論我國民事訴訟法行為保全制度的完善

劉士宇

（安徽大學(xué)法學(xué)院，合肥230601）

當事人在發(fā)生爭議后選擇通過法院訴訟的方式來解決糾紛，從本質(zhì)上說是一種事后救濟措施。對于大多數(shù)案件來說，在當事人自身受到糾紛困擾時，其最迫切的希望莫過于自身損失最小化。如在一些侵權(quán)或者違約案件中，債權(quán)人都會希望在判決前債務(wù)人為或者不為某些行為以此預(yù)防或減少損害的發(fā)生。而民事訴訟中的行為保全制度恰好可以滿足當事人的這一需求。

一、我國行為保全制度理論研究及立法現(xiàn)狀

（一）行為保全的理論研究現(xiàn)狀

“行為保全”這一概念最早是由江偉教授提出，作為我國民事訴訟理論中一個獨有的術(shù)語，是指在民事訴訟中，為了保障生效判決的內(nèi)容切實得到實現(xiàn)，避免當事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關(guān)當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序[1]。我國立法上，行為保全制度長期以來一直處于缺位狀態(tài)，在原民事訴訟法中只有財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度。對于行為保全理論曾有兩種看法，一種是不將行為保全進行獨立，而主張將財產(chǎn)保全中涉及行為保全的部分放入先予執(zhí)行制度，用先予執(zhí)行制度代替行為保全[2]。另一種看法則認為應(yīng)當將行為保全制度獨立，使其成為與財產(chǎn)保全相對應(yīng)的制度。第二種觀點也被立法者所接受。產(chǎn)生第一種說法的原因在于我國長期以財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度來代替行為保全，但行為保全的目的、程序、效果、條件、對象等均不同于先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全。

一些學(xué)者認為，行為保全適用范圍不應(yīng)當作特別限制，時間上在強制執(zhí)行前均可以，即包括訴前、訴中，甚至是訴后執(zhí)行前。在適用條件上主張，訴前行為保全的申請人應(yīng)享有民事請求權(quán)及其有民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力。訴訟中行為保全的申請人應(yīng)為適格原告或適格有獨立請求權(quán)的第三人[3]。行為保全程序啟動的前提：申請人法益正在受到侵害、避免造成無法挽回損害和損害擴大、被申請人因保全行為所帶來的損失比申請人因申請保全所得的利益小、符合公共利益[4]。救濟程序中應(yīng)當區(qū)分法院和當事人的賠償[5]。

（二）行為保全的立法現(xiàn)狀

從新《民事訴訟法》有關(guān)行為保全制度的立法內(nèi)容來看，行為保全制度在立法中得到了確認。新法將“財產(chǎn)保全”修改為“保全”。總地來說，本次行為保全立法的內(nèi)容包括：第一，將保全一分為二，財產(chǎn)保全和行為保全成為保全的兩個組成部分，并繼續(xù)將保全分為訴前與訴中同時適用于行為保全，不同階段適用不同條件，且將訴前保全的適用范圍擴張適用到申請仲裁前；行為保全的內(nèi)容是責令對方作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第二，在具體條件上，訴訟行為保全的適用前提是可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人損害；訴前行為保全的適用前提是情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害。第三，與財產(chǎn)保全一樣，訴前行為保全一定要提供擔保，但訴訟行為保全不一定要提供擔保。第四，新法沒有對適用范圍進行限制，因此對于行為保全的適用范圍可以說涵蓋整個民事領(lǐng)域。保全在立法中加以確認，滿足了對于實踐中訴前、訴中保護當事人利益的需求。

二、民事訴訟法行為保全制度的不足

（一）行為保全性質(zhì)定位不明

保全的性質(zhì)在理論上存在爭議，第一種觀點認為保全偏向程序性的規(guī)則，如英美法中，將保全視為一類特殊的程序，適用簡易的審理方式；第二種觀點是將保全視為執(zhí)行程序，如德國法中的規(guī)定，將保全歸入執(zhí)行程序中，以書面審理為主要方式；第三種觀點是混合類，即臺灣學(xué)者提出的保全兼有程序性和執(zhí)行性的特征。如日本在《日本民事保全法》出臺前，是將保全程序分為作為審理階段的民事保全和作為執(zhí)行階段的民事保全在民事訴訟法和民事執(zhí)行法中分別予以規(guī)定的。

一般來說保全的目的可以是兩種：其一，保證后續(xù)判決得到執(zhí)行；其二，在程序中最大限度減輕當事人的損害。審查的方式可以是經(jīng)過對席審判也可以是書面進行裁定。筆者認為，如果申請保全的目的是確保判決得到執(zhí)行，則對實體問題的判斷可在后續(xù)的判決中討論，前期對保全申請的審查可以不牽涉實體問題，所以多以書面審查為原則。而如果行為保全的目的是為了確保最大限度減輕當事人的損害則可能涉及實體問題的判斷，所以必須經(jīng)過對席審理來明確案件事實。以德國法為例，它把保全規(guī)定在執(zhí)行程序中，區(qū)分了“判決為之”和“裁定為之”，對于旨在日后執(zhí)行判決的保全申請，只進行書面審理而不對事實審理，多以“裁定為之”，而對目的在于減少當事人損害的申請，則需經(jīng)過當事人的辯論查清事實，多以“判決為之”，因此，德國在對行為保全問題上沒有十分強調(diào)實體性問題的厘定，保全申請的審理也多以書面審理為主。

我國現(xiàn)行的規(guī)定無疑是受到大陸法系國家的影響，將行為保全問題同實體問題分開，認為行為保全目的是有助于判決的執(zhí)行，所以立法中沒有規(guī)定對保全問題的辯論，審查保全申請的方式多以書面審理為主，不涉及案件實體問題。但行為保全不同于財產(chǎn)保全，行為保全的目的還在于減少對當事人的損害。為了判斷各方所受損害，必須對事實進行查明才能判斷事實的是非曲直。行為保全比財產(chǎn)保全更加具有程序性，通過辯論程序來確認行為保全不會導(dǎo)致保全目的落空，反而更加有助于保全目的的實現(xiàn)，財產(chǎn)保全考慮到當事人可能通過拖延訴訟而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，但行為保全的實現(xiàn)必須依靠當事人來實現(xiàn)，如果當事人在事實不清的情況下是不可能自愿去為或不為某行為的。

（二）兩種保全制度缺乏差異性

修訂后的民事訴訟法將保全制度區(qū)分為行為保全和財產(chǎn)保全，但行為保全的制度設(shè)計卻籠統(tǒng)地依照財產(chǎn)保全制度，這樣的規(guī)定難以體現(xiàn)兩種制度的區(qū)別。行為保全雖然屬于保全制度，其目的同財產(chǎn)保全的目的類似，都是為了判決在將來得到執(zhí)行，但行為保全還旨在訴訟中最大限度減少對當事人的損害。新法也注意到兩種制度的區(qū)別，《民事訴訟法》第104條規(guī)定：“財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當裁定解除保全?！睂τ诒簧暾埲颂峁Ｊ欠窠獬Ｈ瑑煞N制度有不同的規(guī)定。但財產(chǎn)與行為保全的差異不僅在于擔保上存在不同。行為保全的實現(xiàn)在很大程度上會直接滿足當事人的訴訟請求，也正是基于此，很多國家都要求在行為保全上必須經(jīng)過當事人的辯論。而財產(chǎn)保全更多的是為了擔保債權(quán)的實現(xiàn)，它的實現(xiàn)并不能直接滿足當事人的訴訟請求，當事人只有在勝訴后才能將其財產(chǎn)保全最終目的落實。所以，對財產(chǎn)保全而言，被申請方如果提出擔保法院就需要解除對其財產(chǎn)的保全，而行為保全則并非如此。我國目前的規(guī)定似乎難以看出二者在適用上的區(qū)別。

（三）行為保全與先予執(zhí)行關(guān)系不明

現(xiàn)行立法將保全和先予執(zhí)行并列，一方面是將行為保全制度確立下來，但同時保留原有的先予執(zhí)行制度。行為保全按具體行為方式將其分為作為與不作為似乎與先予執(zhí)行制度重合，將兩者并列規(guī)定似乎并不合適。類似先予執(zhí)行制度在德國立法中放在了履行性假處分中，被視為假處分的子項目，這表明先予執(zhí)行應(yīng)當是屬于行為保全制度的一個分支，我國的立法中將先予執(zhí)行單獨作為與保全并存的制度將會導(dǎo)致邏輯上的混亂。長久以來由于行為保全制度的缺失，使得許多針對制止違法訴訟行為的要求都通過財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度來實現(xiàn)。在沒有行為保全制度時，將財產(chǎn)保全制度與先予執(zhí)行并列并沒有什么不妥，但現(xiàn)行立法既然已經(jīng)規(guī)定了行為保全仍然適用原規(guī)定似乎有不當之處。

認為先予執(zhí)行不同于行為保全，并已經(jīng)超出了行為保全的范疇，主要是因為該制度在判決前就已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了新的民事法律關(guān)系。但對先予執(zhí)行的本質(zhì)而言，也是在明確雙方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上要求一方給付，這同行為保全制度相吻合。雖然行為保全在大多數(shù)情況下還是以減少當事人損害為目的，但也并不妨礙它涵蓋先予執(zhí)行制度。因為多數(shù)行為保全的實現(xiàn)都必須以辯論為基礎(chǔ)，即雙方權(quán)利義務(wù)明確為前提，在明確雙方當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系后要求一方為或不為某行為，以此滿足申請人訴訟上的請求，正是從這個意義上來說，先予執(zhí)行制度可以納入行為保全體系，成為行為保全制度中針對特殊案件的“先予保全”制度。

三、立法中行為保全制度的完善

（一）明確行為保全和財產(chǎn)保全的差異性

在討論我國現(xiàn)行立法和理論研究后，筆者認為立法上應(yīng)先將行為保全同先予執(zhí)行合并，并為行為保全制度建立相對獨立的適用程序，使之成為類似于督促程序的簡易程序。行為保全本身就十分具有程序性，因為財產(chǎn)保全從目的上來看更多的是保證最終判決結(jié)果能夠得到執(zhí)行，而行為保全不但肩負著保證判決結(jié)果的執(zhí)行的目的，在很多案件中甚至行為保全本身就是當事人的一項訴訟請求。

在一些案件中對行為保全申請的審查，其本身并不亞于對一般案件對事實的審理，對于這類案件獨立，并適用簡易程序，一方面是考慮到行為保全本身的程序性，便利于當事人進行辯論和最終訴訟請求的滿足，另一方面也避免了重復(fù)審理，一旦在行為保全案件事實查清就可以直接裁判，避免法院對行為保全申請審查后又再一次重復(fù)對案件事實的審理。加之財產(chǎn)保全案件中對財產(chǎn)保全的申請和案件事實本身不如行為保全對事實依賴性大，財產(chǎn)保全申請和案件事實的查清可以雙軌進行，即在不查清事實的前提下也可以先進行財產(chǎn)保全，最終依據(jù)判決結(jié)果來判斷財產(chǎn)保全是否適當，但一些行為保全案件則可以單軌完成，即查清事實的基礎(chǔ)上直接裁判。

當然，在對行為保全設(shè)計獨立程序時也應(yīng)考慮到：其一，案件的范圍，就訴訟請求而言，行為保全的實現(xiàn)能夠完全滿足申請人訴訟請求的案件。如在侵權(quán)案件中，要求被申請人停止侵權(quán)并賠禮道歉；或違約之訴中，一方故意不履行合同，另一方要求其履行合同。這些案件中，當事人的訴訟請求均在行為保全的范圍內(nèi)，則法院可以通過獨立的程序進行審理，保全一旦實現(xiàn)則直接滿足了當事人的訴訟請求。而對于另一些案件，行為保全僅僅只是訴訟中一個部分，如侵犯肖像權(quán)等案件，當事人要求在訴訟中停止侵權(quán)行為，并請求損害賠償，這些案件中，行為保全作為一項訴訟請求，對行為保全的審查可以適用財產(chǎn)保全制度，先就問題進行初步確認，實體問題主要依靠主體案件的審理。其二，就程序而言，保全的目的如果是在于日后判決的有效執(zhí)行，可以以簡單的書面審理為主，而如果保全的目的是在于減少對當事人的損害，需要查清案件事實的，則應(yīng)當以辯論和對席裁判為原則，最終做出保全的決定需要經(jīng)過雙方當事人的辯論。只有通過雙方當事人的辯論才能明確雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能準確地作出裁定。

（二）行為保全啟動程序的非職權(quán)化

對于行為保全的啟動條件，從法律規(guī)定來看：其一，現(xiàn)實權(quán)利受到侵害，并且有必要立即對權(quán)利加以維護。其二，判決后權(quán)利可能不能實現(xiàn)，針對將來可能的損害進行事先預(yù)防。從字面上來說，“情況緊急”、“難以執(zhí)行”等概念均是非常模糊的概念，再加上法院可以依職權(quán)進行保全，形成了保全啟動權(quán)完全由法院控制的局面。

為了讓啟動程序受到當事人的控制，應(yīng)當注意幾個方面：第一，引入適當?shù)淖C明標準。對于以書面方式裁定的行為保全案件，其目的在于保證判決執(zhí)行。在這類案件中，當事人能夠舉證并且證據(jù)基本合理就應(yīng)當裁定保全。而對于需要經(jīng)當事人辯論的保全，則需要達到一般的民事訴訟的證明標準，由當事人舉證來證明是否屬于情況緊急和難以執(zhí)行，但只要當事人達到優(yōu)勢證明標準也必須做出行為保全裁定。第二，取消法院依職權(quán)保全的規(guī)定。是否保全應(yīng)當完全取決于當事人自身的意志，法院沒有必要進行干預(yù)，而法院主動干預(yù)十分不利于保證其自身的中立地位。第三，對駁回申請復(fù)議程序的改良?，F(xiàn)行立法與實踐對于法院駁回當事人保全申請后僅僅規(guī)定由原法院復(fù)議一次。這種形式化的復(fù)議程序形同虛設(shè)，賦予原法院的原審判員推翻自己原有裁定的權(quán)利，無疑使法院在保全問題上職權(quán)性得到強化。因此，筆者認為對于駁回行為保全裁定的處理，如將行為保全適用簡易程序，駁回裁定可以上訴，這樣一方面可以與保全程序制度相互銜接，另一方面也保證了審理的公正性。

（三）設(shè)置行為保全救濟程序

對于發(fā)現(xiàn)有錯誤保全的，我國立法規(guī)定申請人應(yīng)當賠償被申請人因保全所遭受的損失。但對于通過什么樣的方式和程序來實現(xiàn)，法律并沒有規(guī)定。筆者認為，對于錯誤保全的救濟不僅要考慮到實體上的規(guī)定，更要給予當事人程序上的保障，行為保全作出時由于證據(jù)和證明標準各方面原因可能會造成錯誤的保全裁定，而錯誤的裁定必然會給受害方帶來損害，因此一旦最終認定保全是錯誤的，就必須給予當事人補償。如果是申請人故意造假導(dǎo)致錯誤裁判，則法院應(yīng)當要求惡意當事人進行賠償，而如果是法院無故拖延保全或者不作為，則申請人可以要求法院和當事人按比例分攤其損失。

可以說對于錯誤保全的受害人既有可能是申請人，也有可能是被申請人，現(xiàn)行立法只強調(diào)申請人有錯誤的難免有失偏頗。而對于那些單獨適用簡易程序的行為保全案件，如果發(fā)生錯誤可以依據(jù)再審程序來糾錯。

綜上，筆者認為，行為保全目的不僅是確保判決有效執(zhí)行，更加關(guān)注到當事人在訴訟中利益的保護，所以應(yīng)當將行為保全的程序設(shè)置多元化，在涉及當事人實體權(quán)利損害問題上，應(yīng)當允許當事人通過辯論程序來爭議實體問題，對于當事人以判決能夠執(zhí)行為目的申請行為保全時，法院可以簡單地進行書面審理。在當事人的訴訟請求可以直接在保全中被滿足時，可適用簡易程序直接裁判。相反則先進行初步判斷，將事實的爭議留在主體案件的審判中裁判。這樣有利于通過簡易程序維護當事人訴訟利益，法院也避免了對同一問題的反復(fù)審判。同時，以書面方式來審查確保判決執(zhí)行的行為保全申請，不會影響到案件事實問題的審理，有助于提高訴訟效率。

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