng)行為民事責(zé)任制度中，其侵權(quán)責(zé)任要件需特殊考量。

［1］趙連忠.證券市場(chǎng)操縱行為及民事責(zé)任研究［D］.大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008.

［2］李明良，陳潔.證券市場(chǎng)操縱行為法律規(guī)制之國(guó)際比較研究——以民事法律責(zé)任為重點(diǎn)［C］.張育軍，徐明主編.證券法苑（第一卷）［M］.北京：法律出版社，2009：239.

［3］程嘯.論操縱市場(chǎng)行為及其民事賠償責(zé)任［J］.法律科學(xué)，2001，（4）：100，312.

［4］廖輝.證券市場(chǎng)操縱行為法律規(guī)制［D］.湖南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.

［5］馬忠法.論建立我國(guó)證券交易中的民事賠償制度［C］.梁慧星.民商法論叢（第十四卷）［M］.北京：法律出版社，2005：86.